RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0005043-84.2015.4.03.6332

RELATOR: 15º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: VICTOR ALVES DE LIMA

Advogado do(a) RECORRIDO: CONCEICAO APARECIDA PINHEIRO FERREIRA - SP170578-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, quanto ao pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, observo que nas ações intentadas no Juizado Especial, em caso de concessão de medida de urgência na sentença, o recurso será recebido no efeito devolutivo, a teor do inciso V do artigo 1.012 do Código de Processo Civil de 2015.

Passo a analisar o mérito.

Das atividades especiais. A Lei n. 8.213/91 previa no caput do artigo 58, em sua redação original, que: "A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica." No artigo 152 do mesmo diploma legal constava a previsão de que vigia a legislação existente até que sobreviesse nova lei. Assim, a Lei n.5.527/68 e os Decretos n. 53.831 de 25.03.64 e n. 83.080 de 24.01.79 continuaram em plena vigência na ausência de nova regulamentação, até 05 de março de 1997. A partir dessa data, os agentes agressivos passaram a ser os arrolados no anexo IV do Decreto n. 2.172/97, sendo substituído, posteriormente, pelo Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999.

Da exigência de laudo pericial. O período anterior à Lei nº 9.032/95, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é de ser reconhecido independentemente da existência de laudo pericial, que passou a ser exigido a partir da vigência do Decreto 2.172 de 05.03.1997. Assinalo que a presunção de insalubridade só perdurou até a edição da Lei n. 9.032/95, que passou a exigir a comprovação do exercício da atividade por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de prova até a data da publicação do Decreto n. 2.172/97, o que foi feito por meio dos formulários SB 40 e DSS 8030. A partir do Decreto n. 2.172 de 05.03.1997, deve-se comprovar a efetiva exposição ao agente nocivo mediante a apresentação de laudo pericial, ressalvado o agente ruído e calor que deve ser comprovado por meio de laudo técnico independente do período de labor.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em exigir laudo pericial no período anterior ao Decreto n. 2.172 de 05.03.1997 também para o agente agressivo calor (AGRESP 200800825348, rel. Laurita Vaz, STJ, Quinta Turma, DJE 01/08/2012; AGRESP 200601809370, rel Haroldo Rodrigues, STJ, Sexta Turma, DJE 30/08/2010).

Laudo extemporâneo. O laudo técnico pericial extemporâneo tem o condão de provar a efetiva  exposição ao agente agressivo, quando o ambiente de trabalho era o mesmo, ficando evidenciado que as condições de exposição aos agentes agressivos permaneceram inalteradas ao longo do tempo Ademais, é preciso considerar que se em tempos modernos a empresa apresenta condições insalubres para o exercício da mesma atividade, quiçá as condições  em tempos pretéritos.

Registro que a Súmula nº 68 da Turma Nacional de Uniformização assim dispõe:

“O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP. O PPP foi instituído pela Instrução Normativa INSS/DC no. 84/2002, e substitui para todos os efeitos o laudo pericial técnico quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais (Instrução Normativa INSS/PRES no. 45/2010). Esses regulamentos, ademais, preveem que a atividade exercida antes de 31/12/2003 também pode ser objeto de reconhecimento como especial, independentemente da apresentação de laudo técnico pericial, quando o PPP contemplar esses períodos, dado que se cuida de documento emitido com base no próprio laudo técnico, de emissão obrigatória, e que deve ser apresentado em caso de dúvida quanto ao conteúdo do PPP.

No que concerne à exigência de que o Perfil Profissiográfico Previdenciário seja assinado, obrigatoriamente, por engenheiro de segurança do trabalho (ou profissional a ele equiparado), é exigência não prevista na Instrução Normativa INSS/PRES no. 45/2010, que prevê no § 12 do artigo 172 que o PPP deverá ser assinado “por representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados com procuração, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, (...) podendo ser suprida por apresentação de declaração da empresa informando que o responsável pela assinatura do PPP está autorizado a assinar o respectivo documento (...).” Não há campo especifico para assinatura de engenheiro do trabalho. De sorte que o PPP deve estar assinado pelo responsável técnico da empresa. No caso de dúvida quanto ao conteúdo do PPP e a legitimidade de quem o assina, deverá ser suprida com a exigência do laudo técnico ou da declaração da empresa pela autarquia previdenciária, a qual ostenta a atribuição de fiscalizar a empresa.

Sustenta a autarquia que a empresa está desobrigada do pagamento do adicional ao SAT, dado que ao assinalar no PPP o uso dos equipamentos de proteção, o preenchimento do código GFIP está em branco, bem como ante a necessidade de prévia fonte de custeio para assim ser qualificada a atividade como especial, o seu reconhecimento sem o pagamento do adicional violaria o artigo 195, § § 5º e 6º da CF. No entanto, a tese não se justifica, pois em momento algum ficou afastado o custeio na forma do artigo 195, § 5º da CF, cuja exigibilidade foge ao alcance da presente demanda.

Atividade anterior à Lei n. 6.887 de 01/01/1981 e posterior à Lei n. 9.711/98 - Da conversão de tempo especial em comum.

O Decreto nº. 4.827/2003 reviu a questão da conversão de tempo de serviço especial em comum ao admitir a conversão para o trabalho prestado em qualquer período, em consonância ao entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (Resp. 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Filho, DJ de 22/10/2007). De sorte que  o tempo de serviço reconhecido como especial deve ser convertido em tempo comum e somado aos demais períodos de natureza comum, seja anterior à Lei n. 6.887/80, seja após 1998. A Turma Nacional de Uniformização cancelou a Súmula n. 16, em sentido oposto ao entendimento do STJ, e pacificou  a matéria por meio do verbete n. 50, in verbis: ”É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum prestado em qualquer período.

Da atividade exposta a ruído. A sistemática de recursos no âmbito do Juizado Especial Federal foi prevista para alinhar a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização aos julgados do Superior Tribunal de Justiça, de forma a assegurar maior uniformidade aos julgamentos. A questão do ruído tornou-se vexata quaestio na doutrina e na jurisprudência. Alterei minha posição mais de uma vez em vista da necessidade de acompanhar o entendimento da Turma Nacional de Uniformização, que, afinal, teve a Súmula n. 32 cancelada, em 09/10/2013, para adequar o seu entendimento à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, fundada no julgado do Superior Tribunal de Justiça (Incidente de Uniformização de Jurisprudência, STJ, PET 20120046797, PETIÇÃO – 9059, rel. Ministro Benedito Gonçalves),  passo a considerar os seguintes níveis de ruído para caracterização do tempo como especial: (a) vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6), exposição a níveis de ruído superior a 80 decibéis; (b) vigência do Decreto n. 2.172, de 05 de março de 1997, com exposição a níveis de ruído superior a 90 decibéis; (c) vigência do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, exposição a níveis de ruído superior a 85 decibéis.

Equipamento de Proteção Individual e Coletivo. A Lei n. 9.732, de 11/12/98, imprimiu nova redação ao § 1º do artigo 58 da Lei de Benefícios, ao dispor que: "§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo." No entanto, a jurisprudência reconhece que somente passou-se a exigir o EPI a partir de 14.12.1998, data da publicação da lei.

Embora entenda que a exigência de que as empresas forneçam aos empregados equipamentos individuais de proteção, com a respectiva menção nos laudos, presta-se a imprimir maior segurança ao trabalho, impedindo que provoque lesões ao trabalhador, não tendo o condão de afastar a natureza especial da atividade, revejo meu posicionamento anterior em relação ao uso de equipamento individual de proteção, quando eficaz, em consonância ao o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.”

Entretanto, ressaltou o STF no julgamento que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

Assim, a menção ao uso de equipamento de proteção individual no laudo técnico ou no formulário, de forma eficaz, desqualifica a natureza da atividade especial, salvo em relação à exposição a ruído em nível excedente ao legalmente previsto.

Ressalto que no caso do ruído, restou comprovado cientificamente que o uso de protetor auricular não elide a insalubridade provocada por ruídos. O fato de uma empresa oferecer aparelho de proteção individual não significa que, só por isso, estariam neutralizados ou eliminados agentes insalubres, pois se assim fosse, não haveria necessidade de se realizar perícia técnica.  No que concerne ao agente agressivo ruído, portanto, a matéria restou consolidada na Súmula n. 09 da Turma Nacional de Uniformização, in verbis: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço prestado.”

Fator de conversão. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria para considerar o fator de conversão previsto na lei quando da aposentadoria, independentemente do momento em que o tempo de serviço especial tenha sido prestado, conforme ementa que transcrevo:

 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. FATOR. APLICAÇÃO. LIMITE TEMPORAL. INEXISTÊNCIA. I - "A partir de 3/9/2003, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827 ao Decreto n. 3.048, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007)" (REsp 1.096.450/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/9/2009). II - "O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum" (REsp 956.110/S”P, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22/10/2007). Agravo regimental desprovido.

 (AGRESP 200901404487, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1150069, rel. Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJE DATA:07/06/2010)

Nesse sentido, o Enunciado n. 55 da Turma Nacional de Uniformização: “A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.”

Habitualidade e Permanência. A jurisprudência se consolidou no sentido de que para reconhecimento do tempo de serviço especial prescinde da demonstração de exposição aos agentes agressivos de forma permanente para atividades desempenhas em período anterior à edição da Lei n. 9.032/95. A habitualidade, no entanto, é ínsita a possibilidade do reconhecimento do período, sendo que a eventualidade descaracteriza a própria natureza do risco da atividade. No período posterior à nova regulamentação, a habitualidade e permanência devem vir expressas, salvo quando da própria descrição essas condições puderem ser inferidas da própria descrição da atividade.

Assim, alterei meu posicionamento para acompanhar o entendimento majoritário, salientando que a Turma Nacional de Uniformização consolidou o seu entendimento nesse sentido ao decidir que “Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.” – Súmula n. 49.

Da metodologia de aferição do ruído e sua evolução legislativa

O art. 57, §3º da Lei 8.213/91 prevê que "A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado" - Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).

Conforme dispõe o preceito legal, a medição do ruído sempre exigiu a média ponderada do ruído, dada a exigência de ser permanente, não ocasional e nem intermitente.  Até a edição do Decreto nº 4.882/2003, essa média ponderada do ruído podia ser aferida por meio de decibelímetro, conforme previsão na NR-15/MTE (Anexo I, item 6).

O Decreto no. 4.882, de 19/11/2003 introduziu §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99: "As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO"). O mesmo Decreto alterou o código 2.0.1 do Decreto 3.048/99 2.0.1 - RUÍDO - a) exposição permanente a níveis de ruído acima de 90 decibéis. a) exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A).

A Fundacentro adota na NHO 01 (itens. 6.4 a 6.4.3), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01), cujo resultado permita aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo. 

Por fim, A Turma Nacional de Uniformização pacificou a questão, conforme Tema 174: "(a) A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma´; (b) ´Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Destarte, extraem-se as seguintes conclusões:

(i) para períodos laborados antes de 19/11/2003, admite-se a medição por decibelímetro, desde que se tenha como demonstrar que foi realizada a média preconizada pela NR-15;

(ii) para períodos laborados após 19/11/2003, exige-se a medição por meio da técnica de dosimetria (dosímetro), não sendo admissível a medição por decibelímetro, salvo se comprovado minuciosamente nos autos que foi feita, ao final, média ponderada dos valores aferidos pelo instrumento durante toda a jornada de trabalho do obreiro (item 6.4.3.e e gda NHO-01), segundo a fórmula lá estipulada, ou nos termos da NR-15;

(iii) para períodos laborados antes de 19/11/2003, mas cujos laudos técnicos só foram confeccionados em data posterior, deve-se exigir a medição por dosimetria, pois já vigente, no momento da elaboração do laudo, os novos parâmetros trazidos pelo Decreto 4.882/2003 e a NHO-01 da Fundacentro.

No caso dos autos, o INSS insurge-se quanto ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 10/03/1986 a 30/06/2004 e de 01/07/2004 a 25/08/2006.

Em relação ao período de 10/03/1986 a 30/06/2004, o PPP de fls. 46/47 do arquivo nº 191656356, informa exposição a ruído de 91 dB, obtido por metodologia adequada de medição (Anexo I da NR 15).

Ainda que conste dados do responsável pelos registros ambientais a partir de 03/08/2012, no campo “Observações” a empresa informa que as condições ambientais declaradas eram as mesmas do período trabalhado pelo funcionário.

Dessa forma, reconheço como tempo especial o período de 10/03/1986 a 30/06/2004.

Quanto ao período de 01/07/2004 a 25/08/2006, foi apresentado PPP (fls. 48/49 do arquivo nº 191656356) informando que o autor trabalhou no cargo de “Preparador de Máquina”, no Setor de Produção, ficando exposto a ruído acima do limite de tolerância (87 dB), mas com indicação inadequada de metodologia de medição (decibelímetro/dosímetro).

Após a conversão do julgamento em diligência, a parte autora juntou aos autos PPRAs referentes aos anos de 2004, 2005 e 2006, informando exposição a níveis de ruído variados no setor de produção, com indicação de metodologia adequada de medição (Anexo I da NR 15):

Em recente julgamento, o STJ fixou a seguinte tese acerca de exposição a níveis variados de ruído (Tema 1083 do STJ):

O reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente nocivo ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, deve ser aferido por meio do Nível de Exposição Normalizado (NEN). Ausente essa informação, deverá ser adotado como critério o nível máximo de ruído (pico de ruído), desde que perícia técnica judicial comprove a habitualidade e a permanência da exposição ao agente nocivo na produção do bem ou na prestação do serviço.

De acordo com as informações que constam do PPP, o autor desempenhava as seguintes atividades:

Dessa forma, no presente caso, é desnecessária a designação de perícia técnica judicial, pois não seria comprovada a habitualidade e permanência ao nível máximo de ruído, tendo em vista que o autor não trabalhava sempre numa mesma máquina.

Assim, reconheço o período de 01/07/2004 a 25/08/2006 como tempo comum.

Passo à contagem do tempo de contribuição.

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

- Data de nascimento: 18/07/1964

- Sexo: Masculino

- DER: 02/04/2015

- Período 1 - 24/12/1985 a 06/03/1986 - 0 anos, 2 meses e 13 dias - Tempo comum - 3 carências

- Período 2 - 10/03/1986 a 30/06/2004 - Especial (fator 1.40) - 18 anos, 3 meses e 21 dias + conversão especial de 7 anos, 3 meses e 26 dias = 25 anos, 7 meses e 17 dias - 220 carências

- Período 3 - 01/07/2004 a 02/04/2015 - 10 anos, 9 meses e 2 dias - Tempo comum - 130 carências

- Soma até a data da EC nº 20/98 (16/12/1998): 18 anos, 0 meses e 28 dias, 157 carências

- Soma até a data da Lei 9.876/99 (28/11/1999): 19 anos, 4 meses e 27 dias, 168 carências

- Soma até a DER (02/04/2015): 36 anos, 7 meses e 2 dias, 353 carências

- Aposentadoria por tempo de serviço / contribuição

Nessas condições, em 16/12/1998, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de serviço, ainda que proporcional (regras anteriores à EC 20/98), porque não cumpria o tempo mínimo de serviço de 30 anos.

Em 28/11/1999, a parte autora não tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que proporcional (regras de transição da EC 20/98), porque não preenchia o tempo mínimo de contribuição de 30 anos, o pedágio de 4 anos, 9 meses e 6 dias (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I) e nem a idade mínima de 53 anos.

Em 02/04/2015 (DER), a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, com a incidência do fator previdenciário, porque a DER é anterior a 18/06/2015, dia do início da vigência da MP 676/2015, que incluiu o art. 29-C na Lei 8.213/91.

Por fim, indefiro o pedido de limitação da condenação a sessenta salários mínimos, pois o valor da causa não se confunde com o valor da condenação a título de atrasados. Este pode perfeitamente ser superior a sessenta salários mínimos, o que não afasta a competência dos Juizados Especiais Federais. A própria Lei n. 10.259/01 prevê, de forma expressa, inclusive, o pagamento através do precatório, em seu artigo 17, § 4°, in verbis:

 “Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido no §1º, o pagamento far-se-á, sempre, por meio de precatório, sendo facultado à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório da forma lá prevista.”

Esse dispositivo estabelece claramente que a condenação de valores que estejam em atraso pode superar os sessenta salários mínimos, sendo a renúncia uma faculdade da parte, não uma imposição.

No que diz respeito ao prequestionamento de matérias que possam ensejar a interposição de recurso especial ou extraordinário, com base nas Súmulas n. 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal, as razões do convencimento do Juiz sobre determinado assunto são subjetivas, singulares e não estão condicionadas aos fundamentos formulados pelas partes. Nesse sentido pronuncia-se a jurisprudência:

Não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. (REsp 1766914/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 04/12/2018)

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso do INSS para reconhecer como tempo comum o período de 01/07/2004 a 25/08/2006, mantendo, no mais, a sentença como proferida.

Deixo de condenar o INSS em honorários advocatícios de sucumbência, eis que inexiste parte recorrente vencida, nos termos do artigo 55 da Lei n.º 9.099/95 combinado com o artigo 1.º da Lei n.º 10.259/01.

Intime-se o INSS com urgência para manutenção da tutela e adequação do valor da RMI aos termos ora julgados.

É o voto.