V O T O

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NEWTON DE LUCCA (RELATOR): Nos exatos termos do art. 42 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

"A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Com relação ao auxílio doença, dispõe o art. 59, caput, da referida Lei:

"O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos."

Dessa forma, depreende-se que os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista no art. 25 da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio doença difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária.

Com relação ao recolhimento de contribuições previdenciárias, devo ressaltar que, em se tratando de segurado empregado, tal obrigação compete ao empregador, sendo do Instituto o dever de fiscalização do exato cumprimento da norma. Essas omissões não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador que não deve - posto tocar às raias do disparate - ser penalizado pela inércia alheia.

Importante deixar consignado, outrossim, que a jurisprudência de nossos tribunais é pacífica no sentido de que não perde a qualidade de segurado aquele que está impossibilitado de trabalhar, por motivo de doença incapacitante.

Feitas essas breves considerações, passo ao exame do caso concreto.

Inicialmente, observo que a perícia médica foi devidamente realizada por Perita nomeada pelo Juízo a quo, tendo sido apresentado o respectivo parecer técnico, motivo pelo qual não merece prosperar o pedido de realização de nova prova pericial. O laudo encontra-se devidamente fundamentado e com respostas claras e objetivas.

Cumpre ressaltar que o magistrado, ao analisar o conjunto probatório, pode concluir pela dispensa de produção de outras provas, nos termos do parágrafo único do art. 370 do CPC/15.

Passo à análise do mérito.

In casu, encontra-se acostado aos autos o extrato de consulta realizada no "CNIS - Cadastro Nacional de Informações Sociais", a fls. 94 (id. 201579879– pág. 1), no qual constam os registros de atividades nos períodos de 1º/10/92 a 1º/3/93 e 8/3/07 a 30/6/18, bem como os recolhimentos de contribuições como empregado doméstico, nos períodos de 1º/4/07 a 31/3/09 e 1º/8/09 a 30/9/15, recebendo salário maternidade no período de 6/4/09 a 3/8/09 e auxílio doença previdenciário no período de 7/11/18 a 14/3/19. A presente ação foi ajuizada em 19/12/19.

Outrossim, para a comprovação da incapacidade, foi realizada perícia médica judicial em 10/2/21, tendo sido elaborado o respetivo parecer técnico pela Perita em 25/3/21, e juntado a fls. 125/132 (id. 201579953 – págs. 2/9). Afirmou a esculápia encarregada do exame, com base no exame clínico e análise da documentação médica dos autos, que a autora de 48 anos, divorciada, grau de instrução ensino médio e empregada doméstica há 10 anos, é portadora de hérnia de disco lombar (CID10 M51), com comprometimento radicular lombar agudo, mantendo-se em tratamento, oferecido pelo SUS, porém, sem a melhora necessária para o exercício de suas atividades laborais. Concluiu pela constatação da incapacidade total e temporária para o desempenho da função habitual, devido à exigência física demandada, não sendo possível "conclusão pericial em data anterior à avaliação pericial atual" (fls. 129 – id. 201579953 – pág. 6). Estimou um período de três meses para tratamento e recuperação. Esclareceu que a incapacidade não remonta à data de início da doença, há 3 anos, "pois a mesma evolui com períodos de melhora e piora, não havendo tempo determinado entre ambos. Fatores posturais podem determinar crise agida, incapacitando a periciada pelo período de agudização, recuperando a capacidade laboral após o mesmo" (fls. 131 - id. 201579953 – pág. 8).    

Não obstante a expert tenha fixado o início da incapacidade na data da perícia judicial, verifica-se da vasta documentação médica trazida aos autos pela requerente (relatórios médicos e exames), que a mesma remonta a data anterior. Fisioterapeuta assistente da autora, em laudo datado de 19/11/18, relata tratamento desde 1º/11/18 por lombociatalgia, com hérnia discal L4/L5 e L5/S1, com compressões radiculares em L4 L5, em uso de vários analgésicos, sugerindo repouso até recuperação funcional (fls. 31 - id. 201579856 – pág. 5); o mesmo fisioterapeuta assistente, em laudo datado de 19/2/19, relata tratamento por lombalgia crônica reagudizada, com discopatia degenerativa e hérnia protusa em L4/L5 e L5/S1, com estenose foraminal e recessos laterais (CID10 M544), sem melhora aos analgésicos, reencaminhando-a ao neurologista (fls. 31 - id. 201579856 – pág. 5); relatório de médico neurocirurgião assistente datado de 28/2/19 atesta a patologia (CID10 M545), relatando dor diária, piora com a mobilização da coluna e sem melhora com os tratamentos até o momento, recomenda a permanência de afastamento das atividades laborativas até a melhora do quadro; por fim, relatório médico de neurocirurgião datado de 29/3/19, atesta a moléstia, sem indicação cirúrgica por ora, optando por tratamento de síndrome miofascial (CID10 M51.1).   

Dessa forma, deve ser concedido o auxílio doença conforme pleiteado na exordial, devendo perdurar enquanto permanecer incapacitada. Deixo consignado, contudo, que o benefício não possui caráter vitalício, tendo em vista o disposto nos artigos 59 e 101, da Lei nº 8.213/91.

Tendo em vista que a autora ainda se encontrava incapacitada quando da cessação do auxílio doença, em 14/3/19, concedido em razão da hipótese diagnóstica CID10 M544 – Lumbago com ciática, consoante consulta ao sistema Plenus, patologia esta identificada no laudo pericial, o benefício deve ser restabelecido a partir daquela data, época em que havia cumprido a carência mínima de 12 (doze) contribuições mensais e comprovado a qualidade de segurada.

O pressuposto fático da concessão do benefício é a incapacidade da parte autora, que é anterior ao seu ingresso em Juízo, sendo que a elaboração do laudo médico-pericial somente contribui para o livre convencimento do juiz acerca dos fatos alegados, não sendo determinante para a fixação da data de aquisição dos direitos pleiteados na demanda.

Assim, caso o benefício fosse concedido somente a partir da data do laudo pericial, desconsiderar-se-ia o fato de que as doenças de que padece a parte autora são anteriores ao ajuizamento da ação e estar-se-ia promovendo o enriquecimento ilícito do INSS que, somente por contestar a ação, postergaria o pagamento do benefício devido em razão de fatos com repercussão jurídica anterior.

Nesse sentido, merecem destaque os acórdãos abaixo, in verbis:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. MATÉRIA PACIFICADA.

1. A Egrégia 3ª Seção desta Corte Superior de Justiça, por ambas as Turmas que a compõe, firmou já entendimento no sentido de que o termo inicial da aposentadoria por invalidez é o dia imediato ao da cessação do auxílio-doença, nos casos em que o segurado o percebia, o que autoriza a edição de decisão monocrática, como determina o artigo 557, caput, do Código de Processo Civil.

2. Agravo regimental improvido."

(STJ, AgRg no REsp nº 437.762/RS, 6ª Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j.6/2/03, v.u., DJ 10/3/03, grifos meus)

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. AUXÍLIO-DOENÇA.

O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei 8.213/91.

Recurso desprovido."

(STJ, AgInt no REsp nº 1.597.505/SC, 2ª Turma, Relator Ministro Herman Benjamin, j. em 23/8/16, v.u., DJe 13/9/16, grifos meus)

Impende salientar, ainda, que deverão ser deduzidos na fase de execução do julgado os eventuais valores percebidos na esfera administrativa.

A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora.

Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que "a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária." Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: "Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação." (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19).

A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905).

A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 85 do CPC/15 e precedentes desta Oitava Turma.

No que se refere à sua base de cálculo, a mesma deverá ser fixada no momento do cumprimento de sentença, tendo em vista que o C. Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nºs 1.883.715/SP, 1.883.722/SP, 1.884.091/SP e 1.880.529/SP (Tema nº 1.105) para uniformizar a questão referente à "Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações previdenciárias". 

Por derradeiro, deve ser deferida a antecipação dos efeitos do provimento jurisdicional final, já sob a novel figura da tutela de urgência, uma vez que evidenciado nos presentes autos o preenchimento dos requisitos do art. 300, do CPC/15.

Inequívoca a existência da probabilidade do direito, tendo em vista o reconhecimento à percepção do benefício pleiteado. Quanto ao perigo de dano, parece-me que, entre as posições contrapostas, merece acolhida aquela defendida pela parte autora porque, além de desfrutar de elevada probabilidade, é a que sofre maiores dificuldades de reversão. Outrossim, o perigo da demora encontra-se evidente, tendo em vista o caráter alimentar do benefício, motivo pelo qual concedo a tutela pleiteada, determinando ao INSS a implementação do benefício no prazo de 30 dias, sob pena de multa, a ser oportunamente fixada na hipótese de inadimplemento.

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação da autora para conceder o auxílio doença a partir do dia imediato à data da cessação administrativa do benefício em 14/3/19, acrescido de correção monetária, juros moratórios e honorários advocatícios na forma acima indicada. Concedo a tutela de urgência, determinando a implementação do benefício, com DIB em 14/3/19, no prazo de 30 dias.

É o meu voto.