RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005996-47.2019.4.03.6000

RELATOR: 6º Juiz Federal da 2ª TR MS

RECORRENTE: ALBINO FRANCO

Advogado do(a) RECORRENTE: CLAUDIA FREIBERG - MS14233-A

RECORRIDO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5005996-47.2019.4.03.6000

RELATOR: 6º Juiz Federal da 2ª TR MS

RECORRENTE: ALBINO FRANCO

Advogado do(a) RECORRENTE: CLAUDIA FREIBERG - MS14233-A

RECORRIDO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

 

R E L A T Ó R I O

I – RELATÓRIO

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora contra a sentença de primeiro grau que julgou improcedente o pedido inicial, nos seguintes termos:

I – RELATÓRIO

Trata-se de ação pela qual a parte autora, aposentado, objetiva a percepção da GACEN - Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias prevista na Lei 11.784/2008, no mesmo valor pago aos ativos, bem como o recebimento de valores atrasados com isenção tributário do PSS.

Decido.

II - FUNDAMENTO Questão Prévia Prevenção

Compulsando o processo indicado no “Termo de Prevenção” (evento ), verifica-se não haver prevenção e nem litispendência e/ou coisa julgada, porquanto se trata de processo com pedido diverso.

Ilegitimidade passiva ad causam da União

 O pedido principal da demanda versa sobre a possibilidade de percepção da GACEN - Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias prevista na Lei 11.784/2008, no mesmo valor pago aos ativos, sendo as questões tributárias acessórias, pelo que podem ser declaradas pelo juízo.

Neste sentido a Portaria AGU 346/2018, que em seu art. 4o, estabelece que em caso de cumulação de pedidos de natureza fiscal e não fiscal, deverá ser observado o critério da preponderância e da acessoriedade entre os pedidos. No caso dos autos, a matéria tributária acessória, não há razão para atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional, devendo a Procuradoria Federal esgotar todo o conteúdo de resposta cabível.

Assim, acolho os argumentos da União e revejo a decisão que determinou a inclusão da União (PFN) no polo passivo.

Prescrição:

Não procede a prejudicial de mérito arguida pela requerida. Não há prescrição do fundo de direito, já que se trata de inadimplemento de prestações de trato sucessivo, porque referida verba incide sobre os proventos da parte autora, de forma que refletem mês a mês na remuneração dela.

Além disso, aplica-se ao caso o prazo de cinco anos, consoante artigo 1o do Decreto no 20.910/32.

Não há falar na aplicação das disposições do Código Civil às dívidas da Fazenda Pública, porquanto o Decreto 20.910/32 é legislação especial Civil às dívidas da Fazenda Pública, porquanto o Decreto 20.910/32 é legislação especial em relação àquela codificação que é aplicável aos conflitos na área privada (STJ, AGRESP 200702723783; Relator(a) FELIX FISCHER; 5a Turma; DJ de 30/06/2008).

Assim, a prescrição atinge as prestações não pagas nem reclamadas no período anterior aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação.

Mérito

A GACEN – Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias – foi criada pela Medida Provisória 431, de 14/5/2008, convertida na Lei 11.784, de 22/9/2008, que dispõe nos seus arts. 54 e 55:

Art. 54. Fica instituída, a partir de 1o de março de 2008, a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, devida aos ocupantes dos cargos de Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Art. 55. A Gecen e a Gacen serão devidas aos titulares dos empregos e cargos públicos de que tratam os arts. 53 e 54 desta Lei, que, em caráter permanente, realizarem atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas. (Grifei)

Posteriormente, o art. 284 da MP 441/2008, convertida na Lei 11.907/2009, estendeu a GACEN a diversos outros cargos pertencentes ao Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e da FUNASA:

Art. 284. Aplica-se a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, de que trata o art. 54 da Lei no 11.784, de 22 de setembro de 2008, aos servidores do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ocupantes dos seguintes cargos:

I - Agente de Saúde;

II - Auxiliar de Laboratório;

III - Auxiliar de Laboratório 8 (oito) horas; 

IV - Auxiliar de Saneamento;

V - Divulgador Sanitário;

VI - Educador em Saúde;

VII - Laboratorista;

VIII - Laboratorista Jornada 8 (oito) horas; 

IX - Microscopista;

X - Orientador em Saúde;

XI - Técnico de Laboratório;

XII - Visitador Sanitário; e

XIII - Inspetor de Saneamento.

Parágrafo único. O titular do cargo de Motorista ou de Motorista Oficial que, em caráter permanente, realizar atividades de apoio e de transporte das equipes e dos insumos necessários para o combate e controle das endemias fará jus à gratificação a que se refere o caput deste artigo. (Grifei)

Quanto aos aposentados e pensionistas a lei dispôs a respeito, no artigo 55, § 3o, nos seguintes termos:

Art. 55. [...]

§ 3o Para fins de incorporação da Gacen aos proventos de aposentadoria ou às pensões dos cargos descritos no art. 54 desta Lei, serão adotados os seguintes critérios:

I - para as aposentadorias e pensões instituídas até 19 de fevereiro de 2004, a Gacen será:

a) a partir de 1o de março de 2008, correspondente a 40% (quarenta por cento) do seu valor; e

b) a partir de 1o de janeiro de 2009, correspondente a 50% (cinqüenta por cento) do seu valor; e

II - para as aposentadorias e pensões instituídas após 19 de fevereiro de 2004:

a) quando aos servidores que lhes deram origem se aplicar o disposto nos arts. 3o e 6o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3o da Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, aplicar-se-ão os percentuais constantes do inciso I deste parágrafo; e

b) aos demais aplicar-se-á, para fins de cálculo das aposentadorias e pensões, o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004.

Dos dispositivos referidos, constata-se que a gratificação seria devida aos servidores que realizarem especificamente as atividades descritas na lei, quais sejam atividades de combate e controle de endemias (vinculadas a dada atividade). Por conseguinte, sob o prisma legal, não há invalidade quando o ato normativo estabelece pagamento em percentuais menores, nos termos do art. 55, § 3o, da lei 11.784/2008.

Nesse sentido, a jurisprudência:

RECURSO JEF : 0042205-69.2011.4.01.3500 OBJETO : GRATIFICAÇÕES DE ATIVIDADE - SISTEMA REMUNERATÓRIO - SERVIDOR PÚBLICO CIVIL – ADMINISTRATIVO RELATOR(A) : DR.CARLOS HUMBERTO DE SOUSA RECTE : CELIA MARIA DE SOUSA ADVOGADO : GO00030072 - DANILO ALVES MACEDO

RECDO : FUNASA - FUNDACAO NACIONAL DE SAUDE ADVOGADO : VOTO/EMENTA PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA. GACEN. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS CRIADA EM SUBSTITUIÇÃO À INDENIZAÇÃO DE CAMPO. GRATIFICAÇÃO PROPTER LABOREM. NATUREZA INDENIZATÓRIA. LEI N. 11.784/2008. SENTENÇA IMPROCEDENTE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Cuida-se de recurso inominado interposto pela parte autora contra sentença que julgou improcedente pedido de pagamento da Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN.

2. O recurso é próprio e tempestivo, merecendo ser conhecido.

3. A sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, conforme permissivo do art. 46 da Lei 9.099/95.

4. A Lei 11.784 instituiu a GACEN e a GECEN que são devidas, respectivamente, aos servidores submetidos ao regime estatutário descrito na Lei 8.112/90 (art. 54); e aos agentes regidos pela CLT (art. 53). As referidas gratificações foram estabelecidas no valor mensal de R$ 590,00 (quinhentos e noventa reais) e são pagas aos titulares dos empregos e cargos públicos que, “em caráter permanente, realizarem atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas,

áreas extrativistas e ribeirinhas” (Art. 55 da Lei 11.784).

5. Assim, conclui-se que a GACEN não é devida aos servidores de forma genérica e indistinta, mas somente àqueles que realizem atividades de combate e controle de endemias, ou seja, é uma forma de gratificação propter laborem, vinculada a determinada atividade exercida pelo servidor.

6. Ressalte-se também que a própria Lei 11.784/2008 (art. 55, § 7o) conferiu à referida gratificação o caráter de verba indenizatória, uma vez que sua instituição se deu em substituição da chamada “indenização de campo”, anteriormente prevista no art. 16, da Lei 8.216/91.

7. Sendo assim, dado o caráter indenizatório da gratificação, bem como a sua natureza de gratificação propter laborem, não há a obrigatoriedade do seu pagamento aos aposentados e pensionistas nos mesmos moldes dos valores pagos aos servidores ativos, razão pela qual não há que se falar em invalidade da Lei no que se refere ao pagamento em percentuais menores (art. 55, § 3o, da lei 11.784).

8. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso e mantenho a sentença impugnada pelos seus próprios fundamentos.

9. Sem condenação em honorários advocatícios (art. 55 da Lei no 9.099/95).É o voto.A C Ó R D Ã O VISTOS e relatados estes autos, decide a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Goiás, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Juiz-Relator, sob a forma de ementa. Goiânia, 15/02/2012. Juiz Federal EDUARDO PEREIRA DA SILVA

Não se cuida de aplicação do artigo 7o, da EC 41/03 - o dispositivo assegura paridade de remuneração dentre ativos e inativos. Pois, nos casos em que há vantagens transitórias, decorrentes da atividade, do exercício da função (condições especiais de execução, como a de risco de vida e saúde), essas (gratificações pessoais) não se incorporam à remuneração e, dessa forma, não há como se falar em paridade de remuneração entre ativos a inativos. É lógico, a lei pode estabelecer a incorporação, nos termos e nos limites nela fixados; a lei "define as condições em que cada vantagem é devida e calculada e estabelece as hipóteses de incorporação..." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, p.525, 25aed., 2012, Atlas).

À GACEN são inaplicáveis os precedentes do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, relativos às gratificações que necessitavam de regulamentação - tais como a GDATA - e, portanto, possuíam natureza genérica enquanto não fixados os critérios gerais a serem observados na realização das avaliações correspondentes e não homologados os resultados do primeiro ciclo avaliativo. Trata-se de vantagem transitória, isto é, decorrente de atividades especiais, cessa a partir do instante em que o servidor deixa de realizá-las, salvo disposição de lei em sentido contrário.

Em que pese a TNU haver reafirmado a tese da natureza remuneratória da GACEN (TNU, PEDILEF 05033027020134058302), o fato de ser paga desvinculada da efetiva produtividade dos servidores ativos, não pode ser apresentado, sem qualquer justificativa, como argumento de que se trata de uma gratificação de caráter geral que deve ser estendida, no seu valor total, aos aposentados/pensionistas com direito à paridade. A natureza pro labore faciendo decorre do fato de ser paga pela realização de serviço em condições distintas: em virtude do servidor da ativa realizar atividades de combate e controle de endemias, em caráter permanente. O fato dessa gratificação prescindir uma avaliação de desempenho, não lhe retira a natureza pro labore faciendo , pois esta natureza decorre do serviço distinto efetivamente realizado, e somente enquanto efetivamente realizado.

Neste sentido tem se pronunciado a Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Distrito Federal, vejamos:

EMENTA:

ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE DE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS - GACEN. NATUREZA PRO LABORE FACIENDO ESTABELECIDA PELA PRÓPRIA LEI QUE A INSTITUIU (11.784/2008). EXTENSÃO AOS INATIVOS/PENSIONISTAS COM DIREITO À PARIDADE NO MESMO VALOR PAGO AOS SERVIDORES DA ATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A sentença rejeitou o pedido formulado por pensionista da FUNASA, consistente no pagamento integral da GACEN, aduzindo a existência de paridade remuneratória com os servidores ativos. 2. Razões do recurso interposto pela parte Autora: a) natureza genérica da gratificação; b) há precedente da TNU; c) violação aos princípios da paridade, isonomia e razoabilidade. 3. A parte Ré ofereceu resposta escrita, preliminarmente impugnando a concessão do benefício da justiça gratuita e, ainda, alegando a prescrição quinquenal. No mérito, pediu que seja negado provimento ao recurso. 4. Rejeita-se a preliminar de impugnação à assistência judiciária, como levantada, pois feita sem qualquer contraprova dos elementos que levaram o Juízo originário a conceder o benefício. Pelo NCPC, "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural" (art. 99, § 3o, NCPC). Assim, tendo o Juízo a quo verificado a presença dos requisitos para a concessão do benefício, apenas através de contraprova suficiente sobre a situação específica dita concessão poderia ser revista. 5. A arguição de prescrição quinquenal suscitada pela parte Ré não tem efeito nem utilidade prática, tendo em vista que a sentença já decidiu de forma correta pela prescrição quinquenal, nos termos do Enunciado 85 da Súmula do STJ. 6. A GACEN foi criada pelo art. 54, Lei 11.784/2008, nesses termos: "Fica instituída, a partir de 1o de março de 2008, a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, devida aos ocupantes dos cargos de Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990". 7. Por sua vez, o art. 55, prescreve: "A Gecen e a Gacen serão devidas aos titulares dos empregos e cargos públicos de que tratam os arts. 53 e 54 desta Lei, que, em caráter permanente, realizarem atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas" (DESTACADO). 8. Já o art. 284, Lei 11.907/2009, dispõe: "Aplica-se a Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias - GACEN, de que trata o art. 54 da Lei no 11.784, de 22 de setembro de 2008, aos servidores do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, regidos pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, ocupantes dos seguintes cargos: I - Agente de Saúde; II - Auxiliar de Laboratório; III - Auxiliar de Laboratório 8 (oito) horas; IV - Auxiliar de Saneamento; V - Divulgador Sanitário; VI - Educador em Saúde; VII - Laboratorista; VIII - Laboratorista Jornada 8 (oito) horas; IX - Microscopista; X - Orientador em Saúde; XI - Técnico de Laboratório; XII - Visitador Sanitário; e XIII - Inspetor de Saneamento. Parágrafo único. O titular do cargo de Motorista ou de Motorista Oficial que, em caráter permanente, realizar atividades de apoio e de transporte das equipes e dos insumos necessários para o combate e controle das endemias fará jus à gratificação a que se refere o caput deste artigo. 9. De acordo com a Lei 11.784/2008 (art. 54) e a Lei 11.907/2009 (art. 284), para o recebimento da GACEN o servidor deve pertencer ao quadro de pessoal do Ministério da Saúde ou ao quadro de pessoal da FUNASA e ser ocupante de um dos cargos especificados pelas leis em referência, observando-se que a atividade deve ser exercida em caráter permanente, o que deixa claro que nem todos os servidores do Ministério da Saúde ou da FUNASA estão aptos ao recebimento da GACEN. 10. Isso quer dizer que não basta ocupar certos cargos daqueles Quadros, para ter direito ao recebimento da GACEN. O decisivo é que os ocupantes de certos cargos daqueles Quadros, em caráter permanente, realizem atividades de combate e controle de endemias,para terem direito a receber a GACEN. Portanto, pela regulamentação em vigor, a GACEN ostenta nítida natureza pro labore faciendo, ou propter oficium, ainda que seu pagamento independa da avaliação de desempenho do servidor beneficiado. Ou seja, a GACEN é paga, segundo a letra da lei que a instituiu, em razão das condições distintas em que se realiza o serviço (propter laborem). Uma vez não sendo realizadas atividades de combate e controle de endemias, em caráter permanente, um ocupante de cargo daqueles Quadros não pode continuar recebendo GACEN. Assim, a Gratificação apenas é paga com o vencimento, mas dele se desprende quando cessa a atividade do servidor. Por isso, é realmente uma vantagem de função ou de serviço. 11. A propósito, no processo 0036000-91.2015.4.01.3400, em trâmite no âmbito da TR2 da Seccional do DF, em resposta a diligência do Juízo, a parte Ré apresentou o Ofício n. 646/2016/COLEP/CGESP/SAA/SE/MS, por meio do qual foram prestadas as seguintes informações: a) "a GACEN é paga aos servidores combatentes de endemias do Ministério da Saúde vinculados a todas as unidades federativas, desde que em efetivo exercício na atividade de combate e controle de endemias, conforme estabelece o artigo 2o, da Portaria no 484, de 01/04/2014, ora transcrito: 'Art. 2o [...] a GACEN será paga aos servidores efetivos do Ministério da Saúde e da FUNASA, ainda que descentralizados para Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do disposto no art. 20 da Lei no 8.270, de 17 de dezembro de 1991, desde que em efetivo exercício na atividade de combate e controle de endemias'"; (...); c) "a GACEN não é devida a todo servidor combatente de endemias". 12. Ora, como bem pontuado pela TNU, nos fundamentos de julgado que, curiosamente, conduziu a um resultado inverso ao aqui adotado, "vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei. (É que as vantagens condicionais ou modais) são vantagens pelo trabalho que está sendo feito (pro labore faciendo) ou, por outras palavras, são adicionais de função (ex facto officii), ou são gratificações de serviço (propter laborem), ou, finalmente, são gratificações em razão de condições pessoais do servidor (propter personam). Daí por que, quando cessa o trabalho, ou quando desaparece o fato ou a situação que lhes dá causa, deve cessar o pagamento de tais vantagens, sejam elas adicionais de função, gratificações de serviço ou gratificação em razão das condições pessoais do servidor" (TNU, PEDILEF 05033027020134058302, Juiz Federal Ronaldo José da Silva, DOU de 05/02/2016). 13. Como se sabe, no julgamento a TNU reafirmou a tese da natureza remuneratória da GACEN, acrescentando, então, seu caráter geral, e com base nessas premissas concluiu que os servidores aposentados/pensionistas com direito à paridade fazem jus a receber a gratificação no mesmo valor pago aos servidores da ativa. Mas é possível perceber bem claramente em que momento o raciocínio desenvolvido pela TNU, no julgado, começa a entrar em contradição com suas primeiras e corretas premissas. Se a GACEN é paga aos ocupantes de cargos dos Quadros já referidos que efetivamente realizem atividades de combate e controle de endemias, em caráter permanente, então constitui gratificação de serviço (propter laborem), cujo pagamento deve cessar, quando cessa o trabalho. 14. Considere que a TNU chega a perceber tal dimensão da GACEN, ao anotar no § 13 do seu julgado: "A Gratificação de Atividade de Combate e Controle de Endemias (GACEN), instituída pela Lei no 11.784/2008, tem natureza de gratificação de atividade". E, principalmente, ao repisar, no primeiro § 15 do seu julgado (o § seguinte da ementa erroneamente também recebeu o número 15): "a GACEN não é devida para ressarcimento de despesas do servidor em razão do desempenho de suas funções, mas sim em razão do próprio desempenho da atividade (pro labore faciendo), consoante conformação legal da aludida gratificação contida no artigo 55 da Lei no 11.784/2008". Enquanto assim argumentava, a TNU estava de acordo com as premissas iniciais do julgamento, segundo as quais vantagens condicionais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando determinado por lei. 15. Ocorre que, em seguida, no segundo § 15 do julgado, a TNU arremata que, "dessa forma, a GACEN é gratificação desvinculada da efetiva produtividade dos servidores ativos que ocupam os cargos e desempenham as atividades especificadas no artigo 54 da Lei no 11.784/2008; e é paga aos aposentados que ocupavam aqueles mesmos cargos e que tenham os benefícios concedidos até 19/02/2004, ou com fundamento nos artigos 3o e 6o da Emenda Constitucional no 41/2003 ou no artigo 3o da Emenda Constitucional no 47/2005". O fato, verdadeiro, de a GACEN ser paga desvinculada da efetiva produtividade dos servidores ativos que a recebem é apresentado, sem qualquer justificativa, como prova de que se trata de uma gratificação de caráter geral que deve ser estendida, no seu valor total, aos aposentados/pensionistas com direito à paridade. 16. Confessadamente, a quebra abrupta da linha argumentativa da TNU no julgado se deveu à tentativa de seguir entendimento do STF. Este Tribunal, como se sabe, declarou inconstitucional o pagamento reduzido de gratificação a servidores inativos/pensionistas com direito à paridade, quando a vantagem paga aos servidores da ativa tem um caráter geral, pois desvinculada de avaliação de desempenho. Como a GACEN é paga em valor fixo, independentemente de avaliação de desempenho, então ostentaria o mesmo caráter geral que, pelo entendimento do STF, resulta no pagamento aos inativos/pensionistas com direito à paridade no mesmo patamar pago aos servidores da ativa. 17. O problema é que o julgado da TNU deixa alguns pontos, cruciais, por explicar. O primeiro já foi destacado: a quebra não justificada das premissas iniciais do julgado. Ainda que fosse o caso de seguir entendimento do STF, exigível explicar se a mudança não resulta, e porque não resulta, em contradição com os argumentos primeiros. Porém, o ponto principal é que manter a linha argumentativa inicial, até final julgamento, com a improcedência do pedido, não levaria a TNU a decidir contrariamente ao entendimento do STF. Como se sabe, a jurisprudência do STF, a que a TNU se refere, foi firmada nos casos sobre as diversas gratificações de desempenho criadas ao longo do tempo. E essas gratificações diferem da GACEN, vez que foram instituídas para serem pagas de acordo com o desempenho ou produtividade do servidor da ativa, independentemente de serem outros, distintos, anormais, os trabalhos ou os serviços realizados. 18. Com efeito, nas gratificações de desempenho comuns criadas ao longo do tempo, os trabalhos ou serviços que ensejam o seu recebimento são os mesmos que os servidores beneficiados já exerciam e continuam exercendo. O que muda é apenas a produtividade. Havendo um aumento da produtividade, nos mesmos serviços e trabalhos normalmente realizados, há aumento no valor da gratificação de desempenho. Nesse contexto, quando a Administração passou a pagar a título de gratificação de desempenho valor indistinto e independente de qualquer avaliação, a todos os servidores da ativa, obviamente deixou a gratificação de ser pro labore faciendo, ostentando caráter geral e alcançando servidores inativos/pensionistas com o direito à paridade. Não sendo pagas em virtude de trabalhos anormais, a natureza pro labore faciendo das diversas gratificações de desempenho se mantém apenas enquanto pagas em virtude de avaliações periódicas de produtividade. 19. A situação jurídica é totalmente diferente, quando se trata da GACEN. Sua natureza pro labore faciendo decorre do fato de ser paga pela realização de serviço em condições distintas. Como já se disse, a GACEN é paga, segundo a letra da lei que a instituiu, em virtude do servidor da ativa realizar atividades de combate e controle de endemias, em caráter permanente. Se o ocupante de cargo dos Quadros do Ministério da Saúde ou da FUNASA não realizar mais tais atividades, não pode continuar recebendo a GACEN. Por isso, não importa que o pagamento dessa gratificação prescinda de uma avaliação de desempenho. Nem por isso deixa de ser pro labore faciendo, pois esta natureza decorre do serviço distinto efetivamente realizado, e somente enquanto efetivamente realizado. As gratificações de desempenho comuns criadas ao longo do tempo, por não exigirem a realização de serviço distinto para serem pagas, precisam da produtividade diferenciada do mesmo serviço, para adquirirem natureza pro labore faciendo. 20. Portanto, acolher todas as consequências de considerar a GACEN uma gratificação pro labore faciendo não significa ir contra entendimento consolidado pelo STF sobre o caráter geral das gratificações de desempenho, enquanto estas não tiverem realizadas as avaliações de produtividade. Pelo contrário. Ao reconhecer que a GACEN tem natureza pro labore faciendo desde o nascedouro, é dever também afirmar que essa gratificação jamais teve caráter geral, nunca tendo sido devida sua extensão aos inativos/pensionistas com direito à paridade no mesmo valor pago a servidores da ativa. 21. Aliás, a conclusão é a única de acordo com a própria jurisprudência do STF, pois este Tribunal, nos mesmos casos, sempre decidiu que, uma vez consolidada a natureza pro labore faciendo das gratificações de desempenho pela homologação dos resultados das respectivas avaliações, passaria a ser devido o pagamento diferenciado entre os servidores da ativa e os inativos/pensionistas com direito à paridade. Como a GACEN sempre teve natureza pro labore faciendo, não tem caráter geral e não deve ser paga aos servidores da ativa e aos inativos/pensionistas com direito à paridade no mesmo valor. 22. Se algum valor a título de GACEN é pago aos inativos/pensionistas, isso se dá apenas por liberalidade do legislador. Como já foi colhido do próprio julgado da TNU, aqui escrutinado, "vantagens condicionais ou modais, mesmo que auferidas por longo tempo em razão do preenchimento dos requisitos exigidos para sua percepção, não se incorporam ao vencimento, a não ser quando essa integração for determinada por lei". No caso, a Lei n. 11.784/2008, no seu art. 55, § 3o, prevê a incorporação da GACEN aos proventos de aposentadoria, distinguindo as situações dos servidores que têm direito, ou não, à paridade. Essa regulamentação deve ser aplicada estritamente, pois, no contexto de gratificação que ordinariamente não se incorpora ao vencimento (por ter natureza pro labore faciendo), constitui, como dito, mera liberalidade do legislador. 23. Assim, ainda que a parte Autora tenha direito à paridade, não faz jus ao recebimento da GACEN no mesmo valor pago a servidores da ativa. E com a distinção interpretativa apresentada para o caso sob julgamento, considera-se fundamentado o voto, de acordo com o art. 489, § 1o, inciso VI, NCPC, ainda que divergente de jurisprudência da TNU. 24. Não provimento do recurso interposto pela parte Autora. 25. Honorários advocatícios pela parte Recorrente em 10% sobre o valor corrigido da causa (art. 55 da Lei n. 9.099/1995), com suspensão do pagamento enquanto a parte credora não demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão da Gratuidade de Justiça, extinguindo-se a dívida cinco anos após o trânsito em julgado deste Acórdão (art. 98, § 3o, NCPC).

(Grifei)

[SEGUNDA TURMA RECURSAL – DF - 0041269-43.2017.4.01.3400 – Relator DAVID WILSON DE ABREU PARDO - Diário Eletrônico Publicação 15/06/2018]

Oportuno registrar que apesar de a Turma Nacional de Uniformização haver acolhido a tese da natureza remuneratória e do caráter geral da GACEN, a questão ainda pode ser objeto de manifestação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

A questão é objeto de Recurso Especial e Extraordinário interpostos nos autos 0000063-63.2014.4.01.3300, pendente de admissibilidade na Segunda Turma Recursal do Tribunal Regional Federal da 1a Região, que reconheceu a natureza pro labore faciendo da GACEN:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃODEATIVIDADEDE COMBATE E CONTROLE DE ENDEMIAS - GACEN. LEI N. 11.784/2008. PRESSUPOSTO. EXERCÍCIO PERMANENTE DAQUELASATIVIDADES.PARIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. GRATIFICAÇÃO PRO LABORE FACIENDO. INADMISSIBILIDADE DE EXTENSÃO DO VALOR PAGO AOS SERVIDORES ATIVOS. APLICABILIDADE DO ART. 55, §§ 3o E 5o DA LEI N. 11.784/2008 AOS INATIVOS E PENSIONISTAS. 1. Não se verifica inconstitucionalidade no art. 55, §§ 3o e 5o, da Lei n. 11.784/2008, isso porque, consoante orientação jurisprudencial pacífica do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não há direito adquirido de servidor público ao regime jurídico de composição de seus vencimentos, podendo haver alteração daquele ou da estrutura da carreira desde que não resulte em redução do valor nominal dos vencimentos, por força do quanto disposto no art. 37, XV, da CF/88. 2. "Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia" (Súmula n. 339/STF). 3. Havendo previsão legal para o reajuste da GACEN, conforme o art. 55, § 5o, da Lei n. 11.784/2008, e não se comprovando que os reajustes aplicados, conforme Leis n. 12.702/2012 e 12.778/2012, não foram cumpridos, não há espaço para a ingerência do Poder Judiciário nos critérios adotados pelo legislador e pela Administração Pública. 4. AGratificaçãodeAtividadede Combate e Controle de Endemias- GACEN, instituída pela Medida Provisória n. 431, de 14/05/2008, posteriormente convertida na Lei n. 11.784, de 22/09/2008, diferentemente das gratificações de desempenho, possui a natureza pro labore faciendo desde seu nascedouro, isso porque, além de ter sido fixada em quantia certa e majorada ao longo dos anos nas mesmas época e proporção da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais, não se sujeitou, em nenhum momento, a critérios de avaliação de desempenho individual e institucional a serem estabelecidos em atos dos dirigentes máximos dos órgãos ou entidades, sendo atribuída, inicialmente, aos ocupantes dos cargos de Agente Auxiliar de Saúde Pública, Agente de Saúde Pública e Guarda de Endemias, do Quadro de Pessoal do Ministério da Saúde e do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, regidos pela Lei n. 8.112/90, e, posteriormente, estendida a outros cargos dos mesmos quadros de pessoal, conforme previsão do art. 284 e 284-A da Lei n. 11.907, de 02/02/2009 - este último dispositivo legal incluído pela Lei n. 12.269, de 21/06/2010 -, somente nas hipóteses em que os servidores, titulares dos referidos cargos, realizassem, em caráter permanente, atividades de combate e controle de endemias, em área urbana ou rural, inclusive em terras indígenas e de remanescentes quilombolas, áreas extrativistas e ribeirinhas. 5. Como corolário da assertiva supra, extrai-se da norma instituidora, consoante disposto no art. 55, § 2o, da Lei n. 11.784/2008, de que a GACEN é devida nos afastamentos considerados de efetivo exercício tão somente se percebida por período igual ou superior a 12 (doze) meses, o que corrobora o entendimento de ter como pressuposto o exercício permanente de atividades de combate e controle de endemias. 6. À GACEN são inaplicáveis os precedentes do Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, relativos às gratificações que necessitavam de regulamentação - tais como a GDATA - e, portanto, possuíam natureza genérica enquanto não fixados os critérios gerais a serem observados na realização das avaliações correspondentes e não homologados os resultados do primeiro ciclo avaliativo. 7. Permitir que a gratificação de natureza pro labore faciendo - com pagamento condicionado ao exercício, em caráter permanente, deatividadesde combate econtroledeendemias- seja paga ao aposentado e pensionista da mesma maneira como é paga aos servidores ativos ofende de forma direta o princípio da eficiência, bem assim os da igualdade e isonomia, eis que os inativos não mais realizam tais atividades, não cabendo ao Poder Judiciário interferir nos critérios correspondentes, instituídos pela Administração Pública em relação aos inativos, conforme definido pelo legislador no art. 55, § 3o, da Lei n. 11.784/2008. 8. No que tange à paridade de ativos e inativos ou à integralidade da remuneração do servidor, a Constituição Federal, no art. 40, § 8o (na redação anterior à EC n. 41/2003), ao dispor sobre a extensão aos inativos de quaisquer modificações na remuneração, benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, faz referência somente aos de caráter geral, não contemplando, portanto, gratificações vinculadas ao desempenho das funções do servidor. Somente as gratificações ou vantagens concedidas aos servidores da ativa, com características de generalidade e impessoalidade, é que se estendem aos inativos ou se submetem à regra da integralidade da remuneração. Possuindo a GACEN a natureza pro labore faciendo, não há que se falar em afronta ao direito à integralidade e paridade, ou, ainda, ao princípio da irredutibilidade dos vencimentos. 9. Precedentes específicos desta Corte Regional: AC 0019041-59.2012.4.01.3300 / BA, Rel. JUIZ FEDERAL CÉSAR CINTRA JATAHY FONSECA (CONV.), SEGUNDA TURMA, e-DJF1 de 31/03/2017; AC 0039996-43.2014.4.01.3300 / BA, Rel. JUÍZA FEDERAL RAQUEL SOARES CHIARELLI, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 de 17/12/2015. 10. Apelação desprovida.

TRF 1a Região – AC 0000063-63.2014.4.01.3300) – Relator Desembargador Federal João Luiz de Sousa - SEGUNDA TURMA - e-DJF1 12/02/2019

Portanto, ainda não há uniformização da jurisprudência pelos tribunais superiores, razão pela qual mantenho o entendimento de que a GACEN possui natureza pro labore faciendo.

Assim, a parte autora não faz jus ao pagamento da GACEN, nos mesmos moldes dos valores pagos aos servidores ativos.

III. DISPOSITIVO

Diante do exposto, 

III.1. com base no art. 485, VI, do CPC/15, extingo o processo, sem resolução do mérito, em face da UNIÃO (PFN);

III.2. JULGO IMPROCEDENTE o pleito autoral, declarando resolvido o mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Concedo à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, observado o disposto no art. 98, § 3o, do CPC/15.

Sem custas e sem honorários advocatícios nesta instância judicial a teor do art. 55 da Lei no 9.099/95.

Oportunamente, arquivem-se. P.R.I.

 

Inconformada, a parte recorrente, em suas razões recursais, alega que possui direito à paridade remuneratória com o pessoal da ativa, nos termos do artigo 40 da CF. Assim, aduz que não pode prevalecer o entendimento de que tem direito a receber, a título de gratificação, metade do valor pago aos servidores ativos.

A parte recorrida apresentou contrarrazões tempestivas, pugnando pela manutenção da sentença por seus próprios fundamentos.