RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000352-53.2020.4.03.6202

RELATOR: 6º Juiz Federal da 2ª TR MS

RECORRENTE: WALDEMAR DE BAIRROS

Advogados do(a) RECORRENTE: BRUNA CECILIA SOUZA STAUDT - MS14311-A, MARIANA DOURADOS NARCISO - MS15786

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000352-53.2020.4.03.6202

RELATOR: 6º Juiz Federal da 2ª TR MS

RECORRENTE: WALDEMAR DE BAIRROS

Advogados do(a) RECORRENTE: BRUNA CECILIA SOUZA STAUDT - MS14311-A, MARIANA DOURADOS NARCISO - MS15786

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

 

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

 

 

 

 

R E L A T Ó R I O

 

 

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO do INSS em que alega que o acórdão contém omissão.   

Alega o recorrente, em suma, que o laudo foi claro ao afirmar a ausência de incapacidade e, aduz ainda que a decisão não apresentou elementos que pudessem desconstituir as conclusões realizadas pelo perito judicial. Desse modo, refere que a parte autora não possui a incapacidade laborativa para fazer jus ao benefício pleiteado.

Transcrevo abaixo o acórdão recorrido:

I – RELATÓRIO 

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte Autora em face da sentença que julgou improcedente o pedido de benefício de auxílio -doença/aposentadoria por invalidez, ante a ausência de incapacidade laborativa para o exercício do trabalho ou da atividade habitual, nos termos de art. 59 da Lei 8.213/91.

Colaciono abaixo a sentença recorrida: 

“Vistos.

Trata-se de ação ajuizada em face do Instituto Nacional do Seguro Social que tem por objeto a concessão do benefício de auxílio -doença e, posterior, aposentadoria por invalidez, com o pagamento das parcelas vencidas acrescidas de correção monetária e de juros moratórios.

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 38 da Lei nº 9.099/1995 c/c artigo 1º da Lei nº 10.259/ 2001, passo ao julgamento do feito.

Segundo a Lei nº 8.213/1991, para a concessão de aposentadoria previdenciária por invalidez, o requerente deve implementar as seguintes condições: 1) possuir qualidade de segurado; 2) cumprir o período de carência de 12 (doze) contribuições; 3) ser considerado incapaz, total e definitivamente para o trabalho; 4) estar impossibilitado de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Consoante o artigo 43, a aposentadoria por invalidez é devida a partir do dia imediatamente posterior ao da cessação do auxílio -doença. Caso a invalidez seja constatada em perícia inicial, sem a prévia concessão de auxílio -doença, a data de início do benefício será fixada: 1) Para os segurados empregados - a) contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento; b) da data de entrada do requerimento, sendo este formulado há mais de ( 30) trinta dias do afastamento; 2) Para os segurados empregados domésticos, avulsos, contribuintes individuais, especiais e facultativos - a) a contar da data do início da incapacidade; e b) da data de entrada do requerimento, sendo este formulado há mais de 30 (trinta) dias da data de início da incapacidade.

Segundo a Lei nº 8.213/1991, para a concessão de auxílio -doença previdenciário, o requerente deve implementar as seguintes condições: 1) possuir qualidade de segurado; 2) cumprir o prazo de carência; 3) apresentar incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

No caso sob apreciação, a parte autora não implementa um dos requisitos para a concessão do benefício previdenciário pleiteado, qual seja, a redução da capacidade para o trabalho.

O auxílio-acidente é devido quando restar comprovado que a parte autora padece, após acidente não relacionado ao trabalho, de sequela irreversível, que acarreta redução da capacidade de exercer a sua ocupação habitual (artigo 86 da Lei 8.213/1991).

Em perícia médica judicial, foi constatado que a parte requerente apresenta plena capacidade para o exercício de suas atividades laborais.

Verifico que, no caso, houve convergência entre as conclusões do perito judicial e do médico perito do INSS, ambos confirmando a ausência de incapacidade da parte autora. A incapacidade atestada pelo assistente técnico, médico de confiança da parte autora, não prevalece diante da firme conclusão do perito do Juízo, cujo parecer é equidistante do interesse das partes.

Ademais, não foi apontada contradição, omissão ou qualquer outro fator que afaste a credibilidade do laudo do perito judicial, o qual descreveu minuciosamente o quadro clínico em que se encontra a parte autora, concluindo pela sua capacidade laborativa.

Portanto, não há necessidade de novo exame pericial, pois o laudo apresentado é claro quanto à ausência de incapacidade, nele não havendo contradição ou omissão.

Entendo que o laudo pericial somente estará viciado por contradição ou omissão quando não for possível formar qualquer conclusão a respeito da capacidade/incapacidade do examinando.

O laudo apresentado pelo expert judicial, no presente caso, foi contundente quanto à ausência de incapacidade da parte autora. Assim, não há razão para que seja desconsiderado.

Diante da conclusão de que a parte autora apresenta capacidade para o trabalho, do ponto de vista médico, desnecessário perquirir acerca da qualidade de segurado e do cumprimento do prazo de carência.

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE o pedido, motivo pelo qual extingo o feito, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita, tendo em vista a hipossuficiência declarada pela parte autora.

Sem custas e honorários nesta instância, a teor do artigo 1º da Lei nº 10.259/2001 c/c artigo 55 da Lei nº 9.099/1995.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. 

Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.

II – VOTO 

Os benefícios previdenciários por incapacidade, aposentadoria por invalidez e auxílio -doença, reclamam a presença de três requisitos autorizadores de sua concessão: 1. qualidade de segurado; 2. carência de 12 contribuições mensais; e, 3. incapacidade para o trabalho posterior ao ingresso no Regime Geral de Previdência Social, consoante se observa do disposto nos artigos 25, inc. I, 42 e 59, todos da Lei n.º 8.213/91.

No caso concreto dos autos, o perito judicial concluiu que não há incapacidade para o exercício da profissão habitual pela parte recorrente, vejamos:

“6. Conclusão 

A partir do observado e exposto acima, o perito conclui, salvo melhor juízo que: A parte autora é portadora de discopatia degenerativa na coluna (CID M 51), tendinopatia glútea ( M76.0) e artrose de coluna lombar (CID M 19.9). Últimos exames de imagem (vide item 4) apresentam sinais das doenças degenerativas citadas porém sem compressão radicular ou medular que gerem incapacidade. 

Não há relação com trauma prévio referido. 

Não há sinal de déficit funcional em exame clínico atual. A doença degenerativa pode ter crises álgicas porém não é incapacitante. O tratamento pode ser realizado através de reabilitação muscular e funcional com fisioterapia, hidroterapia e/ou pilates com bons resultados quando executado adequadamente”. (Grifei).

Contudo, ressalto que os exames particulares juntados com a inicial demonstram que a parte autora não está apta para o trabalho conforme demonstrado no laudo pericial, senão vejamos:

Tomografia Multislice de coluna lombar – datada de 04.02.2020, fl. 23 do evento 02 

“Descrição: os cortes tomográficos evidenciam: 

Coluna lombar apresenta aumento da lordose fisiológica com tendência a retificação do sacro. 

Corpos vertebrais apresentando pequenos osteófitos marginais anteriores e laterais. 

Discreta hipertrofia das facetas articulares das lâminas interapofisárias. Formação de megapófise transversa bilateral em L5, articulando-se com o sacro. 

Abaulamento discal difuso e simétrico em L 3-L4 e L4-L5, levando a compressão do saco dural, caracterizado por apagamento da gordura epidural. 

Protrusão discal póstero - central em L 5-S1 levando a compressão do saco dural, caracterizado por apagamento da gordura epidural. 

O canal raquidiano nos segmentos estudados tem calibre normal. 

Os forâmes de conjunção estão normais. 

As estruturas interaquianas tem coeficientes de atenuação normais. 

As estruturas das partes moles paravertebrais tem morfologia e coeficientes de atenuação normais”. (Grifei).

Ultrassonografia do quadril direito, datada de 28.05.2018, fl. 30 do evento 02: Tendinopatia de glúteo médio.

Ressalto ainda, o relatório médico, datado de 11.02.2020, constante à fl. 33 do evento 02 que descreve o autor como inapto para o trabalho por tempo indeterminado.

Destaco que a parte autora possui 63 anos, nascido em 14.02.1958 e tem a profissão de pedreiro o que demanda grande esforço físico e idade avançada.

Desse modo, é mais consentâneo com a realidade dos autos a manutenção do benefício por incapacidade temporária, qual seja, o auxílio-doença desde a cessação, em 01.02.2020, fl. 02 do evento 08.

Destaco que o autor recebeu o benefício de 28.05.2018 a 31.01.2020.

Da Reabilitação profissional

Acerca do processo de reabilitação, a Turma Nacional de Uniformização consolidou o entendimento de que, por ser uma prestação previdenciária prevista no ordenamento jurídico, possui um caráter dúplice de benefício e dever, tanto do segurado, quanto da autarquia previdenciária.

Observo, assim, que, o segurado será encaminhado ao programa de reabilitação profissional, ocasião na qual será submetido à perícia de elegibilidade, a qual deverá observar a conclusão judicial sobre a existência da incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de modificação da situação fática. Sobre o tema da reabilitação a C. TNU já estabeleceu tese em sede de precedente representativo de controvérsia nos seguintes termos:

"1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação; 2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença". (Tema 177)

Conforme consignado na tese acima, deve haver somente a determinação judicial de deflagração do processo, por meio de uma perícia de elegibilidade, sendo que o resultado do processo dependerá do desenrolar dos fatos, no âmbito administrativo. Também a determinação de que haja a concessão de aposentadoria por invalidez no caso de impossibilidade de reabilitação deve observar as peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar uma decisão genérica apriorística.

Nesse passo, reforça -se que ficou pontuado no julgado da TNU “que também não pode o INSS, sob pretexto de que já cumpriu a determinação judicial ao iniciar a reabilitação, reavaliar a condição de incapacidade médica que ficou acobertada pela coisa julgada nos autos de origem, cessando o auxílio-doença de que goze a parte, salvo a superveniência de fatos novos ” (TNU, PEDILEF 0506698-72.2015.405.8500 - Relatora Juíza Federal Isadora Segalla Afanasieff- DJ 21/02/2019).

Anoto, finalmente, que a E. Turma Nacional de Uniformizaçao já determinou, em processo com discussão similar à do presente feito, o retorno dos autos n. 0004626-68.2017.4.03.6201 para este Relator para realização de juízo de retratação, com determinação para adequaçao do julgado à tese veiculada pelo Tema 177/TNU, uma vez que a cessação do beneficio teria sido condicionada a reabilitação/recuperação da parte autora, sem levar em consideração que cabe ao INSS a análise da elegibilidade administrativa ao procedimento de reabilitação profissional. Desse modo, inobstante o entendimento pessoal deste magistrado, faz -se mister a observância da determinação da TNU em feitos que debatem a elegibilidade administrativa da reabilitação profissional.

Com efeito, à concessão do auxílio-doença e a sua manutenção apenas será até a conclusão da análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional, não podendo ser reavaliada a conclusão da decisão judicial sobre a condição da (in)capacidade laboral da parte autora, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO e reformo a sentença para o fim de restabelecer à recorrente o benefício de auxílio-doença a partir da data de cessação do benefício em 01.02.2020.

Condeno o recorrido, ainda, a pagar as prestações vencidas, devendo o cálculo da atualização monetária e juros seguir o disposto na Lei nº 11.960/2009 e na Resolução nº 267/2013 do Conselho da Justiça Federal, que aprovou o Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos na Justiça Federal, descontando-se eventuais valores percebidos a título de benefícios inacumuláveis.

Consigno que o benefício poderá ser cessado no prazo legal de cento e vinte dias, contados da intimação deste acórdão, assegurando -se ao beneficiário o direito ao requerimento de sua prorrogação administrativa, nos termos do artigo 60, §9º, da Lei 8.213/91, nos termos do julgado da Turma Nacional de Uniformização que firmou as seguintes teses, quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia – Tema 164 (PEDILEF 0500774-49.2016.4.05.8305):

"(...) b) os benefícios concedidos, reativados ou prorrogados posteriormente à publicação da MP nº 767/2017, convertida na Lei n.º 13.457/17, devem, nos termos da lei, ter a sua DCB fixada, sendo desnecessária, nesses casos, a realização de nova perícia para a cessação do benefício; c) em qualquer caso, o segurado poderá pedir a prorrogação do benefício, com garantia de pagamento até a realização da perícia médica."

Considerando a fundamentação acima, bem assim o caráter alimentar do benefício ora reconhecido e que eventual recurso a ser interposto não terá efeito suspensivo, ANTECIPO OS EFEITOS DA TUTELA, nos termos do art. 4º da Lei nº 10.259/2001, para determinar ao INSS que implante o benefício concedido, em favor do autor, no prazo de quinze dias, observando ainda o prazo de 45 dias para o primeiro pagamento (art. 41-A, § 5º, da Lei nº 8.213/91). Oficie-se à Gerência Executiva do INSS para cumprimento.

Afirmo, no mais, ser suficiente que sejam expostas as razões de decidir do julgador, para que se dê por completa e acabada a prestação jurisdicional, não havendo a necessidade de expressa menção a todo e qualquer dispositivo legal mencionado, a título de prequestionamento. Não vislumbro dos argumentos deduzidos no processo qualquer outro fundamento relevante capaz de, em tese, infirmar a conclusão ora adotada.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso.

Sem custas e sem honorários advocatícios, uma vez que não houve recorrente vencido, nos termos do artigo 55, segunda parte, da Lei n. 9.099/95.

É o voto. 

III - ACÓRDÃO 

Relatados e discutidos estes autos em que são partes as pessoas indicadas, decide a Turma Recursal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, dar provimento ao recurso , nos termos do voto do Relator. Participaram do julgamento, além do subscritor deste, os juízes federais Ricardo Damasceno de Almeida e Monique Marchioli Leite.