V O T O

A Desembargadora Federal MARISA SANTOS (RELATORA):

Conflito negativo de competência suscitado pela Desembargadora Federal Marli Ferreira (4ª Turma – 2ª Seção) em face da Desembargadora Federal Lucia Ursaia (10ª Turma – 3ª Seção), nos autos da apelação/remessa necessária em mandado de segurança n. 5005297-55.2020.4.03.6183.

Em virtude da aposentadoria da Desembargadora Federal Lucia Ursaia, e após pedido de remoção interna, o Gabinete n. 3103, da 10ª Turma, 3ª Seção, passou a ser ocupado pela Desembargadora Federal Leila Paiva, conforme Ato PRES 3717.

De acordo com o art. 10, § 3º, do Regimento Interno desta Corte, cabe à 3ª Seção processar e julgar os feitos relativos à Previdência e Assistência Social, excetuada a competência da 1ª Seção.

À 2ª Seção cabe processar e julgar os feitos relativos ao direito público, ressalvados os que se incluem na competência da 1ª e 3ª Seções (art. 10, § 2º, caput, do RI).

De acordo com os autos, Márcia Kiomi Tenório Toju, representada por seu irmão e procurador, impetrou mandado de segurança contra suposto ato ilegal do Gerente Executivo do INSS São Paulo/Sul; alegou que seu pedido administrativo segue sem análise desde 30/07/2019 e que a autarquia não oferece informações sobre o agendamento de perícia para fins de concessão de pensão por morte.

Requereu o agendamento de perícia médica em domicílio (no caso, na instituição psiquiátrica em que se encontra atualmente internada) ou a concessão de tutela de urgência para implantação do benefício de pensão por morte a dependente inválido, “enquanto a situação de pandemia perdurar e não puder ser realizada a perícia e a conclusão do processo administrativo”. Subsidiariamente, pediu a “conclusão do processo administrativo”.

O juízo da 2ª Vara Previdenciária de São Paulo/SP deferiu a medida liminar, “a fim de que seja implantada a pensão por morte, devendo ser paga até que o INSS realize a perícia e conclua o processo administrativo, cessando o benefício no caso de não reconhecer o direito”.

A CEABDJ-Central de Análise de Benefício/Demandas Judiciais do INSS informou o cumprimento da decisão judicial, mediante implantação do benefício de pensão por morte, com termo inicial de pagamento em 22/01/2021.

Sobreveio a sentença, que foi prolatada nos seguintes termos, na parte que interessa:

“Em síntese, a impetrante requereu a pensão por morte na qualidade de dependente portadora de deficiência mental e maior de 21 anos, não logrando êxito, até o momento, na realização da perícia, necessária para a concessão do benefício, nos termos do artigo 16, inciso I, da Lei nº 8.213/91.

Na época em que o mandado de segurança foi impetrado (20/04/2020), o INSS havia determinado a suspensão da realização de perícia nas agências. Atualmente, segundo divulgado no sítio da autarquia, disponibiliza o exame pericial de forma remota, apenas com o atestado médico do trabalhador doente.

Tendo em vista que a impetrante requer a realização da perícia na clínica onde se encontra internada, conclui-se que o intento não se afigura possível de ser atendido no presente momento, levando-se em conta a restrição do serviço disponibilizado pelo ente autárquico e a necessidade de preservar a saúde dos seus servidores, tudo isso em consonância com as medidas públicas de isolamento.

Por conseguinte, impende analisar o pedido alternativo de concessão de pensão por morte.

Quanto à via eleita pela impetrante para requerer o benefício previdenciário, é sabido que o mandado de segurança deve vir acompanhado de prova pré-constituída, apta a demonstrar o direito líquido e certo vindicado, não se afigurando possível a dilação probatória. Nesse passo, a experiência tem mostrado que há situações em que a farta documentação acostada aos autos, como é o caso, acaba tornando desnecessária a produção de novas provas, sugerindo a possibilidade de configuração do denominado direito líquido e certo de plano, “(...) sem recurso a dilações probatórias” (Sérgio Ferraz. Mandado de Segurança (Individual e Coletivo) - Aspectos Polêmicos. São Paulo, Malheiros, 1992, p. 24).

O benefício de pensão por morte traduz a intenção do legislador em amparar aqueles que dependiam economicamente do segurado falecido. Para obter a implementação de pensão por morte, mister o preenchimento de dois requisitos: dependência econômica do requerente e qualidade de segurado do falecido. Dispensada está, portanto, a demonstração do período de carência, consoante regra expressa no artigo 26, inciso I, da Lei 8.213/91.

No tocante à qualidade de segurado do genitor, consulta ao PLENUS indica que foi beneficiário de aposentadoria por tempo de contribuição sob NB 1592373515, cessado após o seu falecimento, gerando a concessão da pensão por morte em favor da esposa, ora genitora da impetrante, até o momento do óbito, em 2019. Logo, o requisito encontra-se preenchido.

Por outro lado, em relação à dependência, a impetrante alega ser portadora de deficiência mental, nos termos do artigo 16, inciso I, da Lei n.º 8.213/91, com a redação dada pela Lei 13.146/2015.

Embora não se afigure possível a realização de provas pela via do mandado de segurança, verifica-se que a impetrante juntou prova pré-constituída no intuito de comprovar a deficiência. Nesse passo, cumpre salientar que foi editada a Lei nº 13.982/2020, estabelecendo medidas excepcionais de proteção social a serem adotadas durante o período de enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente do coronavírus. O artigo 4º, inciso II, dispõe o seguinte:

(...)

Diante da dificuldade enfrentada na realização da perícia, afigura-se razoável a aplicação ao caso dos autos, por analogia, do disposto no inciso II do artigo 4º supramencionado, examinando os laudos médicos particulares juntados nos autos, lembrando que, no logos do Direito, é usual a presença da noção de razoável, “(...) próximo do bom senso da razão prática e do sentido de medida daquilo que é aceitável num determinado meio social e num dado momento” (Celso Lafer. A Reconstrução dos Direitos Humanos. São Paulo, Companhia das Letras, 1988, p. 74).

Nesse sentido, entre os documentos juntados, cumpre destacar o documento elaborado pelo psiquiatra do Instituto de Psiquiatria do Hospital das Clínicas de São Paulo (id 31189392), no sentido de que a impetrante foi diagnosticada como portadora de esquizofrenia hebefrênica (HD de f.20.1 – CID 10) desde 2010, com sintomas “contínuos de alheiamento (sic) afetivo, desinteresse geral por qualquer atividade, falta de cuidados auto-pessoais, além de desorientação temporo-espacial e períodos de desorganização do comportamento”.

Consta que os sintomas apontados evoluem com agudizações e que a impetrante ocasionalmente conversa sozinha, mas nega os sintomas. O profissional conclui que a impetrante apresenta incapacidade permanente para o trabalho, pois, além de não ter iniciativa alguma para atividades normais do dia a dia, apresenta imensa dificuldade em manter relações sociais. Nunca trabalhou e sempre foi dependente financeiramente dos seus pais, necessitando de acompanhamento 24 horas ao dia. Asseverou, por fim, que o quadro descrito se mantém desde 2010, quando se iniciou o tratamento.

Com base nos apontamentos acima, verifica-se que a impetrante é portadora de deficiência mental. O próprio extrato do CNIS demonstra que não se encontra apta para trabalhar, pois, nascida em 11/01/1979, tem um único vínculo empregatício durante toda a sua vida, de 06/01/1997 a 31/03/1997.

O fato de a incapacidade ter ocorrido em 2010, momento em que já era maior de 21 anos, não afasta o direito à percepção da pensão, desde que seja anterior ao óbito do segurado, como no caso em comento (genitor falecido em 22/05/2015).

Transcrevo, a propósito, precedente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

(...)

Por fim, em se tratando de dependente de primeira classe, sua dependência econômica é presumida. Note-se, nesse sentido, que o endereço da impetrante é o mesmo da mãe (id 31189387, fl. 13 e 31189397, fl. 05), falecida em 27/04/2019.

Desse modo, encontrando-se presentes o fundamento relevante e o periculum in mora, ante a natureza alimentar do benefício, é caso de manter a liminar, a fim de que seja implantada a pensão por morte, devendo ser paga até que o INSS realize a perícia e conclua o processo administrativo, cessando o benefício no caso de não reconhecer o direito.

Diante do exposto, mantenho a liminar pleiteada e CONCEDO a segurança, a fim de que a autarquia implante a pensão por morte (protocolo de requerimento nº 80353014), com pagamento das parcelas vincendas, devendo perdurar até que o INSS realize a perícia e conclua o processo administrativo, cessando o benefício no caso de não reconhecer o direito. (...)” (destaquei)

O INSS apelou; alega que o mandado de segurança não é a via adequada para decidir sobre questões que demandam dilação probatória. Também não se aplica às situações nas quais o direito líquido e certo não possa ser comprovado de plano. Pede a extinção do feito, sem julgamento do mérito.

Como se vê, o caso comporta certas particularidades. Não se trata exatamente de demora na apreciação de (um primeiro) requerimento formulado perante o INSS – matéria administrativa -, a atrair a competência da 2ª Seção, conforme vem decidindo reiteradamente este Órgão Especial; tampouco é um caso óbvio de pedido de concessão de benefício – matéria previdenciária – a ser julgado pela 3ª Seção.

Embora a argumentação do apelante esteja centrada na matéria processual, fato é que o juízo concluiu pela existência de prova pré-constituída, suficiente para decidir pela concessão da segurança. Em sua fundamentação, teceu considerações sobre a qualidade de segurado da instituidora da pensão, a dependência econômica (presumida) da postulante, a existência de incapacidade laboral e a sua data de início.

O julgamento da apelação, portanto, exige o incurso na matéria previdenciária. A questão administrativa é tangencial, no caso concreto. O que se coloca em debate é a aplicação das regras para a concessão de pensão por morte, conforme disposto na Lei n. 8.213/91, matéria de direito previdenciário, a atrair a competência da 3ª Seção (art. 10, § 3º, do RI).

Nesse sentido, destaco excerto do parecer do Ministério Público Federal:

“Da leitura da citada decisão observa-se, ainda, que o Juízo a quo solucionou a controvérsia relativa à implantação do benefício em caráter provisório à luz da legislação previdenciária e dos elementos de prova apresentados com a inicial, o que nos leva a concluir que o reexame necessário e o julgamento da apelação interposta pelo INSS envolverão, além da análise da questão relacionada à duração razoável do processo administrativo, o exame de matéria previdenciária, consistente na manutenção do benefício de pensão por morte implantado por força do comando judicial” (ID 182985402).

Diante do exposto, julgo procedente este conflito negativo de competência, declarando competente a Desembargadora Federal suscitada, integrante da 10ª Turma – 3ª Seção.

Em virtude da aposentadoria da Desembargadora Federal Lucia Ursaia, os autos devem ser encaminhados à relatoria da Desembargadora Federal Leila Paiva, titular do Gabinete n. 3103.

É o voto.