V O T O

A teor do disposto no art. 1.011 do Código de Processo Civil, conheço do recurso de apelação, uma vez que cumpridos os requisitos de admissibilidade.

A preliminar não merece prosperar.

Com efeito, embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões da prova técnica, ela é essencial nas causas que versem sobre a concessão de benefício por incapacidade, devendo retratar o real estado de saúde da parte autora, de acordo com os documentos constantes dos autos e outros eventualmente apresentados na realização da perícia.

Adite-se que o laudo pericial, elaborado por perito de confiança do juízo, contém elementos bastantes para esquadrinhamento da alegada incapacidade, ao lume das condições clínicas da parte autora, figurando desnecessária a sua complementação, como postulado nas razões do apelo.

Acrescente-se caber, ao magistrado, no uso de seu poder instrutório, avaliar a suficiência da prova para formular seu convencimento. Cite-se, a respeito, o art. 370 do Código de Processo Civil.

No mérito, discute-se o direito da parte autora à concessão de benefício por incapacidade.

Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez - atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente, pela Emenda Constitucional n. 103/2019 - é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença - cuja denominação foi, também, alterada pela EC n. 103/2019, para auxílio por incapacidade temporária - for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).

Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos: 1 - a qualidade de segurado; 2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e 3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

SITUAÇÃO DOS AUTOS

Realizada a perícia médica em 02/08/2017, o laudo coligido ao doc. 151557501 considerou a autora, então, com 23 anos de idade, sem indicação do grau de instrução, profissão: vendedora de comércio varejista e técnica em secretariado, portadora de Doença de Crohn e hipotireoidismo, em tratamento clínico.

Transcrevo a anamnese retratada no laudo:

“Refere a autora que em 2015 descobriu ser portadora de Doença de Crohn em razão dos sintomas clínicos (fls. 61), bem como por meio de colonoscopia.

Foi encaminhada ao Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto – USP –e desde então em tratamento e seguimento clínico nesse hospital (fls. 35/36 e fls. 47). Refere que foi submetida a três cirurgias, sendo que a primeira cirurgia foi em 2015 em razão da fístula retovaginal, sendo que a segunda cirurgia foi realizada junto ao Hospital Estadual de Ribeirão Preto revisão da fístula supracitada.

A terceira cirurgia e mais recente foi realizada há 45 dias no Hospital São Paulo (convênio Unimed) – para correção da fístula sob supervisão do Dr. Omar. Nessa ocasião fez vinte sessões de hiperbárica – e foi pedido mais dez sessões (que irá fazer ainda).

Atualmente em tratamento clínico, mas sem uso de medicação imunossupressora específica devido ao quadro operatório recente, mas até então estava em uso de azatioprina e adalimumabe. A razão da presente demanda é a solicitação de auxílio-doença para que a pericianda possa dar seguimento ao tratamento supracitado. A autora refere que está agendado perícia no INSS em setembro de 2017. Nega afastamento pelo INSS até presente data, foi solicitado anteriormente, mas foi indeferido.

A pericianda refere estar afastada do trabalho desde há 45 dias.

 Está em tratamento para Hipotireoidismo desde há dois anos em uso de Puran cp/dia – em seguimento clínico com controle do quadro.

ANTECEDENTES PESSOAIS Nega tabagismo e etilismo. Nega demais enfermidades e cirurgias. Faz uso de lentes corretivas – enxerga bem.”

O perito explicitou que a Doença de Crohn é uma doença inflamatória do trato gastrointestinal que, quando não tratada, pode causar complicações graves devido à má absorção de nutrientes importantes e às respostas autoimunes/inflamatórias que degeneram o tecido saudável em todo o corpo. Ressaltou que a patologia é crônica e requer tratamento médico supervisionado, a longo prazo.

Consignou que, em razão do quadro intestinal e de complicação infecciosa decorrente da última cirurgia realizada, a proponente está total e temporariamente incapacitada para o desempenho de atividades laborais.

O expert estabeleceu a data de início da doença, em 2015, e da incapacidade, na data da última intervenção cirúrgica, realizada 45 dias antes da perícia. Acrescentou que a postulante segue em tratamento clínico supervisionado e deve ser reavaliada em quatro meses.

Quanto ao hipotireoidismo, vem sendo tratado adequadamente mediante reposição hormonal e não implica em repercussão funcional incapacitante.

Em 18/12/2019, foi produzida nova perícia médica por especialista em gastroenterologista, consoante determinado por esta e. Nona Turma, no acórdão lavrado em 10/10/2018 (doc. 151557536).

O laudo acostado ao doc. 151557589 confirmou o diagnóstico de Doença de Crohn, com data de início em 2015.

O perito atestou, contudo, que a condição médica apresentada pela requerente, no momento do exame pericial, não é geradora de incapacidade laborativa ou de quaisquer restrições, do ponto de vista médico.

O louvado salientou que a patologia está controlada.

Registrou que a vindicante apresenta estado geral preservado e "não há sinais clínicos de irritação peritoneal, haja vista que o abdômen está flácido, sem dor a palpação, a fístula reto vaginal foi corrigida através de cirurgia e não há sinais de recidiva da patologia".

Corroborando as conclusões do perito, transcrevo o resultado dos exames realizados:

“Exame físico: Regular estado geral fisionomia incaracterística, orientada no tempo e no espaço, respondendo às perguntas formuladas.

Aparelho cardiocirculatório: Mostrando bulhas normofonéticas e normorrítmicas, pressão arterial 125x80mmHg.

Aparelho Respiratório: Murmúrio vesicular audível, ausência de ruídos adventícios, com movimentos inspiratórios e expiratórios normais.

Aparelho locomotor: Sem apresentar assimetrias, anomalias ou deformidades, sem sinais flogísticos localizados de edema, rubor e calor.

Abdome: Plano, flácido, indolor a palpação superficial e profunda, sem visceromegalia.

Cabeça com movimentos de flexão, extensão, rotação e lateralização, com amplitudes normais, sem limitação.

Membros superiores com movimentos normais e amplos, força muscular preservada em mão e dedos.

Laségue ausente, flexão de coluna lombar sem anormalidades, reflexos, sensibilidade e força muscular preservadas em membros inferiores.”

Conquanto ressaia, da derraderia perícia, que houve evolução favorável do quadro clínico da parte autora, certo é que a Doença de Crohn acarretou-lhe incapacidade em período pregresso.

Deveras, consoante registrado em 02/08/2017, pelo primeiro perito, "desde a cirurgia recente realizada há 45 dias, a autora se apresenta temporariamente incapacitada ao trabalho".

Não obstante, observa-se que a parte autora instruiu a ação com documentos médicos atestando que a enfermidade, diagnosticada em fase ativa em janeiro de 2015, acarretava-lhe incapacidade laborativa já, em 08/10/2015, até o controle da doença.

Veja-se que, naquele ano, a autora passou por duas abordagens cirúrgicas para remoção de fístula retovaginal (29/04/2015 e 02/10/2015).

Em fevereiro de 2016, ainda apresentava fístula com necrose e infecção retal, e, em março, retocolite ulcerativa inespecífica, em fase ativa.

Os registros do CNIS revelam, mais, que, do último contrato de trabalho da parte autora, vigente entre 01/02/2017 a 28/08/2018, houve afastamento temporário por motivo de doença, entre 20/06/2017 a 17/09/2017, justamente, a época da terceira intervenção cirúrgica reportada à perícia.

Vide docs. 151557428, 151557429, págs. 13/25, 151557431 a 151557433 e 151557599.

O conjunto probatório formado nos autos autoriza concluir, portanto, que, em 28/10/2015, data de entrada do requerimento administrativo, a incapacidade laboral da demandante já se fazia presente, convicção que formo conforme princípio do livre convencimento motivado (art. 371 e 479 do Código de Processo Civil).

Averbe-se que o fato de a parte autora ter trabalhado após a data de início da incapacidade, não afasta sua inaptidão laboral, uma vez que eventual desempenho de atividades laborativa teve por fim garantir sua sobrevivência, ante a resistência ofertada pela autarquia previdenciária.

Nesse sentido, precedentes desta Corte:

"AÇÃO RESCISÓRIA POR DOLO PROCESSUAL, VIOLAÇÃO À LEI E ERRO DE FATO. MANIFESTO INTUITO DE REEXAME DA CAUSA ORIGINÁRIA. PRETENSÃO QUE, REITERADAMENTE, VEM SENDO AFASTADA POR ESTA TERCEIRA SEÇÃO. AÇÃO RESCISÓRIA IMPROCEDENTE. (...) 4) Não configura dolo processual a conduta da parte que, não podendo aguardar indefinidamente o resultado da demanda, se lança no mercado de trabalho em busca do seu sustento, ainda que cambaleante, pois que reconhecida em perícia judicial a sua incapacidade laboral. (...)"(AR 00227918420134030000, DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS, TRF3 - TERCEIRA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/05/2014).

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O RECEBIMENTO DO BENEFICIO E O LABOR DO SEGURADO. DESCONTO. (...) 4- O retorno ao labor não afasta a conclusão de haver incapacidade para o labor, pois, o segurado obrigado a aguardar por vários anos a implantação de sua aposentadoria por invalidez, precisa manter-se nesse período, ou seja, viu-se compelido a retornar ao trabalho, por estado de necessidade, sem ter sua saúde restabelecida. (...) 6- Agravo parcialmente provido.” (APELREEX 00057385220114036114 - APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1943342, Relatora Desembargadora Federal Daldice Santana, v.u., e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/09/2014).

No que toca à qualidade de segurado, o art. 15, inciso II, § 1º, da Lei n.º 8.213/91, estabelece sua manutenção por até 12 (doze) meses após a última contribuição, sendo tal prazo prorrogável para até 24 meses, se o segurado já tiver recolhido mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

De acordo com o § 2º do mesmo dispositivo legal, os prazos supracitados serão acrescidos de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social. Observo que se admite a demonstração do desemprego por outros meios de prova (Enunciado da Súmula nº 27, da Turma de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais: "A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito").

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte: AC n.º 0037438-89.2015.4.03.9999/SP, Nona Turma, Relatora Desembargadora Federal Marisa Cucio, 17/12/2015.

Ora bem, afora a anotação de contrato de trabalho já mencionada, os dados do CNIS mostram vínculo laboral da proponente entre 01/06/2012 e 21/09/2013.

A vindicante apresentou, nos autos, comprovantes de requerimento e subsequentes pagamentos de parcelas de seguro desemprego, em 19/11/2013, 07/12/2013, 06/01/2014 e 05/02/2014 (doc. 151557429, págs. 28/36).

Assim, é de se reconhecer que, após a cessação do vínculo empregatício em 21/09/2013, houve a manutenção da qualidade de segurado nos vinte e quatro meses subsequentes, nos termos do referido art. 15, inciso II e § 2º, da Lei n.º 8.213/91.

Por essa razão, conclui-se que, quando da agilização do requerimento administrativo, em 28/10/2015, a parte autora tinha carência e qualidade de segurado.

Portanto, presentes os requisitos legais, é devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, na esteira dos seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012)

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL. POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (...) - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo.(...) - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus)

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. 1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença. 2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido. 3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença. 4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus)

No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2008.

De acordo com o entendimento esposado pela jurisprudência dominante, o termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data de entrada do requerimento administrativo (Súmula n. 576 do Superior Tribunal de Justiça).

Tendo em vista a vigência das regras previstas nos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei n. 8.213/1991, com a redação dada pela Lei n. 13.457/2017, cumpre analisar a questão da duração do auxílio por incapacidade temporária ora concedido.

Nesse passo, a primeira perícia judicial - que foi realizada sob a égide das mencionadas disposições legais - estabeleceu o prazo de quatro meses para reavaliação da parte autora.

Desse modo, o auxílio por incapacidade temporária ora concedido deve ter a duração de quatro meses a partir da perícia, ocorrida em 02/08/2017. Portanto, até, 02/12/2017.

Justifico a data considerando a excepcionalidade do caso, destacando, ainda, nesse ponto, que os documentos médicos carreados aos autos pela vindicante, embora indicadores da presença da patologia em momento ulterior, não se revelam aptos à demonstração da persistência da incapacidade laborativa.

De se lembrar que os benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade são regidos pela cláusula "rebus sic stantibus", de modo que, havendo agravamento da moléstia ou alteração do quadro de saúde da parte autora, tal como relatado no doc. 151557603, pode ela postular administrativamente a concessão de novo benefício.

Passo à análise dos consectários.

Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral sobre a incidência da Lei n. 11.960/2009: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."

Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.

Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral.

Nesse cenário, sobre os valores em atraso incidirão juros e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux. 

Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º, 5º e 11 desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto às custas processuais, delas está isenta a Autarquia Previdenciária, nos termos das Leis Federais n. 6.032/74, 8.620/93 e 9.289/96, bem como nas Leis Estaduais n. 4.952/85 e 11.608/03 (Estado de São Paulo). Contudo, tal isenção não exime a Autarquia Previdenciária do pagamento das custas e despesas processuais em restituição à parte autora, por força da sucumbência, na hipótese de pagamento prévio.

Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios não cumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.

Acerca do prequestionamento suscitado, assinalo não haver qualquer infringência à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Por fim, tendo em vista o teor da presente decisão, resta prejudicado o pleito de antecipação dos efeitos da tutela de mérito formulado pela autoria em suas razões recursais.

Ante o exposto, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PARA REFORMAR A SENTENÇA E JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, concedendo-lhe o benefício de auxílio por incapacidade temporária, entre 28/10/2015 e 02/12/2017, nos termos da fundamentação supra. Fixo consectários na forma delineada, abatidos eventuais valores inacumuláveis já recebidos.

É como voto.