RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0003297-11.2020.4.03.6332

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

RECORRIDO: IVANETE SOARES DE ANDRADE

Advogado do(a) RECORRIDO: CONCEICAO APARECIDA PINHEIRO FERREIRA - SP170578-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

“O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial”, conforme primeira tese das duas aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

A Turma Nacional de Uniformização – TNU decidiu que, se do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP elaborado com base em laudo técnico consta a informação da eficácia do EPI em neutralizar a nocividade do agente agressivo, não há mais respaldo constitucional para o reconhecimento do tempo especial salvo em relação ao ruído (PEDILEF 50479252120114047000, JUIZ FEDERAL DANIEL MACHADO DA ROCHA, TNU, DOU 05/02/2016 PÁGINAS 221/329.

A exigência de apresentação de laudo técnico pelo empregador de que deve constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo foi introduzida pela Medida Provisória 1.729, de 2/12/1998, convertida na Lei 9.732, publicada em 14/12/1998, que deu nova redação aos §§1º e 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991.

Constando do PPP elaborado com base em laudo técnico a informação acerca da eficácia do EPI em neutralizar a ação do agente agressivo, não cabe a contagem do período como especial a partir de 3/12/1998, data de publicação da Medida Provisória 1.729, convertida na Lei 9.732/1998, que deu nova redação aos §§ 1º e 2º da Lei 8.213/1991. Daí por que até 2/12/1998, mesmo se do PPP constar a eficácia do EPI na neutralização dos agentes agressivos, é possível a conversão do tempo especial em comum. Nesse sentido a Turma Nacional de Uniformização consolidou sua jurisprudência, resumida no verbete da Súmula 87: “A eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida antes de 03/12/1998, data de início da vigência da MP 1.729/98, convertida na Lei n. 9.732/98”.

Contudo, recentemente, a ineficácia dos EPI’s usados por profissionais da saúde para reduzir ou neutralizar a ação nociva dos agentes biológicos foi reconhecida pelo próprio Instituto Nacional do Seguro Social, em interpretação veiculada no denominado “Manual de Aposentadoria Especial”, aprovado pela Resolução nº 600, de 10/08/2017, editada pelo Presidente dessa autarquia, segundo a qual “como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação, se cumpridas as demais exigências” (página 112 do manual). Assim, reconsidero interpretação anteriormente adotada nesta Turma Recursal, a fim de respeitar os princípios da legalidade e da igualdade. Todos os segurados devem receber igual tratamento jurídico. A norma editada pelo Presidente do INSS deve ser aplicada a todos os segurados. Eles não podem depender da conduta processual de cada representante do INSS em juízo, que, litigando contra ato normativo de seu próprio Presidente, em autêntica inversão hierárquica e afronta a esta, resolva, caso a caso, suscitar ou não, na contestação ou no recurso inominado, a questão da ineficácia do EPI no caso de exposição a agentes biológicos. Presente o ato normativo em questão, enquanto ele vigorar todos os segurados devem receber a igual tratamento, quer do INSS, quer do Poder Judiciário: a todos se aplica a interpretação adotada pelo Presidente do INSS de que “como não há constatação de eficácia de EPI na atenuação desse agente, deve-se reconhecer o período como especial mesmo que conste tal informação, se cumpridas as demais exigências”.

A recente atualização desse manual, conquanto tenha alterado esse tópico, exige decisão motivada, emitida por perito médico previdenciário, para afastar o reconhecimento do tempo especial se constatar fundamentadamente a eficácia do EPI, o que não ocorreu na espécie. Transcrevo o trecho da nova versão do “Manual de Aposentadoria Especial”: “No caso dos agentes nocivos biológicos, considerando tratar-se do Risco Biológico, o EPI deverá eliminar totalmente a probabilidade de exposição, evitando a contaminação dos trabalhadores por meio do estabelecimento de uma barreira entre o agente infectocontagioso e a via de absorção (respiratória, digestiva, mucosas, olhos, dermal). Caso o EPI não desempenhe adequadamente esta função, permitindo que haja, ainda que atenuadamente, a absorção de microorganismos pelo trabalhador, a exposição estará efetivada, podendo-se desencadear a doença infecto-contagiosa. Neste caso, o EPI não deverá ser considerado eficaz pela perícia médica. Assim, em se tratando de agentes nocivos biológicos, caberá ao perito médico previdenciário a constatação da eficácia do EPI, por meio da análise da profissiografia e demais documentos acostados ao processo, podendo se necessário solicitar mais informações ao empregador ou realizar inspeção ao local de trabalho. Em relação ao EPC, deve-se analisar se confere a proteção adequada que elimine a presença de agente biológico, tal como cabine de segurança biológica, segregação de materiais e resíduos, enclausuramento, entre outros”.

O reconhecimento do direito à conversão do tempo especial em comum, ainda que do laudo técnico conste que houve o fornecimento de equipamento de proteção eficaz, não gera nenhuma violação à norma extraível do art. 195, § 5º, CRFB/88, no que veda a criação, majoração ou extensão de benefício sem a correspondente fonte de custeio. Segundo interpretação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, trata-se de “disposição dirigida ao legislador ordinário, sendo inexigível quando se tratar de benefício criado diretamente pela Constituição. Deveras, o direito à aposentadoria especial foi outorgado aos seus destinatários por norma constitucional (em sua origem o art. 202, e atualmente o art. 201, § 1º, CRFB/88). Precedentes: RE 151.106 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28/09/1993, Primeira Turma, DJ de 26/11/93; RE 220.742, Rel. Min. Néri da Silveira, julgamento em 03/03/98, Segunda Turma, DJ de 04/09/1998. 6. Existência de fonte de custeio para o direito à aposentadoria especial antes, através dos instrumentos tradicionais de financiamento da previdência social mencionados no art. 195, da CRFB/88, e depois da Medida Provisória nº 1.729/98, posteriormente convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998. Legislação que, ao reformular o seu modelo de financiamento, inseriu os §§ 6º e 7º no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, e estabeleceu que este benefício será financiado com recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei nº 8.212/91, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente. 7. Por outro lado, o art. 10 da Lei nº 10.666/2003, ao criar o Fator Acidentário de Prevenção-FAP, concedeu redução de até 50% do valor desta contribuição em favor das empresas que disponibilizem aos seus empregados equipamentos de proteção declarados eficazes nos formulários previstos na legislação, o qual funciona como incentivo para que as empresas continuem a cumprir a sua função social, proporcionando um ambiente de trabalho hígido a seus trabalhadores” (ARE 664335, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015).

As atividades consideradas especiais ante a exposição do segurado a agentes biológicos são reguladas normativamente deste modo ao longo do tempo, segundo à época em que exercidas as atividades pelo trabalhador: i) Atividades profissionais especiais. Insalubridade. Item 2.1.3 do quadro a que se refere o artigo 2º do Decreto 53.831/1964: MEDICINA, ODONTOLOGIA, ENFERMAGEM: Médicos, Dentistas, Enfermeiros; ii) Atividades profissionais especiais. Agentes biológicos. Item 1.3.4 do Anexo I e item 2.1.3 do Anexo II do Decreto 83.080/1979: DOENTES OU MATERIAIS INFECTO-CONTAGIANTES: trabalhos em que haja contato permanente com doentes ou materiais infecto-contagiantes (atividades discriminadas entre as do código 2.1.3 do Anexo II: médicos-laboratoristas (patologistas), técnicos de laboratório, dentistas, enfermeiros); iii) Trabalho realizado em estabelecimentos de saúde em contato permanente com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados é considerado especial também quando realizado na vigência do Decreto 2.172/1997 e, posteriormente, do Decreto 3.048/1999, encontrando fundamento de validade no item 3.0.1 do anexo IV do Decreto 2.172/1997 e do item 3.0.1 do anexo IV do Decreto 3.048/1999, respectivamente, de acordo com a época do exercício dessas atividades, mesmo a partir de 3/12/1998, ainda que do PPP conste que houve o uso de EPI eficaz na neutralização dos agentes biológicos.

Até 05/03/1997 era possível o reconhecimento do tempo especial pelo exercício da atividade de médico, dentista e enfermeiro com base no item 2.1.3 do anexo II do Decreto 83.080/1979, e no item 2.1.3 do anexo do Decreto 53.831/1964. Até 28/04/1995 mediante qualquer meio de prova, pelo enquadramento na categoria profissional de médico, bastando apenas a comprovação do exercício da profissão.

De 29/04/1995 a 05/03/1997, por meio de formulário emitido pelo empregador que descreva a exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. A partir do advento do Decreto 2.172/97, de 06/03/1997, passou-se a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho para comprovação da atividade especial (STJ, PETIÇÃO Nº 9.194-PR (2012/0096972-7), RELATOR: MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA).

A partir de 06/03/1997, com o advento do Decreto 2.172/1997, seu anexo IV, estabelece como especial o trabalho com exposição a agentes biológicos nas atividades descritas no item 3.0.1: “3.0.1 MICROORGANISMOS E PARASITAS INFECCIOSOS VIVOS E SUAS TOXINAS 25 ANOS a) trabalhos em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infesto contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produto, c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anatomo-histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas e tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; g) coleta e industrialização do lixo”. O Decreto 3.048/1999, que substituiu o Decreto 2.172/1997, repete esse mesmo texto, no seu anexo IV, itens 3.0.0 e 3.0.1 3.0.0.

O próprio INSS entende que não há limites de tolerância estabelecidos pela Fundacentro em norma de higiene ocupacional e que a análise qualitativa de exposição a agentes biológicos deve observar a NR-15 e a NR-32 do Ministério do Trabalho. O anexo XIV da NR-15 limita-se a estabelecer a relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa em grau máximo e em grau médio: “Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo Trabalho ou operações, em contato permanente com: - pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados; - carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose); - esgotos (galerias e tanques); e - lixo urbano (coleta e industrialização). Insalubridade de grau médio Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em: - hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); - hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais); - contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos; - laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico); - gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico); - cemitérios (exumação de corpos); - estábulos e cavalariças; e - resíduos de animais deteriorados”.

A Norma Regulamentadora NR 32 tem por finalidade estabelecer as diretrizes básicas para a implementação de medidas de proteção à segurança e à saúde dos trabalhadores dos serviços de saúde, bem como daqueles que exercem atividades de promoção e assistência à saúde em geral, não regulamentando nenhum critério para a comprovação do tempo de serviço especial.

Portanto, a partir 06/03/1997 aplica-se o item 3.0.1 de seu anexo IV, até o advento do Decreto 3.048/1999, a partir deste, seu item 3.0.1 de seu anexo IV. Por força desses textos normativos, no caso de médico, dentista e enfermeiro, a atividade especial é comprovada mediante a prova de realização de trabalho em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados. Ainda que do PPP não constem expressamente as expressões “contato com pacientes portadores de doenças infecto-contagiosas” ou “manuseio de materiais contaminados”, presume-se tal contato se o PPP descrever a realização de trabalho em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes e a exposição a agentes biológicos, como vírus, bactérias, fungos, protozoários, parasitas etc. Isso porque a descrição de exposição do profissional a tais agentes biológicos e de seu contato com pacientes faz presumir que estes eram portadores daqueles, isto é, de doenças infecto-contagiosas.

Quanto à habitualidade e a permanência de trabalhos com exposição a agentes biológicos, incide a interpretação da adotada pela TNU, em julgamento concluído em 21/06/2018 (PEDILEF 5012760-25.2016.4.04.7003/PR), em caso envolvendo tempo de serviço especial de motorista de ambulância supostamente exposto a agentes biológicos de 12/06/1997 a 24/03/2006: “no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos”.

O PPP não contém campo próprio para que o empregador afirme expressamente que a exposição ao agente nocivo ocorreu de modo habitual e permanente. A exposição habitual e permanente do trabalhador ao agente nocivo deve ser demonstrada pela descrição das atividades executadas concretamente. Dessa execução deve resultar a exposição habitual e permanente ao agente nocivo. Acerca da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos, na interpretação adotada pelo próprio Presidente da República, no artigo 65 Decreto 3.048/1999, considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço. De resto, conforme assinalado acima, antes da Lei 9.032/1995, a exposição ao agente nocivo não precisa ser permanente. Além disso, constando do PPP a informação acerca da exposição a agentes nocivos, o fato de não constar expressamente que a exposição a esse agente nocivo foi habitual e permanente não impede o reconhecimento do tempo de serviço especial. Ao contrário, somente se o empregador informar expressamente que a exposição do trabalhador ao agente nocivo ocorreu de modo ocasional e intermitente ou se da descrição das atividades for possível assim concluir é que se exclui a contagem do tempo especial. No caso da exposição a agentes biológicos, a Turma Regional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais da Terceira Região, no julgamento do pedido regional de uniformização de interpretação de lei federal nº 0000167-04.2018.403.9300/SP, julgado em 26/09/2018, (relatora a Juíza Federal Fernanda Souza Hutzler), fixou a interpretação de que “Não é necessário que a exposição a agentes biológicos ocorra durante a integralidade da jornada de trabalho do segurado, bastando que haja efetivo e constante risco de contaminação e prejuízo à saúde, satisfazendo os conceitos de habitualidade e permanência, analisados à luz do caso concreto”.

A Turma Nacional de Uniformização fixou a seguinte tese no julgamento do tema 211: "Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada" (PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0501219-30.2017.4.05.8500/SE, RELATOR: JUIZ FEDERAL BIANOR ARRUDA BEZERRA NETO, 12.12.2019). Conforme se extrai do voto do ilustre juiz federal relator na TNU nesse julgamento, “ quanto ao tempo mínimo de exposição, é no caso concreto que a discussão terá que ser travada, muitas vezes somente mediante o auxílio de laudos técnicos e da opinião de especialistas em medicina do trabalho, de químicos, de engenheiros etc.”, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. O que se tem que demonstrar é que o exercício de determinada atividade profissional, de forma habitual e permanente, envolve a probabilidade da exposição ocupacional a agentes biológicos, ou seja, que envolva incomum risco de contaminação, a ser aferido nos termos do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99”. (...). Além disso, esta exposição não pode ser meramente circunstancial ou particularizada, mas inerente à atividade exercida. Em outras palavras, a conclusão acima conduz à necessidade de que essa probabilidade da exposição ocupacional a agente biológico seja ínsita à atividade do trabalhador, ou seja, esteja presente, em regra, rotineiramente, na jornada de trabalho”.

No caso concreto, a sentença resolveu que: “A atividade é ESPECIAL pela permanente exposição a agentes infectocontagiosos, demonstrada através de PPP juntado aos autos do processo administrativo, com enquadramento do código 3.0.1, tópico a, que se refere o Decreto n° 3.048/1999”.

Em suas razões recursais, o INSS impugna o reconhecimento das condições especiais da atividade com exposição aos agentes biológicos, pelo motivo de que EPI era eficaz para neutralizar a nocividade e diante da ausência de habitualidade e permanência.

O recurso não pode ser provido. A sentença deve ser mantida pelos próprios fundamentos, com os seguintes acréscimos.

A probabilidade da exposição da parte autora a agentes biológicos (vírus, bactérias, protozoários, segundo os PPP´s) restou demonstrada pela profissiografia e era indissociável da prestação dos serviços de enfermagem executados pela parte autora, no ambiente hospitalar, independentemente do tempo mínimo de exposição durante a jornada de trabalho, de modo que esteve exposta aos mesmos riscos de contaminação que os profissionais da saúde, como médicos e enfermeiros e auxiliares de enfermagem, que trabalhavam no hospital, restando caracterizada a hipótese descrita no anexo IV do Decreto 3.048/1999, de trabalho em estabelecimento de saúde em contato com materiais contaminados.

É irrelevante o uso de EPI, não eficaz, como o reconhece o próprio INSS, em seu “Manual de Aposentadoria Especial”, não afastado por parecer fundamentado da perícia médica oficial, conforme determina esse manual.

Mantenho a sentença nos termos do artigo 46 da Lei nº. 9.099/1995, por seus próprios fundamentos, nego provimento ao recurso e, com fundamento no artigo 55 da Lei 9.099/1995, condeno a parte recorrente, integralmente vencida, a pagar os honorários advocatícios, arbitrados no percentual de 10% sobre as prestações vencidas até a data da sentença, nos termos do enunciado da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça ("Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença"). O regime jurídico dos honorários advocatícios é regido exclusivamente pela Lei 9.099/1995, lei especial, que neste aspecto regulou inteiramente a matéria, o que afasta o regime do Código de Processo Civil. Os honorários advocatícios são devidos, sendo a parte representada por profissional da advocacia, apresentadas ou não as contrarrazões, uma vez que o profissional permanece a executar o trabalho, tendo que acompanhar o andamento do recurso (STF, Pleno, AO 2063 AgR/CE, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, j. 18.05.2017; AgInt no REsp 1429962/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 02/08/2017).