APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007477-82.2014.4.03.6105
RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: SOCIEDADE DE ABASTECIMENTO DE AGUA E SANEAMENTO SA
Advogado do(a) APELANTE: GILBERTO JACOBUCCI JUNIOR - SP135763-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007477-82.2014.4.03.6105 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: SOCIEDADE DE ABASTECIMENTO DE AGUA E SANEAMENTO SA Advogado do(a) APELANTE: GILBERTO JACOBUCCI JUNIOR - SP135763-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta por Sociedade de Abastecimento de Água e Saneamento S/A (ID 89866598 – págs. 92/103), tempestivamente, em face de r. sentença que denegou a segurança pleiteada (ID 89866598 – págs. 79/86). Alega que não obstante as empresas que apuram o IRPJ e a CSL estejam obrigadas, em regra, a apurar o PIS e a COFINS com base no regime não-cumulativo, o inciso IV do artigo 8º da Lei nº 10.637/2002 e o inciso IV do artigo 10 da Lei nº 10.833/2003 estabelecem como exceção à tal apuração, “as pessoas jurídicas imunes a impostos”. Sustenta ter se revestido do status de imune, a partir de 11/02/2009, em face da r. sentença proferida nos autos do processo nº 0011866-23.2008.4.03.6105, sendo “obrigada” a apurar as contribuições ao PIS e à COFINS pelo regime cumulativo. Todavia, aduz ter continuado a apurar referidas contribuições com base na sistemática não-cumulativa até o mês de março de 2010. Narra que, identificado o equívoco, refez o cálculo das contribuições em questão referente ao período de março/2009 a março/2010, utilizando-se das vias legais para as respectivas compensações. Assevera que a despeito da ausência de trânsito em julgado nos autos do processo nº 0011866-23.2008.4.03.6105, não há impedimento à compensação efetuada, porquanto não contestada a legalidade do lançamento do crédito tributário compensado, não se aplicando, na espécie, o disposto no artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Defende que o direito à petição (art. 5º, XXXIV, CF) restou violado, ao se considerar como “não declarada” a compensação transmitida pelo contribuinte, com fulcro no caput do § 12 da Lei nº 9.430/96, uma vez que a impetrante sequer terá direito a questionar o enquadramento de seu crédito nas hipóteses previstas no inciso II do § 12 do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, bem assim que lhe foi retirado o direito à “manifestação de inconformidade”, com a aplicação dos parágrafos 9º a 11 da Lei nº 9.430/96, ficando sem direito de defesa com eficácia suspensiva na esfera administrativa, em afronta ao artigo 5º, incisos LIV e LV, ambos da Constituição Federal. Apelação recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo (ID 89866598 – pág. 136). Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento da apelação (ID 89866598 – págs. 173/179). É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0007477-82.2014.4.03.6105 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: SOCIEDADE DE ABASTECIMENTO DE AGUA E SANEAMENTO SA Advogado do(a) APELANTE: GILBERTO JACOBUCCI JUNIOR - SP135763-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O À luz do artigo 8º, IV, da Lei nº 10.637/2002 e do artigo 10, IV, da Lei nº 10.833/2003, às pessoas jurídicas imunes a impostos não é aplicado o regime não cumulativo. In casu, com base em decisão judicial proferida nos autos do processo nº 0011866-23.2008.4.03.6105, que reconheceu a imunidade tributária da ora apelante, nos termos do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal, esta passou a apurar o PIS e a COFINS pelo regime cumulativo, procedendo ao recálculo das referidas contribuições pagas pelo regime da não cumulatividade, no período de 03/2009 a 03/2010, bem como a retificação das DCTF’s, DACON’s e DIPJ’s, e a compensação dos valores pagos a maior com contribuições da mesma espécie, por meio de DCOMP’s relativas a cada período de apuração, as quais foram consideradas como não declaradas, com fulcro nos artigos 170-A do CTN e 74, § 12, “d”, da Lei nº 9.430/96, que assim dispõem: Código Tributário Nacional Lei nº 9.430/96 Note-se que tais dispositivos vedam expressamente a compensação realizada antes do trânsito em julgado da decisão judicial, a qual será considerada não declarada se assim efetuada, impedindo a apresentação de manifestação de inconformidade. Com efeito, consoante o disposto no § 9º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a manifestação de inconformidade é cabível em face de decisão de não homologação da compensação, e não de decisão administrativa que a considera como "não declarada", como na espécie. Insta salientar que o c. Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a impossibilidade de apresentação de manifestação de inconformidade em face de compensações consideradas não declaradas. Confira-se: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. COMPENSAÇÕES CONSIDERADAS NÃO DECLARADAS. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO DEMONSTRADA. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. DECISÃO MONOCRÁTICA APRECIADA E CONFIRMADA PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. No mesmo sentido são os arestos desta Corte, que trago à colação: TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. DCTF. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CRÉDITO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. VEDAÇÃO. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DEVIDAMENTE CONSTITUÍDO. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. DECISÃO NÃO SUJEITA À MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. Ante o exposto, nego provimento à apelação, nos termos da fundamentação. É como voto.
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)
(...)
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004)
(...)
II - em que o crédito: (Incluído pela Lei nº 11.051, de 2004)
(...)
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou (Incluída pela Lei nº 11.051, de 2004)
(...)
4. "A impossibilidade de apresentação de manifestação de inconformidade diante das compensações consideradas não declaradas tem sido reconhecida pela jurisprudência do STJ. Precedentes: REsp 1.238.987/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 11.5.2011; REsp 1.073.243/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 7.10.2008; REsp 939.651/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 18.12.2007; REsp 653.553/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 14.08.2007." (REsp 1.309.912/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 3/9/2012).
4. Para modificar o entendimento firmado no acórdão recorrido, ancorado na prova documental trazida aos autos, seria necessário exceder as razões colacionadas no acórdão vergastado, o que demanda incursão no contexto fático-probatório dos autos, vedada em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ.
5. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 863.902/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 09/09/2016)
1. O Fisco não pode desconsiderar o Pedido de Compensação, via de regra devendo intimar o contribuinte no caso de indeferimento do pedido, nos termos do art. 74, §7º, da Lei 9.430/96, facultando ao sujeito passivo a apresentação da manifestação de inconformidade no prazo de 30 dias a partir da notificações, a teor do §9º daquela norma.
2. O próprio artigo prevê exceção à regra. O §12 do artigo 74 elenca as hipóteses em que será pura e simplesmente considerada não declarada a compensação, ao passo que o §13 dispõe que naqueles casos não se aplicam as regras relativas aos pedidos de compensação.
3. No caso concreto, houve a constituição dos créditos por meio de DCTF (fls. 22 a 75), na qual foi declarada a compensação por meio da utilização de créditos decorrentes de decisões não transitadas em julgado, objeto das ações 2000.61.08.006476-4 e 2003.61.08.003452-6 (fls. 19 e 20), invocando a incidência do art. 74, §12, II, alínea “d”, da Lei 9.430/96, de maneira a se considerar não declarada a compensação ou, em outras palavras, permitindo a inscrição dos créditos em Dívida Ativa sem se fazer necessária a notificação da ora impetrante, nos termos do §13, sequer sendo admitida a manifestação de inconformidade e, consequentemente, não se verificando a suspensão da exigibilidade.
4. Não há que se falar em violação ao princípio do devido processo legal, haja vista previsão legal vedando expressamente a pretensão da impetrante.
5. Apelo improvido.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000112-12.2007.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal MARCELO MESQUITA SARAIVA, julgado em 04/09/2020, Intimação via sistema DATA: 10/09/2020)
- Preliminarmente, não se conhece do pedido quanto à emissão de certidão de regularidade fiscal vez que tal pedido não constou da petição inicial do mandado de segurança, caracterizando-se como inovação recursal.
- No que tange à constituição do crédito tributário objeto da carta de cobrança n. 391/2005 e Darf de id. 106782265 – pág. 75/79 e 104/117, não há qualquer ilegalidade. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, nos termos do art. 150, do CTN, considera-se constituído o crédito tributário na data da entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, ou da Declaração de Rendimentos ou de outra declaração semelhante prevista em lei, consoante restou cristalizado no enunciado sumular n.º 436, do E. STJ: "A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do Fisco".
- Assim, ao contrário do alegado pela apelante, é válida a constituição do crédito pautada na DCTF apresentada, nos termos da supracitada Súmula 436/STJ.
- Na hipótese de não homologação de compensação informada em DCTF cabe a interposição de manifestação de inconformidade e recurso ao Conselho de Contribuintes, instrumentos hábeis à suspensão da exigibilidade do crédito tributário enquanto pendentes de julgamento definitivo, nos termos do art. 151, III, do CTN, entendimento aplicável ainda que anteriormente à redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003.
- No entanto, no caso em questão, os despachos decisórios consideraram não declarada a compensação nos termos dos §§ 12, II, "a" e "e", do art. 74 da Lei nº 9.430/96.
- Tratando-se de hipótese de compensação considerada não declarada a decisão não se sujeita à manifestação de inconformidade e, portanto, não ocasiona a suspensão da exigibilidade do crédito.
- Apelação não provida.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0011174-86.2006.4.03.6107, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 01/09/2020, Intimação via sistema DATA: 02/09/2020)
E M E N T A
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. COMPENSAÇÃO CONSIDERADA NÃO DECLARADA. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. NÃO CABIMENTO.
1. À luz do artigo 8º, IV, da Lei nº 10.637/2002 e do artigo 10, IV, da Lei nº 10.833/2003, às pessoas jurídicas imunes a impostos não é aplicado o regime não cumulativo.
2. In casu, com base em decisão judicial proferida nos autos do processo nº 0011866-23.2008.4.03.6105, que reconheceu a imunidade tributária da ora apelante, nos termos do artigo 150, VI, “a”, da Constituição Federal, esta passou a apurar o PIS e a COFINS pelo regime cumulativo, procedendo ao recálculo das referidas contribuições pagas pelo regime da não cumulatividade, no período de 03/2009 a 03/2010, bem como a retificação das DCTF’s, DACON’s e DIPJ’s, e a compensação dos valores pagos a maior com contribuições da mesma espécie, por meio de DCOMP’s relativas a cada período de apuração, as quais foram consideradas como não declaradas, com fulcro nos artigos 170-A do CTN e 74, § 12, “d”, da Lei nº 9.430/96.
3. Note-se que tais dispositivos vedam expressamente a compensação realizada antes do trânsito em julgado da decisão judicial, a qual será considerada não declarada se assim efetuada, impedindo a apresentação de manifestação de inconformidade.
4. Com efeito, consoante o disposto no § 9º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, a manifestação de inconformidade é cabível em face de decisão de não homologação da compensação, e não de decisão administrativa que a considera como "não declarada", como na espécie.
5. Insta salientar que o c. Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido a impossibilidade de apresentação de manifestação de inconformidade em face de compensações consideradas não declaradas. Confira-se: AgInt no AREsp 863.902/SP.
6. Precedentes desta Corte.
7. Apelação não provida.