RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001099-79.2021.4.03.6327

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

RECORRIDO: ANA MARIA LEITE MARQUES DA SILVA

Advogado do(a) RECORRIDO: JULIANA DE MORAES VIEIRA E SILVA - SP330134-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O benefício postulado encontra-se disciplinado pela Lei nº 8.213/91 (LBPS), nos seguintes artigos:

Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade. (Redação dada pala Lei nº 10.710, de 2003)

(...)

Art. 72. O salário-maternidade para a segurada empregada ou trabalhadora avulsa consistirá numa renda mensal igual a sua remuneração integral. (Redação Dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)

§ 1^o Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. (Incluído pela Lei nº 10.710, de 2003)

O Decreto nº 3.048/99, assim regulamentou a questão, in verbis:

Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa. (Redação dada pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Incluído pelo Decreto nº 6.122, de 2007)

Assim, são requisitos para o gozo do salário maternidade:

1- manutenção da qualidade de segurada;

2- comprovação da gravidez, se requerido antes do parto, da adoção ou da guarda;

3- nascimento da prole.

Como já dito, quanto ao pagamento à segurada empregada, preceitua o art. 72 da Lei de Benefícios que caberá à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada, realizando a compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários.

Por seu turno, o Decreto 3048/99, em seu art. 97, complementa a norma legal, estipulando que, na duração do período de graça, o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social nas hipóteses de demissão, por justa causa ou a pedido, antes ou durante a gravidez.

No caso dos autos, a controvérsia consiste na alegação de que se trata de ônus do empregador efetuar o pagamento do salário maternidade.

A r. sentença recorrida decidiu o pedido inicial de modo exauriente, analisando todas as questões suscitadas pelas partes, revelando-se desnecessárias meras repetições de sua fundamentação.

(...)

O ponto controvertido nesta ação consiste em saber se a parte autora teria direito, ou não, ao pagamento do benefício de salário-maternidade pelo INSS.

A autora manteve vínculo empregatício na modalidade de contrato temporário, vinculado ao RGPS, no período de 05/02/2018 a 19/12/2018, junto ao Município de Jacareí, com última remuneração em setembro de 2018 (fl. 06 do ID 84938194 e ID 118113252). Portanto, na ocasião do nascimento (19/09/2018), a autora mantinha a qualidade de segurada, nos termos do artigo 15 da Lei 8.213/91.

O artigo 97, parágrafo único, do Regulamento da Previdência Social procurou regulamentar a situação na hipótese de demissão no curso da gestação:

‘Art. 97. O salário-maternidade da segurada empregada será devido pela previdência social enquanto existir relação de emprego, observadas as regras quanto ao pagamento desse benefício pela empresa.

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social.’

Recentemente, o parágrafo único do artigo 97 do Decreto n.º 3048/99 teve sua redação alterada, incumbindo ao INSS a responsabilidade pelo pagamento do benefício à segurada desempregada, sem qualquer exigência quanto ao momento ou motivo da dispensa. Vejamos:

Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art.13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade, situação em que o benefício será pago diretamente pela previdência social. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020)

Nota-se que o objetivo foi atribuir ao empregador a responsabilidade pelo pagamento, quando ocorre demissão sem justa causa durante a gravidez. Contudo, essa interpretação não está consonância com Lei nº 8.213/91, cujo artigo 72, § 1º, confere à empresa a obrigação pelo pagamento ao benefício à segurada empregada, ou seja, quando e somente o direito ao benefício der-se no curso da relação empregatícia. Não sendo assim, quem paga é a Previdência Social.

Segundo ensinamentos de DANIEL MACHADO DA ROCHA e JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR, in Comentários à lei de benefícios da previdência social, 6.ed., p. 277, "o regulamento de Benefícios, no seu art. 97, consagra uma disposição que tem por objetivo apenas estipular que, em caso de dispensa sem justa causa, é o empregador quem deverá suportar o encargo. Vedar a percepção da prestação pela gestante que está desempregada, mas que ainda mantém a condição de segurada é uma interpretação que está em absoluto descompasso com os princípios que rezam a concessão das prestações previdenciárias, mormente o princípio da proteção. Com efeito, o inciso II do art. 15 da Lei de Benefícios estende a proteção previdenciária pelo período mínimo de 12 meses no caso de cessação de atividade remunerada vinculada à previdência social, razão pela qual entendemos que esta interpretação seria ilegal."

A Turma Nacional de Uniformização- TNU dos JEFs já se pronunciou nesse sentido: “Eventual obrigação imposta ao empregador de reintegrar a segurada ao emprego por força de demissão ilegal no período de estabilidade, com conseqüente dever de pagar o benefício (mediante a devida compensação), bem como os salários correspondentes ao período de graça, não podem induzir a conclusão de que, mesmo na despedida arbitrária, caberia ao empregador o pagamento do benefício. Retirar da autarquia o dever de arcar com o salário-maternidade em prol de suposta obrigação do empregador é deixar a segurada em situação de desamparo, que se agrava em situação de notória fragilidade e de necessidade material decorrente da gravidez”. (PEDILEF 201071580049216).

No caso dos autos, a autora mantinha contrato temporário com o Município de Jacareí (fl. 06 do ID 84938194), que não foi prorrogado, encerrando-se em 19/12/2018, com última remuneração em setembro de 2018 (ID 118113252). Inequívoca, portanto, a qualidade de segurada e obrigação do INSS de proceder ao pagamento do benefício, nos termos do parágrafo único do art. 97 do Decreto n.º 3048/99, com redação dada pelo Decreto n.º 10.410, de 2020.

Dessa forma, tendo o filho nascido em 19/09/2018, ainda que durante o vínculo empregatício, faz jus a segurada ao benefício a ser pago diretamente pelo INSS.

(...) - destaquei

Em complemento, a autora manteve vínculo empregatício com o Município de Jacareí, de 05/02/2018 a 19/12/2018, na qualidade de contrato por prazo determinado, como “professor eventual”.

O filho da autora nasceu em 19/09/2018.

Nos termos do parágrafo único do artigo 97, do Decreto 3048/99, no caso de desemprego da segurada grávida, caberá ao INSS o pagamento do salário maternidade.

A presente questão já se encontra sedimentada pela jurisprudência, sendo que no Pedido de Uniformização de Lei Federal, processo nº 2010.71.58.004921-6, Tema 113, a TNU firmou a seguinte tese: “O salário-maternidade é devido mesmo nos casos de desemprego da gestante, hipótese em que deverá ser pago diretamente pela Previdência Social.”

Como já dito, embora a prestação relativa ao benefício seja paga pelo empregador, este tem o direito à compensação quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários da empregada (art. 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91), de modo que o encargo proveniente do salário-maternidade deve ser suportado pela própria Autarquia.

Isso porque, a relação previdenciária é estabelecida entre o segurado e a autarquia e não entre aquela e o empregador. Este nada mais é do que um obrigado pela legislação a efetuar o pagamento do benefício como forma de facilitar a sua operacionalização. Considerar que a demissão imotivada no período de estabilidade da empregada importa no dever do empregador de pagar o salário maternidade no lugar da previdência social seria transmudar um benefício previdenciário em indenização trabalhista (Ibrahim, Fábio Zambitte, Curso de Direito Previdenciário, 2011, p. 646), o que, a meu ver, é inadmissível.

Eventual obrigação imposta ao empregador de reintegrar a segurada ao emprego por força de demissão ilegal no período de estabilidade, com consequente dever de pagar o benefício (mediante a devida compensação), não podem induzir a conclusão de que, mesmo na despedida arbitrária, caberia ao empregador o pagamento do benefício.

Retirar da autarquia o dever de arcar com o salário-maternidade em prol de suposta obrigação do empregador é deixar a segurada em situação de desamparo, que se agrava em situação de notória fragilidade e de necessidade material decorrente da gravidez.

Nesse sentido acima exposto, sempre foi o entendimento da jurisprudência do STJ e outros tribunais, ou seja, no sentido de que a lei previdenciária atribui ao INSS a responsabilidade pelo pagamento do salário maternidade, independentemente da situação empregatícia da segurada-empregada.

No entanto, é importante salientar que recentemente foi decidido Incidente de Uniformização de Jurisprudência, perante a Turma Nacional de Uniformização (TNU), que resultou na fixação da seguinte tese: “o pagamento de indenização trabalhista à empregada demitida sem justa causa, correspondente ao período em que a gestante gozaria de estabilidade, exclui o fundamento racional do pagamento do benefício de salário-maternidade, caso reste demonstrado que a quantia paga pelo ex-empregador abrange os salários que deveriam ser recebidos pela segurada no período da estabilidade".

Portanto, é de rigor a manutenção da concessão do benefício do salário maternidade, o qual deve ser pago pelo próprio INSS, como decidido pela r. sentença.

Quanto às verbas acessórias, o E. STF, no julgamento do RE 870.947/SE - 20.09.2017, firmou a tese de que "o artigo 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina".

Ademais, não há que se falar em sobrestamento do presente feito até o trânsito em julgado da decisão que vier a ser proferida no julgamento do RE 870.948, por analogia ao entendimento do STJ acerca da desnecessidade de sobrestamento do julgamento de recursos especiais ante a existência de matéria submetida ao rito dos recursos repetitivos, conforme jurisprudência. (STJ; AgResp 201400540909; 1ª Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina; julg.16.04.2015; DJ 23.04.2015)

Portanto, nos cálculos de liquidação, deve ser mantida a r. sentença.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da parte ré, ora Recorrente.

Condeno o(a) Recorrente vencido(a) ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (não havendo condenação, do valor da causa), nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº 13.105/15. A parte ré ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (STJ, Súmula 421 e REsp 1.199.715/RJ).

É o voto.