RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0018291-40.2020.4.03.6301

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: CLENALDO DE FRANCA ALVES

Advogado do(a) RECORRENTE: DALILA RIBEIRO CORREA - SP251150-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 77/2015. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei nº 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

E, a partir de 01/01/2004, o único documento para comprovar tempo especial é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, que dispensa a apresentação do laudo técnico ambiental, de que seu preenchimento tenha sido feito por responsável técnico habilitado. Não se deve confundir o PPP com os antigos formulários, tais como SB – 40 e DSS 8030, os quais deveriam vir instruídos de laudo técnico a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.

Da Exposição a Agentes Biológicos:

É considerado tempo de serviço em condições especiais o período em que o segurado exerceu atividade exposto a agentes biológicos, assim considerados os trabalhos, de forma permanente, com contato direto com “microorganismos e parasitas infeciosos vivos e suas toxinas”, em a) trabalhos em estabelecimentos de saúde, em contato com pacientes portadores de doenças infecto contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados; b) trabalhos com animais infectados ou para preparo de soro, vacina e outros produtos; c) trabalhos em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo histologia; d) trabalho de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados; e) trabalhos em galerias, fossas, tanques de esgoto; f) esvaziamento de biodigestores; e g) em coletas e industrialização do lixo, relacionados no código 1.3 do Anexo I, do Decreto 83.080 de 1979 e no código 3.0.0, do Anexo IV, dos Decretos 2.172 de 1997 e no Decreto 3.048 de 1999.

Assim, de acordo com a legislação previdenciária, consideram-se agentes biológicos: bactérias, fungos, protozoários, parasitas, vírus e outros que tenham a capacidade de causar doenças ou lesões em diversos graus nos seres humanos e que podem ser chamados de patógenos.

A metodologia de avaliação dos agentes biológicos, portanto, será sempre qualitativa.

Com relação a habitualidade e permanência, a jurisprudência do STJ e da TNU apontam a desnecessidade de que a exposição a agentes biológicos ocorra durante toda a jornada de trabalho para o reconhecimento da especialidade, bastando, no caso de exposição eventual, a verificação, no caso concreto, se a natureza do trabalho desenvolvido (p.ex.: manuseio de materiais contaminados, contato com pacientes com doenças contagiosas) e/ou o ambiente em que exercido (p.ex.: estabelecimento de saúde) permitem concluir pelo constante risco de contaminação.

No que se refere à tecnologia de proteção, a Resolução nº 600 de 2017, expedida pelo INSS (atualizada pelo Despacho Decisório nº 479/DIRSAT/INSS, de 25/09/2018), chamada de Manual da Aposentadoria Especial, prevê que em se tratando de agentes biológicos, deve constar no PPP informação sobre o EPC, a partir de 14 de outubro de 1996 e sobre EPI a partir de 03 de dezembro de 1998.

No referido Manual de Aposentadoria Especial, aprovado nos termos da Resolução nº 600 do INSS, de 10/08/2017 (atualizado de 2018), consta ainda que: “o raciocínio que se deve fazer na análise dos agentes biológicos é diferente do que comumente se faz para exposição aos demais agentes, pois não existe “acúmulo” da exposição prejudicando a saúde e sim uma chance de contaminação.”

Ressalto que a Resolução nº 600 de 2017, prevê que, considerando-se tratar-se de risco biológico, o EPI deverá eliminar totalmente a probabilidade de exposição, evitando a contaminação dos trabalhadores por meio do estabelecimento de uma barreira entre o agente infectocontagioso e a via de absorção (respiratória, digestiva, mucosas, olhos, dermal).

Caso o EPI não desempenhe adequadamente esta função, permitindo que haja, ainda que atenuadamente a absorção de microorganismos pelo trabalhador, a exposição estará efetivada, podendo-se desencadear a doença infecto-contagiosa. Neste caso, o EPI não deverá ser considerado eficaz.

Assim, em se tratando de agentes nocivos biológicos, a constatação da eficácia do EPI, deverá se dar por meio da análise da profissiografia e dos demais documentos acostados ao processo, analisando-se o caso em concreto.

Da Exposição a Agentes Químicos:

Em se tratando de agentes químicos, a mera menção genérica, sem a devida especificação ou indicação de exposição em conformidade com as atividades desempenhadas, é insuficiente para o reconhecimento da especialidade. O reconhecimento da especialidade em razão de tais agentes pressupõe a efetiva presença do agente agressivo no ambiente de trabalho, a ensejar um contato permanente durante o processo laboral. É o que preveem os anexos dos decretos de regência (Decreto nº 53.831/64, Decreto nº 83.080/79, Decreto 2.172/97 e Decreto 3.048/99).

No que se refere aos agentes químicos, destaco que na Instrução Normativa INSS/PRES Nº 77/2015 consta o seguinte:

Art. 278. Para fins da análise de caracterização da atividade exercida em condições especiais por exposição à agente nocivo, consideram- se:

§ 1º Para a apuração do disposto no inciso I do caput, há que se considerar se a avaliação de riscos e do agente nocivo é:

I - apenas qualitativo, sendo a nocividade presumida e independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 - NR-15 do MTE, e no Anexo IV do RPS, para os agentes iodo e níquel, a qual será comprovada mediante descrição:

II - quantitativo, sendo a nocividade considerada pela ultrapassagem dos limites de tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE, por meio da mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no ambiente de trabalho.

§ 2º Quanto ao disposto no inciso II do caput deste artigo, não descaracteriza a permanência o exercício de função de supervisão, controle ou comando em geral ou outra atividade equivalente, desde que seja exclusivamente em ambientes de trabalho cuja nocividade tenha sido constatada.

Saliente-se que até 06/05/1999, data da entrada em vigor do Decreto 3.048/99, não havia a exigência de análise quantitativa relativa aos limites de tolerância para agentes químicos para fins de aposentadoria especial. Assim, somente a partir de tal advento passou a ser aplicado o parâmetro contido na NR-15 do MTE. Portanto, até 06/05/99 a análise dos agentes químicos era qualitativa (nocividade presumida e independe de mensuração).

No entanto, independentemente do período de exposição, os agentes químicos que deverão ser analisados qualitativamente encontram-se listados nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15 do MTE. Já os agentes químicos que deverão ser analisados quantitativamente e que precisam ser mensurados no ambiente de trabalho encontram-se listados nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR-15 do MTE.

Alguns agentes químicos constantes do Anexo IV do Decreto 3.048/99, são analisado sempre qualitativamente, são eles: “arsênio e seus compostos, asbestos, benzeno e seus compostos tôxicos (óleos vegetais, álcoois, colas, tintas vernizes, produtos gráficos e solventes – que contenham benzeno), berílio, cádmio, carvão mineral (óleos minerais e parafinas, antraceno e negro de fumo), chumbo (tintas, esmaltes e vernizes à base de chumbo), cromo, carbono (solventes, inseticidas, herbicidas, verniz, resinas), fósforo, iodo, mercúrio, níquel petróleo, xisto betuminoso, gás natural, além de N-hexano Aminas aromáticas, Auramina , Bisclorometileter , Biscloroetileter , Bisclorometil,  Clorometileter, Nitronaftilamina, Benzopireno, Creosoto, 4-aminodifenil, Benzidina, Betanaftilamina, Aminobifenila, 4-dimetilaminoazobenzeno, Betapropilactona, Dianizidina, Diclorobenzidina, Metileno-ortocloroanilina (MOCA), Nitrosamina, Ortotoluidina, Propanosultona, Etilbenzeno, Azatioprina, Clorambucil, Dietilestilbestrol, Dietilsulfato, Dimetilsulfato, Etilenotiuréia, Fenacetina, Iodeto de metila, Etilnitrosuréias, Oximetalona, Procarbazina, Oxido de etileno, Demetanosulfonato (mileran), Dietil-bestrol. Ainda, constam dos Anexos 6 (trabalho sob condição hiperbárica), 13 (agente químico benzeno) e 14 (agente biológico) da NR-15 do MTE.

Assim, as substâncias relacionadas nos Anexos 13 e 13-A da NR-15, que estiverem previstas no Anexo IV destes Decretos e não se encontrarem também listadas nos Anexos 11 ou 12 da NR-15 serão analisados de forma qualitativa.

Conforme mencionado, encontram-se listados nos Anexos 1 (ruído), 2 (ruído), 3 (calor), 5 (radiação ionizante), 8 (vibrações), 11 (agentes químicos: acetato, acetona, ácido acético, ácido clorídrico, ácido fluorídrico, ácido fórmico, álcool etílico, álcool metílico, aldeído, amônia, bromo, cloro, negro de fumo, tolueno.) e 12 (poeiras minerais, manganês e asbesto) da NR-15 do MTE, que serão analisados quantitativamente.

No Anexo 11 e 12 da NR-15 do MTE estão estabelecidos o LT – Limite de Tolerância, que define a concentração ou intensidade mínima ou máxima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador durante a sua vida laboral (análise quantitativa). No entanto, alguns agentes químicos não possuem limite de tolerância nos Anexos 11 e 12 da NR-15, de modo que devem ser analisados de forma qualitativa.

No Anexo 12 da NR-15 constam os limites de tolerância para poeiras minerais, amianto (asbesto), manganês e seus compostos e sílica livre cristalizada, portanto, deverão ser analisados sempre quantitativamente.

É importante asseverar que para aqueles agentes químicos indicados como cancerígenos pela LINACH, não há necessidade de análise quantitativa em nenhum momento, assim como o uso de EPI, mesmo que indicado como eficaz, não exclui a especialidade do período.

De qualquer forma, é importante ressaltar que o Decreto 2.172/97, o Decreto 3.048/99 e a NR-15 não mencionam os agentes químicos de maneira genérica, mas especifica as substâncias químicas que integram tais compostos (seus componentes químicos na formulação), bem como, especifica as atividades exercidas para que seja reconhecida a especialidade (uso industrial, extração, destilação, processamento, beneficiamento, fabricação, ou operação, etc).

Do Caso Concreto:

Nas razões recursais, a parte autora requer o reconhecimento da especialidade do período de 04/11/1987 a 11/11/2019.

Pois bem.

No que se refere ao período de 04/11/1987 a 11/11/2019, foi anexado aos autos o formulário PPP, demonstrando que a parte autora laborou na PREFEITURA DO CAMPUS USP DA CAPITAL, no cargo de “servente de obras, ajudante de pedreiro e meio oficial de pedreiro” estando exposta a agentes químicos: manipulação de produtos químicos – contato com cimento, cal, thinner, manta asfáltica e óleo diesel no período de 04/11/1987 a 31/12/1988 e manipulação de produtos químicos – contato com creolina, água sanitária, ácido muriático, cimento, cal, thinner, manta asfáltica e óleo diesel, além dos agentes biológicos: manutenção e adaptações em redes de esgoto no período de 01/01/1989 a 11/11/2019. Consta o uso de EPI/EPC eficaz (com indicação dos C.A.s) no último período. Consta indicação de responsável técnico pelos registros ambientais durante todo período de labor (com registro no órgão de classe). Consta assinatura do representante legal, com carimbo e NIT do empregador.

Na descrição da profissiografia consta que:

-no  período  de  04/11/1978  a  31/12/1988  -fabricação  de  peças  pré-moldadas  em  concreto  (blocos  de  cimento,  guias  de  rua,  bancos,  lixeiras,  tampas  para  caixas  de  passagem  e  lajotas  para  calçamento  do  passeio);

-no  período  de  01/01/1989  a  11/11/2019  -fabricação  de  peças  pré-moldadas  em  concreto  (blocos  de  cimento,  guias  de  rua,  bancos,  lixeiras,  tampas  para  caixas  de  passagem  e  lajotas  para  calçamento  do  passeio), realizar manutenção e adaptação em redes de esgoto, caixas de gordura, bocas de lobo, galerias, paredes,  pisos,  revestimentos  cerâmicos  e  muros  de  arrimo,  impermeabilizar  superfícies,  tampar  buracos  com aplicação de manta asfáltica, demolir estruturas de alvenaria.

Com relação aos agentes químicos – “manipulação de produtos químicos”, verifica-se que o Decreto 2.172/97, o Decreto 3.048/99 e a NR-15 do MTE não mencionam os agentes químicos de maneira genérica, mas especificam as substâncias químicas que integram tais compostos (é necessário que a seja descrito no formulário qual o composto químico a que o trabalhador esteve exposto, como por exemplo, a hidrocarboneto, benzeno, chumbo etc”), bem como, deve especificar que as atividades exercidas se tratam de atividades nas quais os compostos químicos são utilizados para fins de “indústria petroquímica, indústria química, laboratórios, metalurgia, soldagem, extração, destilação, processamento, etc”.

Como se pode perceber, portanto, não basta a menção genérica a “manipulação de produtos químicos” que leva automaticamente à nocividade exigida pela lei. Destarte, a descrição no PPP deve ser minuciosa e explicitar exatamente a que tipo de composto o trabalhador esteve exposto, e qual a atividade exercida (relacionada nos Decretos) para que seja reconhecida a especialidade.

O fato de constar do PPP que a parte autora teve contato com cimento, cal, thinner, manta asfáltica, óleo diesel, creolina, água sanitária, ácido muriático, por si só, não induz à especialidade, pois não foram indicados sua intensidade e concentração, nem foi informado quais os compostos químicos que integraram tais produtos.

Ademais, é importante frisar que a TNU, ao julgar o incidente de uniformização, firmou o entendimento disposto na Súmula 71, sobre a atividade de pedreiro, no seguinte sentido: “O mero contato do pedreiro com o cimento não caracteriza condição especial de trabalho para fins previdenciários.”

Isto porquê, é preciso se diferenciar os agentes químicos álcalis cáusticos e cimento, de modo que não se pode considerar se tratarem da mesma substância, afinal, como visto, o primeiro está presente na composição do outro, embora em baixíssima porcentagem.

Além disso, em relação ao cimento, a norma só prevê insalubridade - e de grau mínimo.

Assim, se os álcalis constituem componente secundário do cimento, apresentando baixíssima porcentagem em sua composição, não se parece plausível dizer que o simples manuseio do cimento implicará, necessariamente, na exposição ao agente químico álcalis cáusticos.

O entendimento da Súmula 71 da TNU, pode ser estendido para outros produtos que o pedreiro tenha contato, como é o caso do cal e da manta alfáltica,

E ainda que assim não fosse, no caso em concreto, não se comprovou a habitualidade e permanência da exposição do autor aos agentes químicos citados, visto que o autor tinha muitas tarefas, como se vê da profissiografia, o que demonstra que não permanecia durante toda a sua jornada de trabalho em contato com produtos químicos.

Sendo assim, inviável o reconhecimento da especialidade pela exposição aos agentes químicos "cimento e outras substâncias utilizadas pelo pedreiro ", uma vez que o contato, nas circunstâncias da prestação laboral descritas, não decorre da fabricação de cimentos, cal, asfalto, etc, mas da mera exposição a materiais de construção relacionados à atividade desempenhada.

Com relação ao fator de risco biológico, verifico que, no caso presente, ainda que a exposição aos agentes biológicos conste do PPP, ainda assim, tal exposição não leva a especialidade do período, senão vejamos.

É certo que nos termos do Código 3.0.1 do Anexo IV, do Decreto 3048/99, o exercício de: trabalho em estabelecimento de saúde (em contato com pacientes e materiais infectocontagiosos), trabalho com animais infectados, trabalho em laboratório de autópsias, trabalho em exumação de corpos, trabalho em galerias, fossas e tanques de esgoto, trabalho de esvaziamento de biodigestores e trabalho em coleta e industrialização de lixo, são considerados como especiais, desde que se comprove o contato direto com “microorganismos e parasitas infeciosos vivos e suas toxinas”, de forma habitual e permanente.

No caso em concreto, pela descrição da profissiografia da parte autora como pedreiro, observa-se que não restou comprovada a exposição habitual e permanente a agentes biológicos, pois o PPP não menciona que a parte autora tinha contato direto com microorganismos e parasitas infeciosos vivos e suas toxinas, durante a sua jornada de trabalho, até mesmo porque, além de fazer manutenção em rede de esgoto, também exercia inúmeras outras atividades ao longo da sua jornada.

Assim, eventual contato com agentes nocivos (vírus, bactérias, parasitas), se dava, quando muito, de forma esporádica, eventual e intermitente.

Como dito acima, a jurisprudência majoritária aponta a desnecessidade de que a exposição a agentes biológicos ocorra durante toda a jornada de trabalho para o reconhecimento da especialidade, mas, por outro lado, exige-se a comprovação de que a natureza do trabalho desenvolvido (p.ex.: manuseio de materiais contaminados, contato com pacientes com doenças contagiosas) e/ou o ambiente em que exercido (p.ex.: estabelecimento de saúde) permitem concluir pelo constante risco de contaminação, o que não restou demonstrado no caso em concreto.

Em consequência, é inviável o reconhecimento como especial do período analisado, devendo a r. sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9099/95.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso da parte autora.

Condeno o Recorrente vencido ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº 13.105/15. Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

É o voto.