RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0023401-20.2020.4.03.6301

RELATOR: 40º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: MARIA JULIA DE OLIVEIRA REIS
REPRESENTANTE: DENISE VAZ DE OLIVEIRA REIS

Advogado do(a) RECORRIDO: DEBORA BASILIO - SP250398,

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A r. sentença recorrida decidiu o pedido inicial de modo exauriente, analisando todas as questões suscitadas pelas partes, revelando-se desnecessárias meras repetições de sua fundamentação.

No mérito, a r. sentença assim decidiu:

“(...)

No caso concreto, a parte autora juntou os seguintes documentos:

ev. 2

 fl. 4 - RG autora - 19/09/2002

mãe: Renata Pereira de Oliveira Reis (cpf: 486.925.408-54)

fl. 5 - certidão de nascimento - Avós: Pedro Pereira dos Reis Neto e Denise Vaz de Oliveira Reis

fl. 9 - RG da representante - Pais: Dorival Vaz de Oliveira e Marilda Joana de Oliveira

fl. 11 - termo de guarda - 25/11/2009

fl. 12 - certidão de óbito - 80 anos - End.: Rua José Vaz de Oliveira, 138

fl. 14 - RG do instituídor - dn 14/02/1940

fl. 19 - matrícula da autora na faculdade - end.: rua dos Miositis, 45

fl. 21 - comprovante de pagamento - conta origem do tio- Pedro Luis (CPF 357.558.728-05)

Em complemento, colheu-se o depoimento da autora e de sua testemunha.

PARTE AUTORA: a minha moradia e alimentação, quem pagava era meu bisavô, eu dependia totalmente dele, decidimos vir para TABOÃO DA SERRA, para continuar os estudos, no início desse sonho houve o falecimento dele, onde eu perdi totalmente como viver, não tinha dinheiro para comer, onde morar, tive que ir morar com a minha vó, pessoa que eu nunca tive contato, e me vi numa situação que tive que procurar um emprego, para conseguir me alimentar, ajudar nas contas, e ver o que eu podia fazer para sobreviver; a minha bisavó faleceu em 2004; bisavó MATERNO, por parte de mãe; desde os meus 4 anos, eu morei com ele, por sempre gostar muito do meu bisavó, ela por questões financeiras e psicológicas e deixou eu morar com ele, eu me lembro no natal ver ela, mas nunca ter uma frequência, as vezes ela aparecia no meu aniversário, eu não tinha nenhum vínculo nem dependência, apenas vejo; 1 vez por ano; na época que o meu avô buscava a minha guarda tínhamos que nos ver; eu tinha 9 anos de idade quando isso ocorreu, foi na finalidade, pq ele era meu pai e eu era filha, por conta da idade, ele gostaria de ter a segurança de que eu teria algum direito, que continuaria estudando, me desenvolvendo e ter um futuro; ele buscou primeiramente se informar como ele faria com o advogado da cidade, o advogado disse que precisaria do consentimento da minha mãe; a minha mãe assinou e a tutela foi passada para ele; essa irmã minha, de 1 ano mais nova, quando eu fui para GUARAREMA com meu bisavô, a minha mãe deu ela para uma tia minha, e eles sempre contaram que eu tinha uma irmã, nas férias eu ia na casa dela conversar; sabia que era minha irmã, mas a gente foi separada, eu "adotada" por uma pessoa e outra, a minha irmã mora com a minha tia num bairro próximo; TABOAO DA SERRA, PARQUE PINHEIROS, Miosotis; primeiramente, dos 4 aos 9 anos eu morei em D. Laurinda, 138; após isso, dos 10 aos 14, moramos na Pascoalina Gianete Machado, o último endereço em Guararema foi em Av. cujo esqueci o nome; acho que era avenida central; a mãe nunca enviava recursos financeiros, nada; minha mãe não tinha nenhum contato e nenhuma autoridade; na época que o Avô faleceu eu não estava trabalhando ainda, eu estava estudando, ele assinou o financiamento da faculdade; o comprovante de pagamento do nome do meu Tio é após o falecimento do meu Bisavô; sempre pagamos a faculdade por boleto; ele não tinha cartão; o meu Bisavô tinha uma renda do INSS, essa casa a gente tinha um aluguel; o valor era 1 salário mínimo; o valor da faculdade começou com 289 reais, primeiro semestre, eu tive uma ajuda do tio; eu estou trabalhando desde agosto; o tio deu uma ajuda por pedido meu; o meu pai é falecido 4 meses antes do meu nascimento; a minha testemunha é DIANA; a DIANA era uma vizinha do meu último endereço em GUARAREMA, entre os 14 e 17 anos, e quando eu entrei no Ensino Médio ela foi minha professora até o final do ensino médio; ela foi minha professora, foi de 2017 a 2019;

DIANA: conheço a autora há 3 anos, começou a estudar na escola que eu trabalho, e depois ela mudou para a casa do meu pai que alugou com o avô; passamos a ser vizinhos há cerca de 3 anos; ele era o responsável por ela, ele era o bisavó e não pai; todas as reuniões de pai ela era quem estava presente, era com ele quem eu falava; já com a mãe, eu nunca a conheci; era ele quem estava em todas as reuniões, era ele quem estava no portão quando ele saía para a escola, quando voltava; eu sabia que era a JÚLIA e o DORIVAL; a mãe dela eu não sei dizer se morava, era com ele o aluguel diretamente; sabia que ela tinha mãe mas nunca tivemos contato; nunca questionei o motivo; o próprio DORIVAL sempre afirmava isso, e era isso que a gente via mesmo; era a ele que ela obedecia; eu acredito que o sustento era ele quem pagava, e sempre que precisava algo para a MARIA JÚLIA acredito que era ele; a mãe eu sei quem é, mas conversar sobre ela eu não sei; eu só a via no portão da casa; não sei o nome nem local; foram poucas vezes; eu também sou vizinha; eu tinha um contato por dar aula era diário, e se passasse por ser vizinha, a gente escuta, vê, na medida do possível;

No caso dos autos, o bisavô obteve a guarda definitiva da autora em 25/11/2009, quando a mesma tinha 7 anos. Não bastasse isso, as provas amealhadas bem como o depoimento da testemunha confirmam que os pais decaíram do poder familiar, bem como existia a dependência econômica da autora em relação ao bisavô.

Desta forma, faz jus a autora a inclusão de seu nome no rol de dependentes do segurado instituidor. (...)” – destaques no original

Em complemento, no que se refere ao Tema nº 732 do STJ, não obstante o RE 1164452 esteja concluso ao relator (em 10/09/2020), as ADI’s interpostas tiveram o julgamento em 08/06/2021:

227, CRFB. INTERPRETAÇÃO CONFORME, PARA RECONHECER O MENOR SOB GUARDA DEPENDENTE PARA FINS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, DESDE QUE COMPROVADA A DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. 1. Julgamento conjunto da ADI nº 4.878 e da ADI nº 5.083, que impugnam o artigo 16, § 2º, da Lei nº 8.213/1991, na redação conferida pela Lei n° 9.528/1997, que retirou o “menor sob guarda” do rol de dependentes para fins de concessão de benefício previdenciário

2. A Constituição de 1988, no art. 227, estabeleceu novos paradigmas para a disciplina dos direitos de crianças e de adolescentes, no que foi em tudo complementada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. º 8.069/1990). Adotou-se a doutrina da proteção integral e o princípio da prioridade absoluta, que ressignificam o status protetivo, reconhecendo-se a especial condição de crianças e adolescentes enquanto pessoas em desenvolvimento.

3. Embora o “menor sob guarda” tenha sido excluído do rol de dependentes da legislação previdenciária pela alteração promovida pela Lei n° 9.528/1997, ele ainda figura no comando contido no art. 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), que assegura que a guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e direitos, inclusive previdenciários.

4. O deferimento judicial da guarda, seja nas hipóteses do art. 1.584, § 5º, do Código Civil (Lei n.º 10.406/2002); seja nos casos do art. 33, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.º 8.069/1990), deve observar as formalidades legais, inclusive a intervenção obrigatória do Ministério Público. A fiel observância dos requisitos legais evita a ocorrência de fraudes, que devem ser combatidas sem impedir o acesso de crianças e de adolescentes a seus direitos previdenciários.

5. A interpretação constitucionalmente adequada é a que assegura ao “menor sob guarda” o direito à proteção previdenciária, porque assim dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente e também porque direitos fundamentais devem observar o princípio da máxima eficácia. Prevalência do compromisso constitucional contido no art. 227, § 3º, VI, CRFB. 6. ADI 4878 julgada procedente e ADI 5083 julgada parcialmente procedente para conferir interpretação conforme ao § 2º do art. 16, da Lei n.º 8.213/1991, para contemplar, em seu âmbito de proteção, o “menor sob guarda”, na categoria.

(Órgão julgador: Tribunal Pleno, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Redator(a) do acórdão: Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 08/06/2021, Publicação: 06/08/2021)

Prosseguindo, passo a analisar o caso concreto.

O benefício postulado de pensão por morte independe de carência e tem três requisitos essenciais para a sua concessão: a) morte do segurado; b) manutenção da qualidade de segurado do instituidor no momento imediatamente anterior ao óbito; e c) a comprovação da qualidade de dependente do beneficiário.

Quanto ao requisito atinente à qualidade de segurado do “de cujus”, verifico que este ficou preenchido, conforme descrito na r. sentença. Assim, quando da morte, o “de cujus” tinha qualidade de segurado junto ao RGPS.

O ponto controvertido diz respeito ao requisito da qualidade de dependente da parte autora (menor) em relação ao seu bisavô falecido.

Pois bem. O benefício ora pleiteado está amparado legalmente nos artigos 74 e 16, da Lei 8.213/91:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

IV - (Revogado pela Lei nº 9.032, de 28.4.95)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º. O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento.

(....)

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada" (.....).

Em se tratando de cônjuge ou companheiro ou filhos, dependentes integrantes da primeira classe prevista no art. 16, I, da Lei 8.213/91, a dependência econômica é presumida.

No entanto, da análise do §2º do dispositivo acima depreende-se que, muito embora se trate de equiparação ao “filho”, tanto o enteado quanto o menor tutelado devem fazer prova da dependência econômica, diferentemente dos demais dependentes relacionados no inciso I.

Como se pode ver, o menor sob guarda foi excluído do rol dos dependentes do art. 16, § 2º (com redação dada pela Medida Provisória nº 1.523/9, posteriormente convertida na Lei 9.528/97), bem como do art. 23, § 6º, da EC 103 de 2019.

No entanto, conforme decidido pelo STJ, no REsp 1.411.258/RA, submetido ao rito dos recursos repetitivos (TEMA 732), mesmo após a alteração legislativa descrita acima, reconheceu que caso o segurado de regime previdenciário seja detentor da guarda judicial de criança ou adolescente que dependa economicamente dele, ocorrendo o óbito do guardião, será assegurado o benefício da pensão por morte ao menor sob guarda, ainda que este não tenha sido incluído no rol de dependentes previsto na lei previdenciária aplicável.

Portanto, deve-se ter em consideração que, não obstante a alteração promovida pela Lei n. 9.528/97 e confirmada pelo art. 23, § 6º, da EC 103 de 2019, a previsão do menor tutelado como dependente deve ser interpretada, em casos específicos, de modo ampliativo, abrangendo o menor sob guarda comprovadamente desamparado pela família e dependente economicamente do segurado falecido.

Como se sabe, o art. 33, § 2º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), prevê que: “A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente para os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário”.

Portanto, em última análise, é preciso avaliar, no caso concreto, a existência de exercício regular do poder familiar por parte do tutor ou guardião, somado à dependência econômica da criança ou do adolescente.

Assim, a melhor exegese dada à expressão "menor tutelado", contida na redação do Art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91, é aquela que considera, para fins previdenciários, como menor tutelado, não apenas o assim declarado judicialmente, para o fim de proteção de seus bens, mas também o menor sob guarda desprovido de patrimônio material, que não esteja sob guarda circunstancial e cujos pais não exerçam o poder familiar.

No caso em concreto, a autora juntou diversos documentos que comprovam o exercício do poder familiar pelo senhor Dorival Vaz de Oliveira, bisavô falecido da autora (vide ID 226619766 e ID 226619900).

A autora, nascida em 19/09/2002, passou à guarda definitiva de seu bisavô em 25/11/2009.

Depreende-se que o falecido bisavô exercia em sua plenitude o poder familiar, prestando a assistência material, moral e educacional à autora, uma vez que constam fotografias e documentos escolares indicando-o como responsável.

O contrato de locação firmado em 16/11/2016, aliado à prova oral, permite concluir que moravam juntos.

A autarquia previdenciária argumenta que não existem provas de que a subsistência da autora fosse provida pelo bisavô em razão de receber um salário mínimo a título de benefício previdenciário.

Não assiste razão à autarquia previdenciária.

O imóvel acima mencionado foi locado no valor de R$1.050,00 em 2016 e o segurado falecido instituiu disposição testamentária a favor da autora (vide ID 226619941), permitindo concluir que o senhor Dorival Vaz de Oliveira auferia outras fontes de renda além de sua aposentadoria.

Ademais, a dependência econômica fica evidente, pois a guarda judicial foi deferida quando a autora contava com sete anos de idade e a autora apresentou vínculo empregatício no CNIS após o óbito de seu bisavô.

Também fica evidente a dependência econômica em relação ao seu guardião porque ambos residiam juntos e este prestava a necessária assistência financeira para a subsistência de ambos.

Aliás, a comprovação da dependência econômica pode ser feita por prova exclusivamente testemunhal, conforme jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PENSÃO POR MORTE. REVISÃO DOS REQUISITOS DE CONCESSÃO. INÍCIO DE PROVA. PROVA TESTEMUNHAL. VALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. A Corte de origem inadmitiu o Recurso Especial e considerou que o recorrente busca reexame dos elementos fáticos que servirão de base ao aresto vergastado, de modo que incide o óbice da Súmula 7/STJ.

2. Nas razões do Agravo em Recurso Especial (fls. 147-153, e-STJ), o recorrente alega, apenas, que "não há pretensão de reexame de prova neste recurso, já que a competência para julgar do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial cinge-se à interpretação das normas jurídicas insertas em leis federais, de molde a dar uniformidade à interpretação e aplicação dessas leis em todo o território nacional".

3. Pelo teor da ementa do Acórdão recorrido, percebe-se que a controvérsia diz respeito à aplicação do art. 15, II, §§ 1º e 2º e caput, § 4º, da Lei 8.213/91, ou seja, ao reconhecimento da qualidade de segurado do de cujus para fins de concessão de pensão por morte à viúva.

4. O Tribunal local reconheceu, com base nas circunstâncias fáticas dos autos, que a autora preencheu os requisitos legais à fruição da pensão deferida. Alega-se que a agravada "(...) não faz jus ao benefício de pensão por morte, porquanto não restou comprovado a dependência econômica da requerente em relação ao instituidor do beneficio".

5. A Autarquia agravante defende ser o caso de aplicação do art. 16, II, §4º, da Lei 8.213/91, alegando que pretende o pronunciamento do STJ "sobre o conceito jurídico de início de prova material para comprovação de dependência econômica para fins previdenciários, insculpido no artigo 16, II, da Lei n° 8.213/91, e se nele se enquadra a situação fática dos autos, haja vista não ter sido juntado nenhum documento que comprove a condição de dependência nos autos". Defende, também, que sua pretensão "(...) encontra respaldo na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que sinaliza no sentido de que a concessão de benefício previdenciário, amparada em exclusiva prova testemunhal, afronta a legislação pátria, passível de revisão pela Corte Superior, sem qualquer óbice da Súmula 07/STJ".

6. No entanto, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de admitir a prova exclusivamente testemunhal para fins de comprovação de dependência econômica para concessão de pensão por morte.

Precedentes: AgInt no AREsp 1339625/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5.9.2019, DJe 16.9.2019; AREsp 891.154/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14.2.2017, DJe 23.2.2017.

7. E ainda, a revisão da conclusão da Corte de origem demanda incursão no acervo fático e probatório dos autos. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no AREsp 820.219/AL, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 6.3.2018, DJe 12.3.2018; AgRg no AREsp 393.244/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 8.4.2014, DJe 14.4.2014.

8. Agravo conhecido para não conhecer do Recurso Especial.

(AREsp 1605462/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/05/2020, DJe 25/06/2020)

No caso dos autos, os documentos apresentados atestam a situação de dependência econômica com o segurado falecido e a prova testemunhal se mostra forte o bastante para afastar quaisquer dúvidas.

Por fim, saliento que o artigo 46 combinadamente com o § 5º do artigo 82, ambos da Lei nº 9.099/95, facultam à Turma Recursal dos Juizados especiais a remissão aos fundamentos adotados na sentença.

O parágrafo 5º do artigo 82 da Lei nº 9.099/95, dispõe “se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão”.

O dispositivo legal prevê, expressamente, a possibilidade de o órgão revisor adotar como razão de decidir os fundamentos do ato impugnado, o que não implica violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Assim, considerando que a r. sentença recorrida bem decidiu a questão, deve ser mantida nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso do INSS.

Condeno o INSS, Recorrente vencido, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (não havendo condenação, do valor da causa), nos termos do art. 55, caput, da Lei 9.099/95 c/c art. 85, § 3º, do CPC – Lei nº 13.105/15. A parte ré ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (STJ, Súmula 421 e REsp 1.199.715/RJ).

É o voto.