APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5011018-48.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: ASSOCIACAO BRASILEIRA DE REFRI AR COND VENTI AQUECIMEN

Advogados do(a) APELADO: LUCAS PEREIRA SANTOS PARREIRA - SP342809-A, PAULO ROSENTHAL - SP188567-A, VICTOR SARFATIS METTA - SP224384-A

V O T O

 Senhores Desembargadores, as hipóteses de incidência do imposto sobre produtos industrializados foram previstas no artigo 46 do CTN:

"Art. 46. O imposto, de competência da União, sobre produtos industrializados tem como fato gerador:

I - o seu desembaraço aduaneiro, quando de procedência estrangeira;

II - a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do artigo 51;

III - a sua arrematação, quando apreendido ou abandonado e levado a leilão.

Parágrafo único. Para os efeitos deste imposto, considera-se industrializado o produto que tenha sido submetido a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo."

Por sua vez, o artigo 47, II, do CTN, dispôs que, no caso do inciso II, do artigo 46, a base de cálculo do imposto é "o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria". A pretensão de inclusão do valor do frete na base de cálculo do IPI tem respaldo na Lei 7.798/1989, que alterou o artigo 14, II, §1º, da Lei 4.502/1964, nos seguintes termos:

"Art. 14. Salvo disposição em contrário, constitui valor tributável:

I - ..........................................

II - quanto aos produtos nacionais, o valor total da operação de que decorrer a saída do estabelecimento industrial ou equiparado a industrial.

§ 1º. O valor da operação compreende o preço do produto, acrescido do valor do frete e das demais despesas acessórias, cobradas ou debitadas pelo contribuinte ao comprador ou destinatário."

Sucede que a Suprema Corte, ao analisar a matéria em repercussão geral (Tema 84), concluiu pela ilegalidade do artigo 14, II, § 1º, da Lei 4.502/1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei 7.798/1998, por violação ao artigo 47, II, “a”, do CTN, gerando inconstitucionalidade por ofensa à cláusula de reserva de lei complementar:

RE 567.935, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ 04/11/2014: “IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – EXIGIBILIDADE. Viola o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea “a” do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional.”

Fixou-se, pois, a seguinte tese de repercussão geral:

"É formalmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, o § 2º do artigo 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei nº 7.798/1989, no ponto em que prevê a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, em descompasso com a disciplina da matéria no artigo 47, inciso II, alínea “a”, do Código Tributário Nacional."

Na mesma linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AgInt no AREsp 1.252.376, Rel. Min. NAPOLEÃO MAIA, DJe 18/12/2020: “TRIBUTÁRIO. IPI. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MERCADORIAS DADAS EM BONIFICAÇÃO/DESCONTOS INCONDICIONADOS. SEGUROS E FRETES. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ALICERÇOU SUA CONCLUSÃO COM BASE EM FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. No tocante à inclusão do valor do frete e seguro na base de cálculo do IPI, o Tribunal de origem explanou que, em razão do disposto no art. 46, inciso II do Código Tributário, o IPI tem como fato gerador a sua saída dos estabelecimentos a que se refere o parágrafo único do art. 51, e, ainda, por sua vez, o art. 47, 11 , "a" do mencionado diploma, prescreve que a base de cálculo é o valor da operação de que decorrer a saída da mercadoria. Concluiu, assim, pela não inclusão dos valores do frete e seguro na base de cálculo do IPI, visto não guardarem correspondência com o disposto nas mencionadas normas, destacando que, o art. 15 da Lei 7.798/1989, ao projetar seus efeitos à regulação da base de cálculo do IPI, incluindo nela o valor relativo ao frete, usurpou a de competência normativa restrita a lei complementar (fls. 355). 2. Observa-se que o acórdão recorrido, ao afastar as alegações da parte ora agravante, fundamentou-se em precedente desta Corte, cuja compreensão é de que a alteração do art. 14 da Lei 4.502/64 pelo art. 15 da Lei 7.798/89 para fazer incluir, na base de cálculo do IPI, o valor do frete realizado por empresa coligada, não pode subsistir, tendo em vista os ditames do art. 47 do CTN, o qual define como base de cálculo o valor da operação de que decorre a saída da mercadoria, devendo-se entender como "valor da operação" o contrato de compra e venda, no qual se estabelece o preço fixado pelas partes (AgRg no Ag 703.431/SP, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 20.2.2006, p. 220). 3. Ademais, o Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento pela impossibilidade de inclusão dos valores pagos a título de frete na base de cálculo do IPI (AgRARE 1.152.861, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe 7.11.2018; EDAgRRE 513.409, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 1o.3.2019). 4. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.”

Logo, quanto à questão de fundo, a sentença não merece reparos.

O apelo fazendário discutiu apenas a abrangência subjetiva da sentença, além de impugnar a concessão da ordem para restituição administrativa do indébito fiscal. 

Afirmou-se, neste sentido, que a sentença, apesar de fundada no RE 567.935 (Tema 84), deixou de fixar a limitação da abrangência dos seus efeitos aos associados da apelada sediados no âmbito da competência territorial da Seção Judiciária de São Paulo, conforme artigo 2º-A, caput, da Lei 9.494/1997.

Sucede que tal norma específica trata apenas da ação coletiva proposta por associação, segundo procedimento ordinário. De idêntico teor, é o artigo 16 da Lei 7.347/1985 no que tange aos efeitos da ação civil pública. 

Ambos os preceitos, no que limitam a abrangência da sentença ou da coisa julgada aos associados domiciliados no âmbito da competência territorial do órgão prolator, quando da propositura da ação, não são aplicáveis, porém, ao mandado de segurança coletivo, regido por disciplina legal própria, nos termos dos artigos 21 e 22 da Lei 12.016/2009.

A distinção, promovida pela lei, tem fundamento e origem na própria Constituição Federal, que no artigo 5º, XXI, disciplina as ações coletivas, e no artigo 5º, LXX, versa sobre mandado de segurança, cujas peculiaridades decorrem de sua natureza jurídica excepcional. 

Tal distinção tem sido reconhecida, reiteradamente, pela Suprema Corte, em vários temas sob repercussão geral, atinentes às ações coletivas, pontificando entendimento de que não são aplicáveis aos mandados de segurança coletivos.

A propósito:

ARE 1.293.130 RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI,  julgado em 17/12/2020: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO RECONHECIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO IMPETRADO POR ASSOCIAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VALORES PRETÉRITOS. CONTROVÉRSIA QUANTO À LEGITIMIDADE ATIVA. TEMAS 82 E 499 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. PRECEDENTES. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONTROVÉRSIA CONSTITUCIONAL DOTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO."

Não existe, portanto, paradigma na jurisprudência da Suprema Corte a amparar a pretensão fazendária de que os efeitos subjetivos do mandado de segurança coletivos devem ser limitados à competência territorial do órgão prolator da sentença, mediante aplicação do disposto no artigo 2º-A, caput, da Lei 9.494/1997.

De resto, a própria interpretação do preceito legal invocado não prevalece segundo a literalidade preconizada pela Fazenda Nacional, como revela a jurisprudência, firmada em julgamento repetitivo, pelo Superior Tribunal de Justiça:

RESP 1.243.887, Rel. Min. LUIS SALOMÃO, DJe de 12/12/2011: “DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. EXECUÇÃO/LIQUIDAÇÃO INDIVIDUAL. FORO COMPETENTE. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A liquidação e a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário, porquanto os efeitos e a eficácia da sentença não estão circunscritos a lindes geográficos, mas aos limites objetivos e subjetivos do que foi decidido, levando-se em conta, para tanto, sempre a extensão do dano e a qualidade dos interesses metaindividuais postos em juízo (arts. 468, 472 e 474, CPC e 93 e 103, CDC). 1.2. A sentença genérica proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 2. Ressalva de fundamentação do Ministro Teori Albino Zavascki. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido.”

No mesmo sentido o seguinte julgado:

RESP 1.714.320, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe de 14/11/2018: “PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO TIDO POR VIOLADO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO PROPOSTO POR ENTIDADE ASSOCIATIVA. EFEITOS DA SENTENÇA. INAPLICABILIDADE DO ART. 2°-A DA LEI 9.494/1997. [...] 2. Com relação aos limites territoriais de eficácia da coisa julgada, a necessidade de maior extensão aos efeitos da sentença prolatada em ações coletivas é consequência primeira da indivisibilidade dos interesses tutelados (materiais ou processuais), pois a lesão a um interessado implica lesão a todos, e o proveito a um a todos beneficia. Nesse sentido, impossível cindir (territorialmente, neste caso) os efeitos de decisões com tal natureza. 3. Por força do que dispõem o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública, impõe-se que a interpretação a ser conferida ao art. 2º-A da Lei 9.494/1997 é a sistemática, devendo ser afastada eventual interpretação literal. 4. Nessa perspectiva, prevalecem as normas de tutela coletiva previstas na Lei Consumerista, que foram sufragadas pela Lei do Mandado de Segurança. Via de consequência, irreprochável o entendimento de que a abrangência da coisa julgada é determinada pelo pedido, pelas pessoas afetadas e que a imutabilidade dos efeitos que uma sentença coletiva produz deriva de seu trânsito em julgado - e não da competência do órgão jurisdicional que a proferiu. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.”

Logo, independentemente da localização territorial de cada associado da impetrante, todos são alcançados pela eficácia da sentença proferida no mandado de segurança coletivo para reconhecimento da exclusão do frete da base de cálculo do IPI, pela natureza indivisível da pretensão deduzida.

Tampouco os limites de atribuição territorial das autoridades impetradas (Delegado da Receita Federal do Brasil da DERAT/SP) limitariam os efeitos da sentença em sede de mandado segurança coletivo, como igualmente decidido pela Corte Superior:

AIEDARESP 302.059, Rel. Min. NAPOLEÃO MAIA, DJe de 09/05/2019: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. ALCANCE OBJETIVO E SUBJETIVO DOS EFEITOS DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO TERRITORIAL. IMPROPRIEDADE. REVISÃO JURISPRUDENCIAL. RESP 1.243.887/PR, REL. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO, DJE 9.12.2011, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RES 8/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Corte Especial do STJ, ao julgar, como representativo da controvérsia, o REsp. 1.243.887/PR, sob a relatoria do ilustre Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, firmou o entendimento de que a eficácia da sentença proferida em processo coletivo não se limita geograficamente ao âmbito da competência jurisdicional do seu prolator. 2. Desse modo, tendo sido proposto o Mandado de Segurança Coletivo pela FENACEF - Federação Nacional das Associações de Aposentados e Pensionistas da Caixa Econômica Federal, cuja a ordem foi parcialmente concedida, para excluir a incidência do Imposto de Renda sobre o resgate da poupança de previdência complementar, todos os integrantes da categoria ou grupo interessado e titulares do direito estão legitimados a executar o julgado, ainda que não filiados à entidade que atuou no polo ativo do mandamus, ou não domiciliados no Distrito Federal. Portanto, a eficácia da sentença não fica limitada à área de atuação administrativa da autoridade apontada como coatora. Precedentes: AgInt no AgInt no AREsp. 361.155/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 20.2.2018; AgRg no AREsp. 294.672/DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 15.5.2013. 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.”

Destarte, ao contrário das ações de rito ordinário, no mandado de segurança coletivo a coisa julgada atinge todos os associados da impetrante, indistintamente, sem limitação subjetiva em função do momento do ingresso associativo em cotejo com a data da impetração do writ coletivo.

Neste sentido, o seguinte julgado da Turma:

ApCiv 5000491-07.2017.4.03.6110, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, Intimação via sistema 24/09/2021: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO EM NOTA FISCAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. PARÂMETROS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ARTIGO 2º-A DA LEI 9.494/97. INAPLICABILIDADE. […] 17. Os sindicatos e as associações, na qualidade de substitutos processuais, têm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, sendo desnecessária autorização expressa e relação de filiados, razão pela qual, inexistindo delimitação expressa de seus limites subjetivos, a coisa julgada proveniente de writ coletivo deve alcançar todas as pessoas da categoria. 18. O Plenário do e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 612.043/PR, sob o regime de repercussão geral, manifestou-se no sentido de que o artigo 2º-A da Lei nº 9.494/97 se aplica apenas às ações coletivas de rito ordinário. 19. Irrelevante, portanto, se a filiação dos associados da apelante ocorreu antes ou após a impetração da presente demanda. 20. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF. 21. Apelação da impetrante provida, apelação da União não provida e remessa oficial tida por submetida parcialmente provida.” (g.n.)

No tocante à forma de ressarcimento cabível, o indébito fiscal gera direito à compensação administrativa, mediante procedimento próprio, com comprovação e liquidação dos valores envolvidos, observados os critérios consagrados na jurisprudência e previstos no artigo 168, CTN (prescrição quinquenal), sem prejuízo da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade nos casos indicados; artigo 170-A, CTN (trânsito em julgado da decisão); artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, conforme regime legal vigente na propositura da ação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido.

A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019).

Na espécie, cabe, portanto, a reforma da sentença apenas para afastar a restituição administrativa, mas garantir o ressarcimento do indébito fiscal mediante compensação na via administrativa, observados os critérios acima apontados. 

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação e à remessa oficial.

É como voto.