APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006087-15.2002.4.03.6100
RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: EMPRESA DE MINERACAO JARDIM MONTE CRISTO LIMITADA, UNIÃO FEDERAL
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO TORCINI - SP95708-A
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SUZANO, EMPRESA DE MINERACAO JARDIM MONTE CRISTO LIMITADA, UNIÃO FEDERAL
Advogados do(a) APELADO: GABRIELA HADDAD SOARES - SP180575, RACHEL MARIA DE OLIVEIRA CAVALCANTI YOSHIDA - SP42270
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO TORCINI - SP95708-A
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006087-15.2002.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: EMPRESA DE MINERACAO JARDIM MONTE CRISTO LIMITADA, UNIÃO FEDERAL Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO TORCINI - SP95708-A APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SUZANO, EMPRESA DE MINERACAO JARDIM MONTE CRISTO LIMITADA, UNIÃO FEDERAL Advogados do(a) APELADO: GABRIELA HADDAD SOARES - SP180575, RACHEL MARIA DE OLIVEIRA CAVALCANTI YOSHIDA - SP42270 R E L A T Ó R I O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Apelações interpostas por Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda. (Id 102314876 - págs. 47/79) e pela União (págs. 87/92 do mesmo Id) contra sentença proferida nos seguintes termos (págs. 32/38 desse Id): [...] III - Isto posto julgo IMPROCEDENTE o pedido formulados na inicial. Deixo de condenar a autora MINERADORA MONTE CRISTO ao pagamento dos honorários advocatícios em virtude do reconhecimento de que a UNIÃO FEDERAL deu azo à propositura desta ação quando reduziu a Portaria de Lavra n°481/2001. Sustenta a empresa, em síntese, que: a) preliminarmente, houve cerceamento do direito de defesa pois postulou prova pericial, inclusive com deferimento, o que não foi concedido na fase da transformação em diligencia, de modo que não lhe foi dada oportunidade para discutir o litígio quando da nomeação de perito. Há incerteza relativa à situação fática da área objeto da ação. Não era possível o julgamento da lide no estava em que se encontrada, sem a produção da prova pericial; b) quanto ao direito de lavra: b.1) a portaria de lavra é um bem que integra o patrimônio do minerador, o consentimento para pesquisa mineral é ato administrativo vinculado e definitivo (prevalece até a exaustão da jazida) e, portanto, a denominada autorização para pesquisa não se confunde com a autorização clássica do Direito Administrativo, do qual sequer é parte. A Constituição Federal prevê no § 2º do artigo 225 o Direito Ambiental Minerário, além do que uma das características da atividade mineral é o seu longo prazo de maturação e, assim, há necessidade de um regime de estabilidade jurídica especial e o intérprete deve avaliar a norma ajustada à especificidade dessa atividade extrativo-produtiva, com consideração do interesse nacional na transformação do recurso mineral inerte em benefícios econômicos e sociais, do movimento necessário para a busca do desenvolvimento, de forma sustentável, da indissociável intervenção da exploração mineral no ambiente, da rigidez locacional e dos limites legais de tolerabilidade; b.2) o direito à proteção do solo e do subsolo da área objeto do Direito Minerário independe da imissão de posse na jazida, já que é simples formalidade administrativa que não agrega direitos ao minerador, que tem interesse e legitimidade para protegê-los logo que feito o requerimento relativo a área livre e que confirmada a oneração do subsolo pelo cumprimento dos requisitos do artigo 16; b.3) jazida é toda massa individualizada de substância mineral ou fóssil que tenha expressão econômica, esteja no subsolo ou aflorada. Não é parte integrante ou pertença do solo: é bem imóvel por natureza, autônomo, principal e sem qualquer relação de acessoriedade com a superfície, com o que é unidade jurídica e econômica distinta do solo. Ainda que, fisicamente, possam confundir-se a superfície e o minério aflorado (como as areias ou as pedreiras), há sujeição ao regime do Código de Mineração. O proprietário de superfície coincidente com subsolo mineralizado tem direito a participar (artigo 11, alínea b, do Código de Mineração). Os recursos minerais e as jazidas são de domínio da União, à parte dos bens dominicais e dos bens de uso especial, classificado como domínio público mineral especial, com características próprias; b.4) a concepção constitucional (artigo 176 da CF) assegura o controle do Estado sobre o patrimônio mineral e define a quem compete o exercício da atividade mineral, com compensação financeira pela exploração dos recursos minerais. Os recursos minerais não serão explorados ou explotados pela União, mas por brasileiros ou empresas constituídas sob as leis brasileiras e que tenhas sede e administração no país. O ente federal exerce o domínio sobre os recursos minerais, mas não pode usar e gozar deles discricionariamente; b.5) o ato administrativo denominado impropriamente de concessão de lavra é o consentimento da União ao particular para exploração de suas reservas minerais, com a publicação de portaria, com o que o ente federal não delega a execução da lavra, mas cria um direito de lavra em favor do minerador e vincula definitivamente. Uma vez obtido o direito de prioridade e cumpridas as obrigações do código, o minerador tem direito à obtenção do consentimento para lavra. Com o decreto de lavra, firma-se a prioridade, quando o minerador adquire o direito à obtenção do título minerário; b.6) em virtude da natureza jurídica que o ampara e como seu valor econômico integra o patrimônio do minerador, se houver a revogação do citado decreto, deve a União indenizar o concessionário da lavra, já que a respectiva concessão cria para o minerador um direito real, perpétuo e especial sobre a jazida. No caso, a invasão está amplamente demonstrada pelo relatório do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM e confirmada pela municipalidade, motivo pelo qual deve haver a indenização; c) acerca dos fatos: é titular do processo no DNPM nº 5.570/1951 e seu título de lavra é o 1.953, conforme Decreto-Presidencial nº 34.325/1953, que existe, portanto, há 49 anos. Sem qualquer procedimento administrativo, o Município de Suzano invadiu ilegalmente a área da portaria de lavra e construiu várias edificações no local e, ainda, a fim de tentar convalidar a irregularidade, requereu e induziu o Ministério das Minas e Energia a reduzir a área da portaria, o que foi feito, sem o devido processo legal e sem a intimação para apresentar defesa, via publicação no DOU e ofício do artigo 68 do Código Mineral, sem qualquer indenização, que é devida, em virtude da diminuição do seu patrimônio; d) o fato de não ter sido condenada ao pagamento de honorários advocatícios, em virtude do reconhecimento de que a União é quem deu azo à propositura da ação ao reduzir a Portaria de Lavra nº 481/2001, demonstra que a ação teria que ser procedente, em razão da existência da culpa do ente; e) no que tange à violação ao devido processo legal: e.1) as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório, contidas no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, são perfeitamente subsumíveis ao procedimento administrativo. Tanto é assim que o Tribunal de Justiça da Paraíba editou a Súmula nº 30, segundo a qual são nulos os procedimentos administrativos quando inexistente o devido processo legal; e.2) não foram observados os expedientes que regulam o processo administrativo no âmbito da Administração pública federal (Lei nº 9.784/1999), já que não foi intimada pessoalmente acerca do adventício da portaria de instauração do procedimento nem notificada quanto aos atos para apresentação de defesa e afins, o que era imprescindível para o perfeito desenrolar do processo, à vista dos efeitos que lhe acarretaram prejuízos. O princípio constitucional da ampla defesa e do due process of law exige a bilateralidade também no processo administrativo, sob pena de nulidade; f) não se levou em consideração que: f.1) em audiência, o engenheiro Wagner Wanderley, que assinou parecer para a redução da portaria de lavra e é funcionário da DNPM, reconheceu que a redução deu-se por sua exclusiva culpa, pois confiou na palavra do prefeito municipal naquela época, no sentido de que autorizaria a atividade de lavra remanescente, o que não ocorreu (a prefeitura recusa-se a autorizar as atividades extrativas), o que demonstra que a decisão do engenheiro não foi técnica, e sim política, em detrimento da empresa. Aduziu que a área total de concessão tem areia e argila no subsolo, inclusive onde foi erigido o Parque ecológico. Wagner induziu a instituição em que trabalhava a erro quando relatou versão que não correspondia à verdadeira, o que dá base à indenização, porquanto, quem, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo, e, como foi resultado da imprudência de laborista de autarquia federal, a União é a responsável (Súmula nº 341 do STF), além do município que invadiu a área; f.2) o então engenheiro de minas Carlos Rodrigues da Costa afirmou (fls. 2.749/2.755 dos autos físicos) que houve invasão da área com construções que ocupam, no máximo, 8% do seu total, com o que não se justifica a redução de 50% da área da concessão, além do que, se a área realmente for da prefeitura, foi adquirida após o decreto de lavra. Pleiteia o provimento do seu recurso, a fim de que seja acolhida a preliminar ou, se superada, seja reformada a sentença e julgada procedente a ação, inclusive com pagamento de honorários advocatícios. Aduz o ente federal, resumidamente, que a autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que: a) verificou-se no transcurso do feito que houve redução fática da área, em virtude do avanço de equipamentos urbanos decorrente de obras municipais sobre os terrenos nos quais a autora explorava o subsolo, motivo pelo qual a pessoa jurídica processou o Município de Suzano perante o Poder Judiciário do Estado; b) não deu causa à redução da área suscetível de lavra, considerado que se limitou a transpor para termos jurídicos uma situação fática, com o que não deu causa à ação; c) o Ministério de Minas e Energia não lastreou a portaria em termos falsos, na medida em que não foi acompanhada de qualquer motivação nem de considerações. Ainda que se admitisse a existência de motivação precedente à edição da portaria, seria irrelevante para a atuação do MME, pois fosse em decorrência do esgotamento da jazida ou do avanço do equipamento urbano sobre a jazida, ao ministério não restava outra opção senão determinar a redução da área de lavra para atender o interesse público da população local; d) é proprietária das jazidas do subsolo (artigo 176 da CF), de modo que dispõe de amplos poderes para permitir, ampliar ou reduzir sua exploração, sem motivação, eis que é matéria afeta ao mérito administrativo; e) questões civis devem ser apuradas no juízo cível estadual, à míngua de outros interesses federais. Pede o provimento do recurso para que seja reformada parcialmente a sentença nesse ponto. Contrarrazões apresentadas pela União e pelo Município de Suzano (Id 102314876 - págs. 107/117 e 121/125). É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO TORCINI - SP95708-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0006087-15.2002.4.03.6100 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE APELANTE: EMPRESA DE MINERACAO JARDIM MONTE CRISTO LIMITADA, UNIÃO FEDERAL Advogado do(a) APELANTE: LUIZ ANTONIO TORCINI - SP95708-A APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE SUZANO, EMPRESA DE MINERACAO JARDIM MONTE CRISTO LIMITADA, UNIÃO FEDERAL Advogados do(a) APELADO: GABRIELA HADDAD SOARES - SP180575, RACHEL MARIA DE OLIVEIRA CAVALCANTI YOSHIDA - SP42270 V O T O O Sr. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA: Ação ordinária proposta pela empresa de mineração contra a União e o Município de Suzano para anular a portaria de lavra nº 481/2001 ou, alternativamente, condenar os requeridos, solidariamente, a indenizar os prejuízos sofridos em razão da invasão perpetrada pelo ente municipal e da redução da portaria de lavra, mais lucros cessantes e outros danos a serem apurados em liquidação de sentença. Narra que é titular do processo nº 5.570/1951 no Departamento Nacional da Produção Mineral – DNPM e seu título de lavra foi emitido por meio do Decreto nº 34.325/1953, mas o município invadiu a área da portaria de lavra e lá construiu edificações, além do que induziu o Ministério das Minas e Energia a reduzi-la, o que foi feito, sem atenção ao devido processo legal, pela portaria que se pretende anular. A sentença julgou improcedentes os pedidos e apelaram a autora, a fim de que a demanda seja procedente, e a União para que a empresa seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios. Inicialmente, ressalta-se que sentença recorrida foi proferida em 2008 (Id 102314876 - pág. 38), razão pela qual, aplicada a regra do tempus regit actum, segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram, o recurso será analisado à luz do Diploma Processual Civil de 1973 (Enunciados Administrativos n.º 01 e 03/2016, do STJ). I PRELIMINARES I.1 Preliminares arguidas nas contestações não examinadas na instância a qua O Município de Suzano e a União apresentaram em suas contestações questões preliminares que não foram examinadas na instância a qua, a despeito de terem sido discutidas pelas partes naquelas peças (Id 102318529 - págs. 99/101 e 109/110 e Id 102318530 - págs. 50/54) e, inclusive, na réplica da empresa mineradora (Id 102322990 - págs. 4/8). Serão examinadas neste tribunal, conforme artigo 515, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973. No que toca ao Município de Suzano, o feito deve ser extinto sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, incisos V e VI, do CPC/1973, conforme preliminares que suscitou na origem, uma vez que: a) o ente municipal não tem competência para anular a portaria de lavra, que foi expedida pela União, à qual pertencem as jazidas e que detém competência privativa para legislar sobre o assunto (artigos 22, inciso XII, e 176 da Constituição Federal), e, pelos mesmos motivos, não pode ser responsabilizado pela redução da área de lavra perpetrada pela portaria; b) quanto à indenização por prejuízos em razão da aduzida invasão perpetrada pelo ente municipal, consta dos autos a inicial da ação de atentado que a Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda. propôs contra a Prefeitura Municipal de Suzano com o objetivo de proibi-la de continuar com a terraplanagem e remoção de terra que esta estava realizando na área em discussão e de realizar qualquer outra inovação no local, bem como condená-la a perdas e danos sofridos em consequência do atentado (inicial no Id 102318529 - págs. 115/123). Ademais, desse próprio documento consta que a empresa já havia requerido que lhe fosse assegurada indenização pela reserva mineral não utilizada, verbis (Id 102318529 - págs. 118/119): [...] 14.- Não obstante a REQUERIDA nos últimos dias passou a promover no imóvel objeto de lavra da REQUERENTE, serviços de terraplanagem e remoção de terra, alterando a situação fática do imóvel. 15.- A REQUERENTE em sua defesa, pleiteou indenização por perdas e danos, inclusive quanto à degradação da área em conseqüência da paralisação das atividades extrativas. 16.- A REQUERENTE também requereu lhe fosse assegurado o direito constitucional da prévia e integral indenização pela reserva mineral não utilizada, caso a Municipalidade lograsse êxito em sua ação, indenização esta que somente poderá ser apurada através da pesquisa da quantidade mineral existente no subsolo. [...] [grifei] Tanto é assim que a sentença entendeu que a questão da propriedade da área será dirimida pela Justiça estadual e provavelmente se resolverá em indenização se reconhecida a desapropriação indireta da área pela municipalidade (Id 102314876 - págs. 36/37). No que tange ao pedido feito pela União em sua contestação, a fim de que fosse declarada ocorrência de questão prejudicial no feito, com suspensão do processo até o trânsito em jugado nas ações em trâmite perante a Justiça estadual, não merece prosperar, eis que os pontos referentes à nulidade da portaria e à indenização decorrente da redução da área nela prevista são de sua responsabilidade, consoante já exposto. I.2 Preliminar suscitada na apelação da empresa Não há que se falar em cerceamento de defesa por não ter sido deferida prova pericial, eis que o juízo a quo, em 12/9/2002, determinou que ao autor fosse dada vista para réplica e, no mesmo despacho, ordenou a intimação das partes para que especificassem as provas que desejassem produzir (Id 102318531 - pág. 16), o que foi efetivamente publicado no Diário da Justiça em 19/9/2002 (pág. 18 do mesmo Id). Em 30/9/2002, a empresa apresentou a réplica, na qual nada requereu quanto às provas (Id 102322990 - págs. 4/8), com o que o juízo, em 5/12/2003, mandou que fosse certificado o decurso de prazo para a autora especificar provas (pág. 40 do último Id), cuja publicação ocorreu em 19/12/2003 (pág. 46 desse Id). Apenas depois desse procedimento é que a pessoa jurídica, em 30/1/2004, ou seja, depois de findo o prazo para tanto, protocolou petição para requerer as provas (pág. 56 do Id 102322990), de modo que não houve qualquer cerceamento de defesa. O fato de, em 17/9/2004, a instância a qua ter consignado que oportunamente seria analisada a necessidade de produção de prova pericial (Id 102326188 - págs. 63/64) em nada altera o decurso de prazo mencionado. Assim, posteriormente foi proferida a sentença, em que foi examinada a questão posta como exclusivamente de direito, qual seja, se a redução da área implica ou não indenização à empresa mineradora, o que demonstrou a desnecessidade da prova pericial. II MÉRITO II.1 Fatos Inicialmente, consigne-se que a lavra objeto dos autos consta do processo nº 5.570/1951 do Departamento Nacional de Produção Mineral – DNPM. Em 1953, uma pessoa física obteve autorização para realizar a lavra e, desde então, foi repassada a outros, até que chegou à titularidade da empresa apelante, consoante trechos do histórico dos principais eventos ocorridos durante a fase de lavra elaborada em um dos pareceres do citado processo administrativo (Id 102326187 - págs. 104/109): HISTÓRICO: Em 21/10/53 foi publicado no DOU o Decreto n° 34.325 autorizando o cidadão Anis Fadul a lavrar Argila em terrenos de propriedade da Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários da Estrada de Ferro Central do Brasil, no parque Suzano, distrito e município de Suzano, Estado de São Paulo. [seguem as diversas fases com menção a todas as pessoas, físicas e jurídicas envolvidas, até que há a primeira menção à empresa apelante, conforme segue, que é o que interesse nesta ação] Em 04/10/91, a Empresa de Mineração Joseph Nigri Ltda. através do Processo N° 920.044/91 denuncia e solicita a paralisação da atividade clandestina e ilegal que a Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda. vinha exercendo na área referente à Portaria de Lavra da denunciante; que junto com a denúncia constava um Contrato de Arrendamento firmado entre as duas empresas; o Técnico dá SFPM após vistoria realizada no local em 13/09/91 emite parecer e propõe paralisação dos trabalhos de lavra clandestina e exigências à Empresa Joseph Nigri, conforme FIs. 515 a 527 (Volume II). Em 05/08/92 ao analisar o processo, o Técnico do Distrito emite parecer sobre a situação da área com as seguintes ponderações e sugestões (Fls. 604 a 606 - Volume II): [...] Em 02/09/92 foi lavrado o Auto de Paralisação n° 010/92 que determinava a Paralisação Imediata dos trabalhos de extração de argila e areia, que vinham sendo executados, sem a competente autorização, pela Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo. Em 07/10/93 a Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda. protocoliza documento requerendo a Averbação da Cessão e Transferência de Direito de Lavra, outorgado à Empresa de Mineração Joseph Nigri Ltda. Em 26/10/94 foi publicada no D.O.U. a averbação de transferência de concessão de lavra, em nome da Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda (Fls. 631 - Volume II). Em 23/11/95 o Geólogo do DNPN/2° DS apresenta o relatório de vistoria de denúncia (Fls. 635 a 653) de que a Empresa de Mineração Joseph Nigri Ltda. está destruindo o imóvel de propriedade da Sra. Izabel Soares dos Santos. Em Recomendações, o Geólogo sugere que a área seja vistoriada por um engenheiro de minas para verificar se o PAE está sendo obedecido; que o DNPM exija da Titular a comprovação do atendimento às normas ambientais; que seja exigido o imediato cumprimento do disposto no § 2° do art. 225 da Constituição Federal, no inciso VIII do art. 2° da Lei n° 6.938//81 e no art. 3° do Decreto n° 97.632/89. Em 04/02/98 a Prefeitura de Suzano [primeira menção ao Município de Suzano] encaminha o Ofício 068-CG/98 ao Chefe do Distrito solicitando informações sobre a regularidade da empresa Mineração Monte Cristo Ltda. Apresente denúncia sobre as enormes e profundas lagoas em conseqüência da exploração de areia próxima ao centro da cidade e dos Bairros Monte Cristo e do Jardim Imperador, pondo em risco a vida de crianças e jovens. Finalmente, solicita em caráter de urgência uma vistoria dos técnicos do DNPM no local da mineração (Fls. 655 e 656 - Volume II). Em 23/03/98 foi feita pelo Técnico do Distrito uma vistoria no local (Fls. 657 - Volume II). Em 12/05/98 a Titular protocoliza documento solicitando averbação do contrato de arrendamento para lavra de Argila, firmado com a Empresa Paulo Misaki Minérios-FI (Fls. 697 a 704 - Volume II). Através do Oficio 228/98/2° DS/DNPM de 02/04/98, publicado no DOU de 11/08/98, foi aplicada a penalidade de ADVERTENCIA à empresa Mineração Monte Cristo Ltda. (Fis. 658 - Volume II). Através do Ofício 229/98/2° DS/DNPM de 02/04/98, publicado no DOU de 11/08/98, foram formuladas exigências à Titular referentes a novo PAE, apresentação de licenças Ambientais fornecidas pela CETESB, contratação de Engenheiro de Minas e provas de recolhimento da CEFEM (Fls. 659 – Volume II). Em 20/01/99 foi publicado no DOU a autorização da averbação de atos de Arrendamento de Concessão de Lavra, sendo Arrendatária Paulo Misaki Minérios-FI e Arrendante a Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda. (Fls. 711 - Volume II). Em 01/10/98 a Titular protocoliza no DNPM denúncia referente à construção, na área de lavra, por parte do SESIIFIESP, do Centro de Atividades, sem a autorização da Empresa. Que já existe também na área objeto da Portaria de Lavra, diversas outras edificações e instalações esportivas construídas por terceiros, sem a devida anuência ou comunicação ao titular da Portaria de Lavra (Fls. 717 a 721 - Volume II). Em 13/10/98 a Empresa protocoliza o Novo Plano de Aproveitamento Econômico (Fls. 722 a 777 - Volume II). Observações: 1) Deve ser observado que em Fls. 724 a Empresa junta cópia xerox do Certificado de Dispensa de Licença de Instalação, emitido pela da CETESB em 1996. 2) Em 16/04/99 a Empresa junta a mesma cópia (autenticada) do Certificado de Dispensa de Licença de Instalação emitido pela da CETESB (Fls. 779 e 780). Em 07/06/99 o Técnico do Distrito após vistoria no local da lavra, propôs a aprovação do novo PAE, com recomendação que se efetue vistorias semestrais para verificação das medidas anunciadas pelo titular, ou seja, implantação de cortina vegetal nos limites da poligonal da área, para minimizar o impacto visual e o ruído das máquinas durante a operação de lavra (Fls. 782 - Volume II). Em 16/06/99 foi aprovado pelo Chefe do Distrito o novo Plano de Lavra (Fls. 784 - Volume II). Em 22/01/2001 a Prefeitura Municipal de Suzano encaminha o Ofício n° 036/CG/01 ao Senhor Ministro solicitando a possibilidade de revogar a Portaria de Lavra n° 1.659/84, outorgada à Empresa de Mineração Joseph Nigri Ltda., que arrendou seus direitos à Empresa Monte Cristo Ltda., a qual promoveu a exploração da área sem as devidas licenças ambientais, em processo acentuado de degradação ao meio ambiente urbano, visto que o empreendedor jamais implementou a recuperação da área (Fls. 720 a 743). Em 16/03/2001 o Diretor da DICAM encaminha o processo ao 2° Distrito, para que sejam tomadas urgentemente as providências relacionadas no despacho de Fis. 744, tendo em vista a denúncia da Prefeitura Municipal de Suzano, enviada ao Excelentíssimo Senhor. Ministro de Minas e Energia, objetivando uma solução para o avançado estágio de degradação do meio ambiente. [...] Em 30/01/2001 a Titular, através de seu advogado, protocoliza petição ao Chefe do Distrito, requerendo que a mesma seja anexada aos autos do processo juntamente os documentos que a instruem, para que seja objeto de apreciação pelo Ministério de Minas e Energia, em caso de eventual apreciação ao pedido de revogação da autorização formulado pelo Município de Suzano (Fis. 748 a 924 - Volume III). Em 03/04/2001 a Titular protocoliza documento apresentando as cópias das Guias de Recolhimento - CFEM, a fim de melhor instruir o processo (Fls. 925 a 955 - Volume III). Em 04/04/2001 o Técnico do 2° Distrito informa que a área foi vistoriada no dia 16 de março com a finalidade de atender a solicitação da Diretoria de Outorga e Cadastro Mineiro do DNPM de Brasília. No relatório foi informado que a lavra estava paralisada por decisão judicial desde 08/03/99. Que todos os problemas foram sanados, com exceção da cortina vegetal que não foi realizada por motivo da interrupção dos trabalhos de lavra pelo juiz da comarca. Segundo informação do técnico, com relação à recuperação das áreas degradadas e já exauridas, a titular está solicitando à CETESB a recuperação, tendo já apresentado o PRAD em 05/04/94. Informa também que a Prefeitura, proprietária do solo deseja implantar um parque municipal naquele local e que, segundo informação do Titular, há controvérsia com outros supostos proprietários (Ver fls. 956 – Volume III). Em 27/09/2001 o Técnico do 2° Distrito informa que a área foi novamente vistoriada em 26 de setembro. Que conforme foi constatado in loco, a área compreendida entra as avenidas Mogi das Cruzes e Brasil e as avenidas Roberto Simonsen e Paulista, encontra-se lavrada pela Mineração Joseph Nigri e recuperada pela Prefeitura. Que o terreno naquele local, englobado pela Portaria de Lavra, conforme documentos apresentados ao DNPM, pertencem à Prefeitura de Suzano. Que nessa área já recuperada pela prefeitura encontram-se várias edificações (Sede do Batalhão da Polícia. Militar, Ginásio Municipal em construção, etc.). Finalmente sugere que a Portaria de Lavra seja retificada, diminuindo a área original da área compreendida entre as avenidas acima mencionadas (Fls. 965 a 968 - Volume III). Em 30/10/2001 o Procurador -Geral do DNPM em seu parecer de Fls. 975 (Volume III), com base nas informações prestadas pelo técnico do DNPM, informa que "A área a ser objeto da Portaria de retificação está bem definida, razão pela qual nada há a opor que se retifique concessão, com a descrição proposta pelo DNPM para a nova área". No entanto, o novo PAE apresentado em Fls. 722 a 777 (Volume II) e assinado pelo técnico responsável, não cita nenhuma área com reservas esgotadas que possa ser descartada da concessão de lavra. O novo PAE foi aprovado pelo técnico do DNPM e que após dois anos, o mesmo técnico propõe a retificação da Portaria de Lavra. Em 09/11/2001 foi publicada no DOU a Portaria de Lavra n° 481 que retifica portaria anterior (Fls. 1.106 - Volume III). Em 13/11/2001 o Titular protocoliza petição ao Chefe do Distrito, requerendo que a mesma seja anexada aos autos para que seja objeto de apreciação junto ao Ministério de Minas e Energia, para que seja desconsiderado o laudo técnico que pretende descaracterizar 50% da área, como de atividade extrativa (Fls. 978 a 1.106 - Volume III). Em 26/07/2001 a Titular protocoliza documento ao Chefe do 2° Distrito, para apresentar novos esclarecimentos acerca da denúncia protocolizada em 06/06/2001, referente ao processo DNPM 920.214/01 (Fls. 1.109 a 1.111 - Vol. III). Em 04/12/2001 a Titular protocoliza novo documento ao Diretor Geral do DNPM, com o objetivo de contradizer o laudo apresentado pelo engenheiro de minas do 2° Distrito (Fls. 1.241 a 1.289 - Volume III). [ressaltei] Relativamente à redução da área, segundo o relato supracitado, confirmado com a cópia do processo juntada a estes autos, verifica-se que a Prefeitura Municipal de Suzano, em 22/1/2001, encaminhou ofício ao Ministro de Minas e Energia para requerer a revogação da portaria de lavra da autora (Id 102324066 - pág. 70 ao Id 102324067 - pág. 5), que, na sequência, em 30/1/2001, protocolou petição para apresentar sua versão dos fatos e documentos, cuja análise requereu em caso de eventual apreciação ao pedido de revogação da autorização formulado pelo Município de Suzano (Id 102324067 - pág. 14 ao Id 102320307 - pág. 4). A partir daí foram feitas duas vistorias pelo Engenheiro de Minas Wagner Wanderley, em 16/3 e em 26/9/2001 (Id 102320307 - págs. 36 e 48/50), e do relatório da última consta: [...] Como pudemos constatar in loco a área compreendida entre as avenidas Mogi das Cruzes e Brasil respectivamente, e as avenidas Roberto Simonsen e Paulista, trata-se de local já lavrado pela Mineração Joseph Nigri e recuperada pela Prefeitura. Conforme documentos apresentados a este DNPM, os terrenos englobados pela Portaria de Lavra pertencem à prefeitura de Suzano. Nesta área já recuperada se encontram várias edificações (Sede do Batalhão de Polícia Militar, Ginásio Municipal poliesportivo, em construção, etc). Como vemos, uma área ociosa e não mais acessível a qualquer empreendimento mineral, e de acordo com o Código de Mineração, é imperativo o seu aproveitamento para a sociedade pois o benefício é maior. Em face do exposto acima, sugerimos que a Portaria de Lavra acima citada seja retificada diminuindo a área original do espaço compreendido entre a Avenida Mogi das Cruzes e Avenida Brasil, avenidas Roberto Simonsen e Avenida Paulista. Seguiu-se com documento do DNPM com informações técnicas da “AREA INTERFERENTE” e da localização da “AREA REMANESCENTE”, com indicação de ponto de amarração, com latitude e longitude, vetor de amarração e área em hectares entre outros dados (Id 102320307 - pág. 53). Foi feita, então, a NOTA/PROGE Nº 466/2001-SJ, de 30/10/2001, pelo Procurador-Geral do DNPM (Id 102320307 - pág. 59): Tendo sido obtida Portaria de lavra, a área por ela abrangida foi, depois de minerada e esgotada, em parcela já recuperada pela Prefeitura local, teve pedido da Prefeitura para cancelamento da concessão, vez que se encontrava a lavra em zona urbana em desacordo com o zoneamento urbano local e sem que tivesse a concessionária observado as obrigações ambientais relativas às parcelas da área concedida nas quais o minério já se havia esgotado. A concessionária contrapôs-se ao pedido da Prefeitura, elencando diversos argumentos e juntando o resultado de diversas decisões judiciais sobre a questão. Verificando a existência de processos judiciais, a Procuradoria Distrital do 2° DS/DNPM-SP asseverou que uma ação cautelar proposta pela concessionária tinha sido arquivada, à vista da desistência (fls. 961) por parte da A. A vistoria de fls. 965, executada pelo técnico do DNPM, deixou claro que, na parte pretendida pela Prefeitura de Suzano, efetivamente já está esgotada a reserva de minério, razão pela qual, ao invés de propor o desfazimento da concessão de lavra, está sendo executada uma retificação da concessão para excluir da respectiva área aquela correspondente às reservas minerais esgotadas. A área a ser objeto da Portaria de retificação está bem definida, razão pela qual nada há a opor que se retifique a concessão, com a descrição proposta pelo DNPM para a nova área (fls. 970) [referente ao Id 102320307 - pág. 53]. [ressaltei] Assim, foi editada a Portaria de Lavra nº 481, publicada no DOU em 9/11/2001 (Id 102320307 - pág. 61 e Id 102325801 - pág. 100), contra a qual a autora insurge-se nesta demanda, nos seguintes termos: Art. 1° Fica retificada a concessão de: lavra outorgada no processo DNPM no 005570/1951, de que é titular EMPRESA DE MINERAÇAO JARDIM MONTE CRISTO LTDA., a qual passa a ter a seguinte redação: "Fica outorgada à EMPRESA DE MINERAÇÃO JARDIM MONTE CRISTO LTDA., concessão para lavrar AREIA DE FUNDIÇAO e ARGILA no Município de Suzano, Estado de São Paulo, numa área de 53,28ha, delimitada por um polígono que tem um vértice a 772m, no rumo verdadeiro de 68°53'NW, do ponto de Coordenadas Geográficas:Lat. 23°32'43,0"S e Long. 46°l9'00,2"W e os lados a partir desse vértice, com os seguintes comprimentos e rumos verdadeiros: 740m -NE 21°00'OO", 720m-NW 69°00'OO", 740m-SW 21000000, 720m -SE 69°00'OO". Art. 2° Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. (Cód. 4.95) Primeiramente, destaque-se, conforme histórico já mencionado, que, a despeito de o decreto que autorizou a lavra ser de 1953, outras pessoas, físicas e jurídicas, foram suas titulares até que, em 1993, a autora protocolou documento para requerer a averbação da cessão e transferência de direito de lavra de sua antecessora, Empresa de Mineração Joseph Nigri Ltda., a ela e a publicação dessa averbação ocorreu em 26/10/1994 (Id 102324062 - págs. 43/45), além do que, em 1998, protocolou documentação para solicitar averbação do contrato de arrendamento para lavra de argila firmado com a Empresa Paulo Misaki Minérios, cuja autorização foi publicada em 20/1/1999 (Id 102324063 - págs. 45/46). Antes disso, a Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda. apenas tinha sido mencionada, em 1991, em denúncia da Empresa de Mineração Joseph Nigri Ltda. de que realizava atividade clandestina e ilegal na área, com o que, após apuração de irregularidades, em 2/9/1992, foi lavrado auto de paralisação imediata dos seus trabalhos (Id 102322998 - págs. 34/47, Id 102323000 - págs. 19/21 e Id 102324062 - págs. 1/12). Ademais, consigne-se que a empresa e o Município de Suzano litigam entre si em outras ações perante a Justiça estadual, sem notícia de decisão final: 1) ação ordinária distribuída pelo município contra a pessoa jurídica, a fim de que fosse ordenada a paralisação das atividades desta (processo nº 208/99: inicial no Id 102318530 - págs. 14/38); 2) ação de interdito proibitório proposta pela pessoa jurídica contra o ente municipal, com o objetivo de que fosse determinado ao último que paralisasse as obras de terraplanagem e implantação da infraestrutura para a efetivação de parque municipal (processo nº 129/01: inicial no Id 102318528 - págs. 142/179); 3) ação de atentado igualmente apresentada pela empresa contra o município (inicial no Id 102318529 - págs. 115/123). Segundo a autora, resumidamente, não poderia ter havido a redução da área, eis que sua portaria de lavra é definitiva e outorga-lhe um direito real, perpétuo e especial sobre a jazida, motivo pelo qual deve ser anulada a de nº 481/2001 ou, alternativamente, os requeridos devem ser condenados a indenizar os prejuízos que sofreu em razão da invasão perpetrada pelo ente municipal e da redução da área, mais lucros cessantes e outros danos a serem apurados. A instância a qua julgou improcedentes os pedidos, ao fundamento de que (Id 102314876 - págs. 34/38): [...] Na hipótese dos autos, a redução da portaria de lavra decorreu não do esgotamento das reservas naturais do solo, mas sim da disputa pela posse da área entre a Prefeitura de Suzano e a Mineradora, segundo esclareceu o engenheiro do DNPM, WAGNER NDERLEY, no depoimento prestado perante este Juízo, do qual destaco o seguinte trecho: [...] Portanto, ao reduzir a área de lavra o DNPM levou em consideração não o esgotamento da jazida mas sim a impossibilidade material de exploração da área em razão da ocupação de parte dela pela Municipalidade de Suzano, que executava serviços de terraplanagem para a construção de escolas e parques públicos, hoje já finalizados. A propósito, a MINERADORA MONTE CRISTO e a MUNICIPALIDADE DE SUZANO contendem perante a Justiça Estadual acerca da propriedade da área em questão, não havendo, ainda, decisão final a respeito. Portanto, resulta inequívoco que os motivos invocados na Portaria n° 481/2001 para a redução de lavra são falsos, na medida em que o próprio engenheiro responsável pela vistoria, quando ouvido em Juízo, deixou claro que a área ainda era passível de exploração mas que a redução se deu em razão da ocupação de parte dela pela Municipalidade. Na verdade, a redução da portaria de lavra não resolveria a questão da propriedade da área, ao contrário do que se supôs. Essa questão será dirimida pela Justiça Estadual e provavelmente se resolverá em indenização se reconhecida a desapropriação indireta da área pela Municipalidade de Suzano. Resta saber, diante de todo o exposto, se a redução da portaria de lavra por motivo falso (a impossibilidade de exploração da jazida) implica no deferimento de indenização à MINERADORA, como pleiteado. Embora a resposta, em regra, seja positivo, a hipótese discutida nestes autos guarda algumas particularidades que a incluem nas exceções. Vejamos. O deferimento de indenização quando há redução da portaria de lavra dá-se no pressuposto de que houve um prejuízo ao concessionário, que poderia ter explorado toda a área mas não o fez em razão da decisão do DNPM. No caso da MINERADORA MONTE CRISTO, a redução da área deu-se - embora essa razão real não conste como motivo determinante do ato - porque havia impossibilidade material de exploração da área total em razão da ocupação de parte dela pela Prefeitura de Suzano. Portanto, o que se promoveu, a meu ver, foi uma ADEQUAÇÃO da portaria de lavra a urna SITUAÇÃO FÁTICA na qual se verificou que o concessionário NÃO PODERIA exercer a exploração da jazida na área total em razão de sua ocupação pelo Poder Público Municipal. Assim, muito embora seja condenável a omissão do REAL MOTIVO da diminuição da Portaria pelo DNPM, é forçoso reconhecer que desse ato administrativo não decorreu à MINERADORA MONTE CRISTO qualquer prejuízo, já que, como assinalado, a exploração total da jazida estaria inviabiIizada pela ocupação de parte da área pela Municipalidade de Suzano e pelo deferimento de liminar pelo Poder Judiciário Estadual, conforme deixou certo o engenheiro WAGNER WANDERLEY em seu depoimento (fls. 2308/2309). Outrossim, segundo informou o mesmo engenheiro em seu depoimento, o DNPM aguarda apenas a elaboração de um plano de lavra para revogar a Portaria 481/2001 e restituir o direito de lavra sobre toda a área à MINERADORA MONTE CRISTO. [...] [ressaltei] Durante a instrução probatória, foi tomado depoimento pessoal do representante da autora, Valdecir Guedes da Silva, que assinalou (Id 102326188 - pág. 105): [...] Às perguntas formuladas respondeu: em meados de 1993 ou 1994, o depoente adquiriu os direitos sobre a exploração da lavra que originalmente foram concedidos à empresa de Mineração Joseph Nigri; o depoente era arrendatário da mineração Nigri desde 1989 e nessa condição já trabalhava na área de mineração; quando o depoente arrendou a área em 1989 nada havia no local, ou melhor, havia um Batalhão da Polícia Militar, que foi edificado onde anteriormente havia uma companhia de água municipal; como arrendatário o depoente nunca explorou a área que está sendo questionada nestes autos, mas a Mineração Nigri fazia a exploração dessa área na mesma época; atualmente a área original que foi concedida à Mineração Nigri está dividida em duas; o depoente explora uma área, mas não pode extrair a argila dessa área por força de uma liminar deferida pelo Juízo Estadual; a área objeto do litígio é ocupada pela Prefeitura de Suzano, onde existe um parque, uma pista de ciclismo e outras benfeitorias que foram realizadas recentemente pela Prefeitura de Suzano; o depoente diz que a Mineração Nigri ainda em 1993, quando lhe cedeu os direitos de lavra, explorava a área em questão, dela extraindo argila e areia; havia ainda área virgem para ser explorada; o depoente não foi cientificado acerca da diminuição de sua portaria de lavra; quando foi notificado, a decisão já estava tomada. Dada a palavra ao advogado da Prefeitura de Suzano, às reperguntas respondeu: recebeu o arrendamento da Mineração Nigri, mas a extração da argila e areia seria feita paulatinamente; o depoente reitera o local que onde hoje é um parque ecológico da Prefeitura ainda havia argila e areia para serem extraídas; o terreno onde hoje é o Parque Ecológico é uma várzea e havia nele vários buracos, inclusive alguns decorrentes da mineração; esses buracos foram aterrados pela Prefeitura que construiu o Parque Ecológico; o autor ingressou com a primeira ação contra a Prefeitura de Suzano em 1989; a obra do Parque Ecológico chegou a ser embargada pela Justiça, mas a liminar foi revogada pelo Tribunal de Justiça e a obra foi inaugurada. [...] [ressaltei] Também foi ouvida a testemunha Wagner Wanderley, Engenheiro de Minas do DNPM que realizou as vistorias na área, em 16/3 e em 26/9/2001, consoante já exposto, o qual afirmou em testemunho (Id 102326188 - pág. 106): [...] o depoente acredita que tenha ido fazer uma vistoria no local há uns 3 anos mais ou menos e verificou que a mineração já estava paralisada e não havia nenhuma movimentação para extração de argila e areia; o depoente conversou com o proprietário aqui presente que esclareceu que a paralisação havia ocorrido em cumprimento a liminar judicial deferida pelo Juiz da Comarca, em atendimento a um pedido da Prefeitura de Suzano; o depoente pode assegurar que tanto argila e areia existe em toda área explorada pela autora, inclusive na área que hoje é um Parque Ecológico; o depoente não chegou a fazer nenhuma análise técnica sobre a existência ou não da argila e da areia, mas mesmo assim pode afirmar que esses minérios ainda existem no local, tanto na área que está parada por força da liminar judicial, quanto na área em que foi construído o Parque Ecológico; o depoente esclarece que a área total de exploração da lavra corresponde a um retângulo que é cortada ao meio por uma avenida asfaltada; o proprietário da lavra não explorava a área que atualmente é ocupada pela Prefeitura e onde já existiam um Quartel da PM, escolas e até um ginásio esportivo que não chegou a ser concluído; o depoente reitera que o proprietário da lavra explorava a outra metade e cessou a exploração por força da liminar judicial; o depoente com isso não quer dizer que o proprietário não tivesse o direito de explorar a parte que estava com a Prefeitura, pois essa questão não está dentre sua atribuição; o que o depoente quer deixar claro é que o proprietário explorava apenas a metade desse retângulo; o depoente entendeu que deveria haver a redução da lavra porque o proprietário da mineração já atuava na área que não havia nenhuma construção, embora a Prefeitura entenda que é proprietária de toda a área; para o depoente como apenas parte da área era explorada e a outra parte era ocupada pela Prefeitura, que já havia feito obras no local, a redução da área de exploração dos minérios deveria ser feito para atender ambas as partes; o depoente reconhece que essa solução decorreu de culpa sua, pois o DNPM havia conversado com a Prefeitura Municipal a "retirar a liminar" para que o proprietário da mineração pudesse continuar a exploração da área, ou melhor, de parte da área que já estava sendo explorada; no entanto a Prefeitura não cumpriu esse acordo e a mineração continua até hoje paralisada, razão pela qual o DNPM voltou atrás e devolveu a área toda que já estava sendo explorada pela mineradora; houve apenas uma redução de uns 30 metros para que não houvesse qualquer dano às construções feitas pela Prefeitura; desse modo o proprietário da mineração pode explorar ao lado do Batalhão da PM, das escolas e de outras construções, desde que respeite o espaço de 30 metros dessas obras para evitar a ocorrência de danos; no entender do depoente, a solução mais correta seria a Prefeitura desapropriar a metade da área de lavra onde está sendo feito o Parque Ecológico; o depoente esclarece que para a anulação da Portaria de lavra que reduziu a área explorada pelo autor é necessário o cumprimento de exigências pelo autor, tais como a observância a um plano de lavra; assim que o autor apresentar esse plano, será anulada a Portaria que reduziu sua área; o depoente quer deixar claro que não foi o DNPM que paralisou os trabalhos de mineração; quando a iniciativa do DNPM é lavrado um auto de paralisação e na hipótese dos autos, a paralisação ocorreu em cumprimento à decisão judicial, como já informado. Dada a palavra ao advogado do autor, às reperguntas respondeu: assim que o autor cumprir a exigência da elaboração de um plano de lavra, a Portaria que reduziu a área é retificada por uma nova Portaria, concedendo a área total; todo esse procedimento de retorno da área de lavra ao autor está documentado no mesmo processo que tramita no DNPM desde quando houve a concessão dos direitos de exploração à Mineradora Nigri. Dada a palavra ao advogado da Prefeitura de Suzano, às reperguntas respondeu: a Portaria que reduziu a lavra de n°481/2001, ainda está vigorando e só será retificada após o autor cumprir a exigência de elaborar um plano de lavra; na área que hoje é ocupada pela Prefeitura estava totalmente plana quando o depoente lá compareceu para vistoria; o depoente não sabe dizer quem fez as construções que hoje estão na área ocupada pela Prefeitura; o terreno em que é efetuada a lavra está cercado por bairros. [...] II.2 Direito À União pertencem as jazidas, em lavra ou não, e os demais recursos minerais, conforme o artigo 176 da Constituição Federal: Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995 - ressaltei) § 2º É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei. § 3º A autorização de pesquisa será sempre por prazo determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. § 4º Não dependerá de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade reduzida. No que toca à defendida impossibilidade de a União proceder à redução da área objeto de concessão da lavra, a empresa apelante baseia seu entendimento no regime de estabilidade jurídica especial em que enquadra o Direito Minerário, alinhado à especificidade dessa atividade extrativo-produtiva, no fato de a portaria de lavra ser um bem integrante do patrimônio do minerador e na alegação de que o consentimento para pesquisa mineral é ato administrativo vinculado e definitivo, com o que deve prevalecer até a exaustão da jazida. Segundo o § 1º do artigo 176, a autorização ou concessão da União deve-se dar no interesse nacional (a sua redação original, alterada pela Emenda Constitucional nº 6/1995, já trazia essa previsão). Já o artigo 42 do Decreto-Lei nº 227/1967, norma que deu nova redação ao Código de Minas, prevê: Art. 42. A autorização será recusada, se a lavra for considerada prejudicial ao bem público ou comprometer interesses que superem a utilidade da exploração industrial, a juízo do Governo. Neste último caso, o pesquisador terá direito de receber do Governo a indenização das despesas feitas com os trabalhos de pesquisa, uma vez que haja sido aprovado o Relatório. [ressaltei] Tal artigo 42 trata da recusa da autorização de lavra, fase anterior a que se encontra a lavra em discussão, para a qual já foi concedida autorização. No entanto, é possível identificar tanto nessa norma quanto na Constituição Federal que a lavra sempre deve estar atrelada ao interesse público, a juízo do governo. Nesses termos, tem-se que é possível ser revista uma autorização anteriormente concedida, se o interesse público for diverso, exatamente com feito pela portaria em discussão. Fixada tal premissa, passa-se à análise da aduzida nulidade da portaria por violação ao devido processo legal. Como já mencionado, logo que a Prefeitura Municipal de Suzano encaminhou, em 22/1/2001, ofício ao Ministro das Minas e Energia para requerer a revogação do decreto de lavra, eis que programada a implantação de parque municipal no local (Id 102324066 - págs. 70/71). Oito dias depois, em 30/1/2001, a Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda. protocolou petição para apresentar sua versão dos fatos e documentos, cuja análise requereu em caso de eventual apreciação ao pedido de revogação da autorização formulado pelo Município de Suzano (Id 102324067 - pág. 14 ao Id 102320307 - pág. 4). Após tramitação, sobreveio decisão de reduzir a área e a Portaria de Lavra nº 481 foi publicada m 9/11/2001 (Id 102320307 - pág. 61 e Id 102325801 - pág. 100). Não há que se falar, assim, que houve qualquer violação ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório (artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, entendimento que não é alterado pela Súmula nº 30 do Tribunal de Justiça da Paraíba, Lei nº 9.784/1999 e artigo 68 do Decreto-Lei nº 227/1967 pelos motivos indicados. Consigne-se que logo após a publicação da portaria a empresa mineradora, em 4/12/2001, protocolou petição para pleitear a sua reapreciação (Id 102325803 - págs. 26/31), o qual foi recebido como recurso (Id 102326187 - pág. 32). Passa-se, então, ao exame do direito à indenização. Conforme o Supremo Tribunal Federal, a concessão de lavra constitui verdadeira res in comercio e tem caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira, de modo que, se o poder público causar impedimento à sua exploração, deve haver a respectiva indenização, verbis: E M E N T A: DIREITO DE PROPRIEDADE - PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL - INSTITUIÇÃO DE SERVIDÃO DE PASSAGEM DE LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - GARANTIA DE INDENIZAÇÃO PLENA - JAZIDAS MINERAIS EXISTENTES NO IMÓVEL AFETADO PELA SERVIDÃO DE PASSAGEM - RESSARCIBILIDADE DOS DIREITOS INERENTES À CONCESSÃO DE LAVRA - A QUESTÃO CONSTITUCIONAL DA PROPRIEDADE DO SOLO E DA PROPRIEDADE MINERAL - RECURSO IMPROVIDO. RECURSOS MINERAIS E DOMÍNIO CONSTITUCIONAL DA UNIÃO - O sistema de direito constitucional positivo vigente no Brasil - fiel à tradição republicana iniciada com a Constituição de 1934 - instituiu verdadeira separação jurídica entre a propriedade do solo e a propriedade mineral (que incide sobre as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais existentes no imóvel) e atribuiu, à União Federal, a titularidade da propriedade mineral, para o específico efeito de exploração econômica e/ou de aproveitamento industrial. A propriedade mineral submete-se ao regime de dominialidade pública. Os bens que a compõem qualificam-se como bens públicos dominiais, achando-se constitucionalmente integrados ao patrimônio da União Federal. CONCESSÃO DE LAVRA - INDENIZABILIDADE - O sistema minerário vigente no Brasil atribui, à concessão de lavra - que constitui verdadeira res in comercio -, caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira. O impedimento causado pelo Poder Público na exploração empresarial das jazidas legitimamente concedidas gera o dever estatal de indenizar o minerador que detém, por efeito de regular delegação presidencial, o direito de industrializar e de aproveitar o produto resultante da extração mineral. Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, e não a jazida em si mesma considerada, pois esta, enquanto tal, acha-se incorporada ao domínio patrimonial da União Federal. A concessão de lavra, que viabiliza a exploração empresarial das potencialidades das jazidas minerais, investe o concessionário em posição jurídica favorável, eis que, além de conferir-lhe a titularidade de determinadas prerrogativas legais, acha-se essencialmente impregnada, quanto ao título que a legitima, de valor patrimonial e de conteúdo econômico. Essa situação subjetiva de vantagem atribui, ao concessionário da lavra, direito, ação e pretensão à indenização, toda vez que, por ato do Poder Público, vier o particular a ser obstado na legítima fruição de todos os benefícios resultantes do processo de extração mineral. (RE 140254 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 05/12/1995, DJ 06-06-1997 PP-24876 EMENT VOL-01872-05 PP-00907 - ressaltei) Assim, como indicado, o Objeto de indenização há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, independentemente do motivo que levou a União a reduzi-lo no caso concreto, o que deverá ser quantificado em sede de liquidação de sentença (AgInt no REsp n. 1660146/SC). No que toca à indenização por lucros cessantes, o Superior Tribunal de Justiça, em recente julgado, firmou entendimento de que resta afastada, caso inexista prova da exploração mineral, ainda que previamente autorizada: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESAPROPRIAÇÃO POR UTILIDADE PÚBLICA. JAZIDA MINERAL. EXPLORAÇÃO. AUSÊNCIA. LUCROS CESSANTES. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. Os recursos interpostos com fulcro no CPC/1973 sujeitam-se aos requisitos de admissibilidade nele previstos, conforme diretriz contida no Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ. 2.Discute-se acerca da possibilidade de indenização por lucros cessantes de jazida mineral, devidamente autorizada, mas sem exploração econômica. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a ausência de prova da efetiva exploração da jazida mineral, ainda que a atividade tenha sido previamente autorizada pelos órgãos competentes, afasta o pleito indenizatório decorrente de lucros cessantes. A propósito: AgRg no REsp 1.154.355/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; REsp 232.270/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 29/3/2004, p. 179; REsp 11.485/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, Segunda Turma, DJ 22/11/1993, p. 24928; REsp 24.757/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Primeira Turma, DJ 8/11/1993, p. 23522; REsp 77.129/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, DJ 2/12/1996, p. 47636. 4. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 140.254 AgR, de relatoria do eminente Ministro Celso de Mello, também se manifestou pelo cabimento da indenização da concessão de lavra, legitimamente concedida, na hipótese em que o particular sofra limitações ou restrições administrativas impostas pelo Poder Público que impossibilitem o prosseguimento na exploração econômica das jazidas. Na oportunidade, o STF cita o seguinte magistério do saudoso doutrinador Hely Lopes Meirelles: "A contrario sensu, são indenizáveis as concessões de lavra revogadas ou impedidas de exploração por efeito de desapropriação dos terrenos em que se encontram as jazidas concedidas, porque estas - é de repetir-se - representam um efetivo valor econômico para o titular da concessão. Há, portanto, fundamental diferença entre a jazida não pesquisada e não concedida e em lavra, isto é, a mina em exploração regular. Aquela não propicia indenização; esta exige indenização quando atingida por desapropriação ou revogada a concessão.".(RE 140.254 AgR, Rel. Celso de Mello, Primeira Turma, julgado em 5/12/1995, DJ 6-6-1997 PP-24876 EMENT VOL-01872-05 PP-00907). Nessa linha, cita-se também o RE 232.282/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe-029, DIVULG 17/2/2010, PUBLIC 18/2/2010. 5. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem consigna a ausência de prova de que a noticiada extração ocorreu na jazida de areia e cascalho localizada na área desapropriada, ou mesmo no arrendamento entabulado entre a recorrente e a empresa exploradora, ressaltando inexistir exploração mineral no imóvel no período de 2001 a 2007 (fl. 3.242), tanto que foram afastados os danos emergentes, em razão da não comprovação de lícita atividade na jazida. 6. Outrossim, diferentemente da hipótese versada no precedente citado pelo acórdão recorrido, o REsp n. 654.321/DF, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 17/12/2009, em que houve prévia atividade exploratória, no caso em apreço não houve exploração econômica da jazida na área expropriada, motivo pelo qual não é devida a indenização pelos lucros cessantes. 7. Recurso especial provido, a fim de afastar a condenação ao pagamento dos lucros cessantes. (REsp 1571238/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 11/03/2021 - ressaltei) No caso concreto, resta claro que a autora nunca explorou efetivamente a área objeto de redução pela portaria impugnada. Seu próprio, Valdecir Guedes da Silva, afirmou em seu depoimento pessoal (Id 102326188 - pág. 105) que como arrendatário o depoente nunca explorou a área que está sendo questionada nestes autos, que quem o fazia anteriormente era a Mineração Nigri, que posteriormente não pôde extrair a argila dessa área por força de uma liminar deferida pelo Juízo Estadual, que a área objeto do litígio é ocupada pela Prefeitura de Suzano, onde existe um parque, uma pista de ciclismo e outras benfeitorias que foram realizadas recentemente pela Prefeitura de Suzano, que recebeu o arrendamento da Mineração Nigri, mas a extração da argila e areia seria feita paulatinamente; o depoente reitera o local que onde hoje é um parque ecológico da Prefeitura ainda havia argila e areia para serem extraídas. Dessa forma, nos termos do entendimento do STJ, resta afastado o pleito indenizatório decorrente de lucros cessantes. Os demais argumentos suscitados pela empresa em sua apelação, referentes ao 2º do artigo 225 da CF, artigos 11, alínea b, e 16 do Código de Mineração, classificação dos recursos minerais e das jazidas como domínio público mineral especial, testemunho do engenheiro Wagner Wanderley, Súmula nº 341 do STF e parecer do engenheiro de minas Carlos Rodrigues da Costa afirmou pelas razões apontadas. III HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS Com a reforma da sentença, a fim de extinguir o feito sem resolução do mérito quanto ao Município de Suzano, a autora deve ser condenada a pagar-lhe honorários advocatícios. Consideradas as normas das alíneas a, b e c do § 3º e do § 4º do artigo 20 do CPC/1973, vigente à época da prolação da sentença (2008: Id 102314876 - pág. 38), bem como o trabalho realizado pelos patronos, o tempo exigido para seu serviço (a demanda é de março de 2002: Id 102318528 - pág. 5), a complexidade da causa e o seu valor - R$ 1.000,00, quando proposta a ação: Id 102318528 - pág. 29 - os honorários advocatícios devem ser fixados em favor do ente municipal em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que propiciam remuneração adequada e justa ao profissional e não se afiguram irrisórios tampouco excessivos, além do que observam o princípio da sucumbência (artigos 20 e 26 do CPC/1973). Custas ex lege. Já no que toca à reforma com a finalidade de julgar parcialmente procedente a ação para condenar a União a pagar à empresa mineradora indenização pela redução da área constante do seu título de concessão de lavra perpetrada pela portaria de lavra nº 481/2001, a ser apurada em liquidação de sentença, verifica-se que: (a) em consequência, resta prejudicada a apelação do ente federal, que almejava a fixação de honorários em seu favor em decorrência da improcedência do pedido na origem, o que é agora modificado, e (b) em virtude da improcedência do feito no que diz respeito à indenização por lucros cessantes, a sucumbência é igualmente recíproca quanto à autora e à União, eis que vencedoras e vencidas na mesma proporção. Ante o exposto: a) por força artigo 515, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, ACOLHO as preliminares arguidas pelo Município de Suzano em sua contestação e extingo o processo sem resolução no que se lhe refere, nos termos do artigo 267, incisos V e VI, do CPC/1973, e REJEITO a preliminar suscitada pela União em sua contestação; b) REJEITO a preliminar alegada pela empresa mineradora em sua apelação e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de condenar a União a pagar à autora indenização pela redução da área constante do seu título de concessão de lavra perpetrada pela portaria de lavra nº 481/2001, a ser apurada em liquidação de sentença, e, em consequência, DECLARO PREJUDICADA a apelação do ente federal; c) quanto aos honorários advocatícios, condeno a autora a pagá-los ao ente municipal, os quais são fixados em R$ 5.000,00, e, com relação à autora e ao ente federal, estabeleço a sucumbência igualmente recíproca entre eles. Custas ex lege. É como voto. [CB] PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
Advogado do(a) APELADO: LUIZ ANTONIO TORCINI - SP95708-A
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. EXAME DAS PRELIMINARES ARGUIDAS EM CONTESTAÇÃO E NÃO ANALISADAS NA ORIGEM. ARTIGO 515, § 1º, DO CPC/1973. APELAÇÕES. DIREITO MINERÁRIO. REDUÇÃO DE ÁREA DE LAVRA ANTERIORMENTE AUTORIZADA. INDENIZAÇÃO. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO EM RELAÇÃO AO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DA PORTARIA. DIREITO À INDENIZAÇÃO DA EMPRESA MINERADORA PELA REDUÇÃO DO SEU TÍTULO DE LAVRA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Ação ordinária proposta pela empresa de mineração contra a União e o Município de Suzano para anular a portaria de lavra nº 481/2001 ou, alternativamente, condenar os requeridos, solidariamente, a indenizar os prejuízos sofridos em razão da invasão perpetrada pelo ente municipal e da redução da portaria de lavra, mais lucros cessantes e outros danos a serem apurados em liquidação de sentença. A sentença julgou improcedentes os pedidos e apelaram a autora, a fim de que a demanda seja procedente, e a União para que a empresa seja condenada ao pagamento de honorários advocatícios.
- A sentença recorrida foi proferida em antes da vigência da Lei n.º 13.105/2015 (NCPC), razão pela qual, aplicada a regra do tempus regit actum, segundo a qual os atos jurídicos se regem pela lei vigente à época em que ocorreram, o recurso será analisado à luz do Diploma Processual Civil de 1973 (Enunciados Administrativo n.º 01 e 03/2016, do STJ).
I PRELIMINARES
- O Município de Suzano e a União apresentaram em suas contestações questões preliminares que não foram examinadas na instância a qua. São examinadas neste tribunal, conforme artigo 515, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973.
- No que toca ao Município de Suzano, o feito deve ser extinto sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, incisos V e VI, do CPC, conforme preliminares que suscitou na origem, uma vez que:
a) o ente municipal não tem competência para anular a portaria de lavra, que foi expedida pela União, à qual pertencem as jazidas e que detém competência privativa para legislar sobre o assunto (artigos 22, inciso XII, e 176 da Constituição Federal), e, pelos mesmos motivos, não pode ser responsabilizado pela redução da área de lavra perpetrada pela portaria;
b) quanto à indenização por prejuízos em razão da aduzida invasão perpetrada pelo ente municipal, consta dos autos a inicial da ação de atentado que a Empresa de Mineração Jardim Monte Cristo Ltda. propôs contra a Prefeitura Municipal de Suzano com o objetivo de proibi-la de continuar com a terraplanagem e remoção de terra que esta estava realizando na área em discussão e de realizar qualquer outra inovação no local, bem como condená-la a perdas e danos sofridos em consequência do atentado. Tanto é assim que a sentença entendeu que a questão da propriedade da área será dirimida pela Justiça estadual e provavelmente se resolverá em indenização se reconhecida a desapropriação indireta da área pela municipalidade.
- No que tange ao pedido feito pela União em sua contestação, a fim de que fosse declarada ocorrência de questão prejudicial no feito, com suspensão do processo até o trânsito em jugado nas ações em trâmite perante a Justiça estadual, não merece prosperar, eis que os pontos referentes à nulidade da portaria e à indenização decorrente da redução da área nela prevista são de sua responsabilidade.
- Não há que se falar em cerceamento de defesa por não ter sido deferida prova pericial, preliminar suscitada na apelação da empresa, eis que o juízo a quo, em 12/9/2002, determinou que ao autor fosse dada vista para réplica e, no mesmo despacho, ordenou a intimação das partes para que especificassem as provas que desejassem produzir, o que foi efetivamente publicado no Diário da Justiça em 19/9/2002. Em 30/9/2002, a empresa apresentou a réplica, na qual nada requereu quanto às provas, com o que o juízo, em 5/12/2003, mandou que fosse certificado o decurso de prazo para a autora especificar provas, cuja publicação ocorreu em 19/12/2003. Apenas depois desse procedimento é que a pessoa jurídica, em 30/1/2004, ou seja, depois de findo o prazo para tanto, protocolou petição para requerer as provas. Ademais, posteriormente foi proferida a sentença, em que foi examinada a questão posta como exclusivamente de direito, qual seja, se a redução da área implica ou não indenização à empresa mineradora, o que demonstrou a desnecessidade da prova pericial.
II MÉRITO
- À União pertencem as jazidas, em lavra ou não, e os demais recursos minerais, conforme o artigo 176 da Constituição Federal, cujo § 1º define que a autorização ou concessão desse ente deve-se dar no interesse nacional (a sua redação original, alterada pela Emenda Constitucional nº 6/1995, já trazia essa previsão). Já o artigo 42 do Decreto-Lei nº 227/1967, norma que deu nova redação ao Código de Minas, prevê a recusa à autorização de lavra se comprometer interesses que superem a utilidade da exploração industrial, a juízo do governo. Tal artigo 42 trata de fase anterior a que se encontra a lavra em discussão, para a qual já foi concedida autorização. No entanto, é possível identificar tanto nessa norma quanto na Constituição Federal que a lavra sempre deve estar atrelada ao interesse público, a juízo do governo. Nesses termos, tem-se que é possível ser revista uma autorização anteriormente concedida, se o interesse público for diverso, exatamente com feito pela portaria em discussão.
- A portaria de lavra nº 481/2001 não violou o devido processo legal, porquanto a empresa apresentou seus argumentos contrários à redução no processo administrativo
- A concessão de lavra constitui verdadeira res in comercio e tem caráter negocial e conteúdo de natureza econômico-financeira, de modo que, se o poder público causar impedimento à sua exploração, deve haver a respectiva indenização, conforme o Supremo Tribunal Federal (RE 140254 AgR). O objeto de indenização, nos termos desse julgado, há de ser o título de concessão de lavra, enquanto bem jurídico suscetível de apreciação econômica, o que deverá ser quantificado em sede de liquidação de sentença.
- Afasta-se a indenização por lucros cessantes caso inexista prova da exploração mineral, ainda que previamente autorizada, conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1571238/GO), exatamente o caso dos autos, em que a autora nunca explorou efetivamente a área objeto de redução pela portaria impugnada.
III HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
- Com a reforma da sentença, a fim de extinguir o feito sem resolução do mérito quanto ao Município de Suzano, a autora deve ser condenada a pagar-lhe honorários advocatícios. Consideradas as normas das alíneas a, b e c do § 3º e do § 4º do artigo 20 do CPC/1973, vigente à época da prolação da sentença, bem como o trabalho realizado pelos patronos, o tempo exigido para seu serviço, a complexidade da causa e o seu valor - R$ 1.000,00, quando proposta a ação - os honorários advocatícios devem ser fixados em favor do ente municipal em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), que propiciam remuneração adequada e justa ao profissional e não se afiguram irrisórios tampouco excessivos, além do que observam o princípio da sucumbência (artigos 20 e 26 do CPC/1973). Custas ex lege.
- Já no que toca à reforma com a finalidade de julgar parcialmente procedente a ação para condenar a União a pagar à empresa mineradora indenização pela redução da área constante do seu título de concessão de lavra perpetrada pela portaria de lavra nº 481/2001, a ser apurada em liquidação de sentença, verifica-se que: (a) em consequência, resta prejudicada a apelação do ente federal, que almejava a fixação de honorários em seu favor em decorrência da improcedência do pedido na origem, o que é agora modificado, e (b) em virtude da improcedência do feito no que diz respeito à indenização por lucros cessantes, a sucumbência é igualmente recíproca quanto à autora e à União, eis que vencedoras e vencidas na mesma proporção.
- Acolhidas as preliminares arguidas pelo Município de Suzano em sua contestação, por força artigo 515, § 1º, do CPC/1973, com o que o processo é extinto sem resolução no que se lhe refere, nos termos do artigo 267, incisos V e VI, do CPC. Rejeitada a preliminar suscitada pela União em sua contestação, igualmente por força do citado artigo 515. Rejeitada a preliminar alegada pela empresa mineradora em sua apelação e, no mérito, é parcialmente provida, a fim de condenar a União a pagar à autora indenização pela redução da área constante do seu título de concessão de lavra perpetrada pela portaria de lavra nº 481/2001, a ser apurada em liquidação de sentença, e, em consequência, resta prejudicada a apelação do ente federal. Condenada a autora a pagar honorários advocatícios ao ente municipal, os quais são fixados em R$ 5.000,00, e, com relação à autora e ao ente federal, fica estabelecida a sucumbência igualmente recíproca entre eles. Custas ex lege.