PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI CÍVEL (457) Nº 0001237-78.2018.4.03.6318

RELATOR: 6º Juiz Federal da TRU

AUTOR: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

REU: PAULO SERGIO BERBEL

Advogado do(a) REU: JULIANA MOREIRA LANCE COLI - SP194657-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Nos termos do art. 3º, § 4º, da Resolução n.º 347/2015 do Conselho da Justiça Federal, em caso de inadmissão preliminar dos pedidos de uniformização de jurisprudência, caberá interposição de agravo nos próprios autos, no prazo de quinze dias, a contar de sua intimação, fundamentando-se no equívoco da decisão recorrida.

A decisão agravada não admitiu o incidente de uniformização com fulcro no disposto na Súmula 43 da Turma Nacional de Uniformização, a qual estabelece que “não cabe incidente de uniformização que verse sobre matéria processual”.

Contudo, há precedentes da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais no sentido de que questão de natureza processual que reflete no direito material das partes é passível de uniformização de jurisprudência (PEDILEF 00007344320114019330, Relator JUIZ FEDERAL GLÁUCIO FERREIRA MACIEL GONÇALVES, DOU 22/03/2013; PEDILEF 05126334620084058013, Relator JUIZ FEDERAL ADEL AMÉRICO DE OLIVEIRA, DJ 30/11/2012).

No caso dos autos, a questão controvertida não se refere a mera divergência em relação a normas processuais, mas ao direito à produção de provas, o que envolve o próprio mérito.

Sustenta a parte autora, em seu pedido de uniformização, que possui direito à realização da perícia técnica direta in loco, uma vez que as empresas que forneceram documentação, os forneceram com omissão de informações e outras empresas se negaram a fornecer o formulário PPP e LTCAT. Aduz, ainda, que possui direito à realização de perícia indireta nas empresas que já encerraram suas atividades, em empresas tomadas por paradigma e similaridade, em busca da verdade real, sob pena de cerceamento de defesa da parte hipossuficiente da ação, uma vez que é impossível a obtenção dos documentos por parte do trabalhador perante às empregadoras.

O acórdão impugnado não acolheu a alegação de cerceamento de defesa, sob os seguintes fundamentos:

“Preliminarmente, no tocante à questão de cerceamento de defesa trazida pela parte autora, entendo que esta não merece prosperar, nos termos do que já exposto na decisão anteriormente proferida.

Ademais, a Turma Nacional de Uniformização do JEF no julgamento do PEDILEF n.º 0001323-30.2010.4.03.6318, assentou questão relativa à realização de perícia por similaridade. Fixou-se a tese sobre a possibilidade da realização da perícia, desde que obedecidas certas circunstâncias. Transcrevo a ementa do julgado a seguir:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. POSSIBILIDADE,

DESDE QUE PRESENTES DETERMINADOS REQUISITOS. QUESTÃO DE ORDEM N. 20/TNU. INCIDENTE PARCIALMENTE PROVIDO. - Trata-se de incidente de uniformização movido pela parte autora em face de acórdão de Turma Recursal de São Paulo, que manteve a sentença para deixar de reconhecer como especiais os períodos em que houve perícia indireta (por similaridade). Pois bem. - Quanto ao ponto controverso, a Turma de Origem assim consignou, in verbis: “(...)

Importante destacar que o laudo pericial realizado em empresas similares não deve ser admitido, uma vez que não reflete as reais condições de trabalho em que a parte efetivamente exerceu suas atividades, esmaecendo, pois, o caráter de certeza de que se espera da perícia técnica. Não se trata de confiar ou não na habilidade do perito, mas da necessidade de se apurar, por instrumentação técnica, o que nenhum outro elemento pode suprir, as reais condições de trabalho por parte do autor. Acrescento que até mesmo a perícia realizada na própria empresa, porém com maquinário ou disposição física (“layout”) alterados, deve ser analisada com ressalvas, ou até mesmo desconsiderada. (...)”. - Consoante já decidiu a TNU, a impossibilidade de o segurado requerer administrativamente seu benefício munido de todos os documentos, em virtude da omissão de seu empregador quanto à emissão dos competentes laudos técnico, não deve prejudicar a parte autora (PEDILEF 200470510073501, Rel. Juiz Federal Derivaldo de Figueiredo Bezerra Filho, Dj 16/02/2009). Aliás, a jurisprudência da TNU aponta no sentido de que não pode o empregado ser penalizado pelo não cumprimento de obrigação imposta ao empregador. - Ora, em se tratando de empresa que teve suas atividades encerradas, a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a realização de perícia indireta (por similaridade) em estabelecimento e local de atividades semelhantes àquele em que laborou originariamente o segurado, onde certamente estarão presentes eventuais agentes nocivos. - A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. - Porém, somente se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários poder-se-ia aceitar a perícia por similaridade, como única forma de comprovar a insalubridade no local de trabalho. Tratar-se-ia de laudo pericial comparativo entre as condições alegadas e as suportadas em outras empresas, supostamente semelhantes, além da oitiva de testemunhas. No caso, contudo, devem descrever: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições. - Com efeito, são inaceitáveis laudos genéricos, que não traduzam, com precisão, as reais condições vividas pela parte em determinada época e não reportem a especificidade das condições encontradas em cada uma das empresas. Ademais, valendo-se o expert de informações fornecidas exclusivamente pela autora, por óbvio a validade das conclusões está comprometida. Destarte, não há cerceamento do direito de defesa no indeferimento ou não recebimento da perícia indireta nessas circunstâncias, sem comprovação cabal da similaridade de circunstâncias à época. - Oportuno destacar que será ônus do autor fornecer qualquer informação acerca das atividades por ele executadas, das instalações das empresas, em qual setor trabalhou ou o agente agressivo a que esteve exposto, ou seja, todos os parâmetros para a realização da prova técnica. - No mesmo sentido se posicionou esta Corte, por ocasião do julgamento do PEDILEF 0032746-93.2009.4.03.6301, de minha relatoria. - Portanto, fixa-se a tese de que é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características

da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições. - Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO INCIDENTE, para determinar o retorno dos autos à Turma de Origem, nos termos da Questão de Ordem n. 20/TNU, a fim de que se avalie se a perícia por similaridade realizada atentou aos pressupostos acima descritos. (00013233020104036318, JUIZ FEDERAL FREDERICO AUGUSTO LEOPOLDINO KOEHLER, DOU 12/09/2017 PÁG. 49/58.)

No caso específico dos autos, considerando que foram apresentados formulários previdenciários pelo autor, e, também, que embora haja a alegação de que as ex-empregadoras encontram-se com suas atividades encerradas, inexiste qualquer elemento dos autos que comprove tal situação, entendo que a providência demonstra-se desnecessária, razão por que afasto a preliminar de nulidade.”.

Diante desse julgado, a parte autora apresentou os acórdãos proferidos pela 1ª Turma Recursal de São Paulo (processo nº. 0001965-27.2015.4.03.6318) e pela 11ª Turma Recursal de São Paulo (processo nº. 0003577-05.2012.403.6318), os quais entenderam que caracteriza cerceamento ao direito de produção de provas o indeferimento à realização de perícia indireta, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual reconhece a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços, em busca da verdade real/material (REsp 1370229/RS).

Inicialmente, consigne-se que não é possível admitir o incidente de uniformização no que tange à questão sobre a perícia direta, uma vez que os acórdãos paradigmas apresentados pela parte autora se referem apenas à questão sobre a possibilidade de realização de perícia em estabelecimento similar, em virtude de impossibilidade de reconstituição do local de trabalho do segurado.

Quanto à perícia por similaridade, o Superior Tribunal de Justiça decidiu no sentido de ser legítima a aferição indireta das circunstâncias de trabalho em empresa paradigma, para cômputo de tempo especial de atividade, em caso de impossibilidade de sua realização no efetivo local do labor:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE LABORAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. PERÍCIA INDIRETA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ. DIREITO DE CONVERSÃO. APOSENTADORIA. MATÉRIA DECIDIDA EM RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. VIOLAÇÃO AO ART. 557 DO CPC. INOCORRÊNCIA. ... omissis... IV - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é legítima a realização de perícia indireta em empresa similar, em face da impossibilidade de produção da prova no local de trabalho.”

(AgRg no REsp 1427971 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/0422418-3, Relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, Primeira Turma, DJe 12/05/2016)

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. CABIMENTO. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. 1. Cuida-se de Recurso Especial combatendo o reconhecimento de tempo especial amparado em laudo pericial realizado em outra empresa, com ambiente de trabalho similar àquela onde a parte autora exerceu suas atividades. 2. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF. 3. "Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica". (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 4. Verifica-se que o entendimento firmado pelo Tribunal de origem não merece censura, pois em harmonia com a jurisprudência do STJ, o que atrai a incidência, ao ponto, da Súmula 83 do STJ, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. " 5.Recurso Especial não conhecido.” 

(REsp 1656508/PR,RECURSO ESPECIAL 2017/0037199-3, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 02/05/2017)

Ademais, a Turma Nacional de Uniformização fixou os requisitos necessários para a verificação da pertinência da produção de prova pericial indireta em cada caso concreto, conforme ementa a seguir transcrita:

 “(...) Portanto, fixa-se a tese de que é possível a realização de perícia indireta (por similaridade) se as empresas nas quais a parte autora trabalhou estiverem inativas, sem representante legal e não existirem laudos técnicos ou formulários, ou quando a empresa tiver alterado substancialmente as condições do ambiente de trabalho da época do vínculo laboral e não for mais possível a elaboração de laudo técnico, observados os seguintes aspectos: (i) serem similares, na mesma época, as características da empresa paradigma e aquela onde o trabalho foi exercido, (ii) as condições insalubres existentes, (iii) os agentes químicos aos quais a parte foi submetida, e (iv) a habitualidade e permanência dessas condições.(...)”

(PEDILEF 0001323-30.2010.4.03.6318, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler, j. 22/06/2017) .

Outrossim, o tema discutido já foi julgado nessa Turma Regional de Uniformização no PU nº. 0000046-05.2020.4.03.9300, nos seguintes termos:

“De fato, mais uma vez estamos diante da questão da viabilidade da prova pericial indireta ou por similaridade, referentemente aos trabalhadores da indústria calçadista da região de Franca/SP. Confesso que tive muita dúvida acerca da possibilidade de realização da prova por similaridade. Contudo, após analisar diversos processos sobre a mesma questão, verifiquei que, naqueles em foram realizadas provas por similaridade, restou amplamente demonstrado que o ambiente de trabalho nas fábricas de calçados são muito similares, senão idênticas, havendo apenas certa diferenciação quanto às dimensões da empresa: pequena, média ou grande. Na quase totalidade das vezes, restou comprovada a insalubridade por exposição ao agente físico ruído e/ou por hidrocarbonetos aromáticos, decorrente do uso da conhecida “cola de sapateiro”, substância reconhecidamente tóxica. Esses trabalhadores, claramente hipossuficientes, acabam por ficar ao desamparo, pois diante da necessidade premente de trabalhar para garantir o seu sustento e o de seus familiares, aceitam o emprego disponível, submetendo-se a condições insalubres sem sequer receber, por vezes, o respectivo adicional trabalhista. Em momento posterior, a empresa encerra suas atividades sem emitir o formulário informativo das reais condições do labor, documento essencial para a comprovação do exercício da atividade com exposição a agente agressivo. Por outro lado, há casos em que a empresa ainda está em atividade, mas fornece o documento sem especificar as verdadeiras condições de trabalho, que, após perícia realizada no local da prestação do serviço, revela a efetiva exposição a agentes agressivos, demonstrando que o empregador descumpre frontalmente a lei, sem que a administração tome qualquer providência. Não se compreende o motivo pelo qual o Poder Público, através de seus órgãos específicos (Ministério do Trabalho, Previdência Social), ainda não se prontificou a resolver a questão desses trabalhadores, realizando uma espécie de fiscalização em massa, de acordo com o porte da empresa (pequena, média, grande), a fim de elucidar quais as reais condições do labor exercido. Nesse sentido, após muito meditar sobre a questão, passo a entender pela possibilidade da realização de perícia por similaridade, nos casos em que a empresa encerrou suas atividades, ou quando a perícia no local da prestação do serviço seja muito dificultosa ou onerosa, bem como nas hipóteses em que a empresa ainda está em atividade e se nega a informar as reais condições do labor. O que não se pode, a meu ver, é, de antemão, entender impossível a prova por similaridade entre a empresa em atividade periciada e aquela que encerrou suas atividades. Se a prova pode ser realizada e há indícios de exercício de atividade com exposição a agentes agressivos, como no presente caso, por se tratar de toda uma região produtora de calçados, deve o juiz deferir sua produção, em observância ao princípio da ampla defesa. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO.

1. Em preliminar, cumpre rejeitar a alegada violação do art. 535 do CPC, porque desprovida de fundamentação. O recorrente apenas alega que o Tribunal a quo não cuidou de atender o prequestionamento, sem, contudo, apontar o vício em que incorreu. Recai, ao ponto, portanto, a Súmula 284/STF.

2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991.

3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica.

4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços.

5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe.

6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição.

7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto.

8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido.

(REsp 1370229/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2014, DJe 11/03/2014)”

10. Assim, o acórdão recorrido destoou do entendimento firmado no seio do E. Superior Tribunal de Justiça, acerca da plena possibilidade de realização de prova pericial por similaridade.

11. Quanto ao enquadramento da função de sapateiro e serviços análogos, de acordo com o Decreto 53.831/64, código 1.2.11, também suscitado no incidente, esta E. Turma Regional já apreciou a questão, por ocasião do julgamento do pedido de uniformização nº 0000118-60.2018.4.03.9300, de relatoria do juiz federal CLÉCIO BRASCHI, fixando a seguinte tese: 

“Descabe a contagem, como tempo de serviço especial, do trabalho na indústria de calçados pelo mero enquadramento por categoria profissional com base nas anotações constantes da Carteira de Trabalho e Previdência Social. A exposição do empregado a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física deve ser demonstrada pelos meios de prova utilizados para comprovação da insalubridade decorrente de quaisquer outros agentes nocivos.”

12. Posto isso, dou parcial provimento ao agravo e ao pedido de uniformização interpostos pela parte autora, para, referentemente à prova pericial por similaridade, encaminhar os autos à Turma Recursal de origem, para que aplique o entendimento firmado no E. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de sua factibilidade.”

No caso, o acórdão não foi contrário à tese da jurisprudência uniformizada, na medida em que a rejeição da alegação de cerceamento de defesa decorreu da análise do contexto probatório, observando que foram apresentados formulários previdenciários pelo autor e ressaltando que, não obstante a alegação de que as ex-empregadoras se encontram com suas atividades encerradas, inexiste qualquer elemento dos autos que comprove tal situação. Destarte, concluiu pela desnecessidade da providência pretendida.

Este tem sido o entendimento desta Turma Regional de Uniformização, conforme incidentes nos 0001628-11.2018.4.03.9300 (Relator Juiz Federal Herbert Cornélio Pieter de Bruyn); 0000039-76.2021.4.03.9300 (Relator Juiz Federal Márcio Rached Milani), 0000052-75.2021.4.03.9300 (Relatora Juíza Federal Luciana Ortiz Tavares Costa Zanoni).

Assim, não houve recusa genérica ou da tese jurídica da realização da perícia por similaridade, mas sim análise no caso concreto quanto ao seu cabimento nos termos da jurisprudência dominante.

Ressalte-se que o incidente de uniformização não se destina à reapreciação de provas no caso concreto, conforme entendimento consolidado pela Súmula 42 da Turma Nacional de Uniformização: “Não se conhece de incidente de uniformização que implique reexame de matéria de fato”.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo.

É como voto.