APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002176-22.2013.4.03.6128

RELATOR: Gab. 22 - DES. FED. INÊS VIRGÍNIA

APELANTE: LUIZ DE MATOS

Advogado do(a) APELANTE: HILDEBRANDO PINHEIRO - SP168143-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

V O T O

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): Embargos de declaração opostos tempestivamente, a teor dos artigos 183 c.c. 1.023 do CPC/2015.

Alega o INSS, ora embargante, que  acórdão embargado restou omisso ao deixar de observar os parâmetros fixados no julgamento do Tema 995 no tocante a impossibilidade de implementação dos requisitos entre a conclusão do processo administrativo e o ajuizamento da ação, eis que a reafirmação da DER foi fixada em 31/12/2011 e  o pedido administrativo foi formulado em 15.09.2011, que se concluiu em 01.2013 e a a ação foi ajuizada em 24/06/2013.

Afirma o embagante que tal possibilidade foi expressamente vedada pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente qualificado e vinculante lavrado no julgamento do Tema nº 995.

Demais disso, aduz que, pela eventualidade, caso não seja fixado o termo inicial na data da decisão que reconheceu o direito, as parcelas em atraso não podem incluir período anterior à citação, com fulcro no artigo 240 do CPC, diante da inexistência de razões fáticas e jurídicas a justificarem a distinção ou superação do precedente qualificado supra mencionado.

E, por fim, alega omissão, caso não extinto o processo, no tocante ao entendimento firmado no Tema 995 quanto aos juros moratórios,  os quais somente poderão ser aplicados após 45 dias caso o INSS não efetive a implantação do benefício; assim como, no  tocante à condenação do INSS no pagamento de honorários advocatícios, não obstante a reafirmação da DER ter ocorrido somente em juízo, considerando que o implemento dos requisitos ocorreu antes do ajuizamento da ação e após a conclusão do processo administrativo, o que poderia ensejar novo requerimento, assim, não houve resistência do INSS.

Vejamos.

Quanto à primeira alegação de descabimento de reafirmação da DER, não merece guarida.

Note-se que a denominada  reafirmação da DER para um momento anterior ao ajuizamento da ação sempre foi admitida, porquanto acolhida  a sua possibilidade no âmbito administrativo.

É dizer, a  a jurisprudência, pacificamente, entendia ser possível o juiz reafirmar a DER para uma data anterior ao ajuizamento da ação, já que o próprio INSS deveria fazê-lo no curso do processo administrativo, inclusive admitida pela administração previdenciária, no âmbito da  IN 77/2015. 

Nesse sentido, oportuno citar o artigo 690 da Instrução Normativa 77/2015 do INSS:

Art. 690. Se durante a análise do requerimento for verificado que na DER o segurado não satisfazia os requisitos para o reconhecimento do direito, mas que os implementou em momento posterior, deverá o servidor informar ao interessado sobre a possibilidade de reafirmação da DER, exigindo-se para sua efetivação a expressa concordância por escrito.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se a todas as situações que resultem em benefício mais vantajoso ao interessado. (Sublinhou-se)

Em outras palavras,  a   questão submetida a julgamento referiu-se a consideração das contribuições vertidas posteriormente ao ajuizamento da ação:

“Possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento-DER- para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário: (i) aplicação do artigo 493 do CPC/2015 (artigo 462 do CPC/1973); (ii) delimitação do momento processual oportuno para se requerer a reafirmação da DER, bem assim para apresentar provas ou requerer a sua produção.”

Logo, dessume-se  que a questão controvertida, submetida no repetitivo,  residia no tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da demanda. É dizer, o período posterior ao requerimento administrativo, mas anterior à propositura/ajuizamento  não pautou o debate, até porque já havia sido solucionado.

Uma vez julgado o tema, assentou-se a seguinte tese:

É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. (destacado).

Apesar de se admitir a reafirmação da DER para um momento anterior ao ajuizamento da ação, havia divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de reafirmação da DER considerando-se o período contributivo posterior ao ajuizamento.  Havia entendimento no sentido da impossibilidade, porquanto demandaria o exame de fatos novos. E, em sentido oposto, pautados no reconhecimento desse fato novo, em razão do disposto no artigo 493 do CPC.

É dizer, a  questão submetida a julgamento no tema 995 consiste na "Possibilidade de se considerar o tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, reafirmando-se a data de entrada do requerimento-DER- para o momento de implementação dos requisitos necessários à concessão de benefício previdenciário: (i) aplicação do artigo 493 do CPC/2015 (artigo 462 do CPC/1973); (ii) delimitação do momento processual oportuno para se requerer a reafirmação da DER, bem assim para apresentar provas ou requerer a sua produção".

A controvérsia acerca da possibilidade de reafirmação da DER para uma data anterior ao ajuizamento da ação sequer foi objeto de exame no tema 995, até porque, repiso,  não havia discussão judicial nesse sentido. Logo, não tendo tal questão sido examinada no tema 995, fica evidente que o STJ não assentou a sua impossibilidade, na forma alegada pelo INSS. 

Não estava sob análise a reafirmação no caso do preenchimento dos requisitos anteriormente ao ajuizamento da ação, tanto assim que restou frisado pelo e. Relator,  Min. Mauro Campbell Marques,   no julgamento  dos embargos de declaração opostos pelo Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário - IBDP -, na condição de amicus curiae :

“O caso trata da judicialização do fenômeno da reafirmação da DER. O procedimento administrativo de concessão de benefício a que segue a Autarquia-Administração é complementado pelos atos normativos próprios de sua autonomia, atos esses que não estão sob a revisão judicial no julgamento em questão.” ( EDcl nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.727.063 - SP -2018/0046508-9).

Portanto,  o acórdão refere-se ao tipo de reafirmação que estava sob análise: aquela  com contribuições vertidas posteriormente ao ajuizamento.

Logo, não houve enfrentamento do interregno precedente, cujo período posterior é o objeto específico pelo Tema 995. 

Nessa linha, o uso da locução adverbial concessiva "mesmo que", aliado às observações tecidas, em especial  nos votos ulteriores, em sede de embargos  ao REsp nº 1727063 / SP, e  contexto histórico da discussão do tema,  deixam claro que o STJ não excluiu a possibilidade da reafirmação da DER para uma data anterior ao ajuizamento da ação. Além desta possibilidade, já admitida de forma pacífica pela jurisprudência, o STJ assentou ser possível, também, a reafirmação da DER para um momento posterior ao ajuizamento da ação.    

O que se vê, na verdade, é que se preenchidos os requisitos antes do ajuizamento da ação, não ocorrerá a reafirmação da DER objeto daquele recurso especial, razão pela qual a sistemática ali delineada não se lhe aplica.

Prossigo.

Aduz, ainda,  o INSS que na hipótese de mantida a reafirmação da DER, a Tese 995/STJ deve ser aplicada integralmente, inclusive no tocante aos juros de mora, que devem incidir sobre as parcelas vencidas somente após decorridos o prazo de 45 dias para o INSS implantar o benefício concedido.

Em paralelo, pede a exclusão da condenação em honorários advocatícios.

Tem razão INSS em sua tese que, todavia,  não se aplica à hipótese.

Explico.

Com efeito, conforme expressamente consignado no v. Acórdão embargado, o autor jubilou os requisitos para concessão do benefício em 31/12/2011, sendo a data do ajuizamento da presente ação 24/06/2013.

Dessa maneira, considerando que o benefício é devido apenas a partir da data da reafirmação da DER, fato anterior ao presente feito,  tem-se que as teses submetidas ao Tema 995 não se aplicam aqui, em sua extensão.

Quanto à exclusão dos honorários, observa-se que a pretensão da reafirmação da DER é resistida pelo INSS desde o nascedouro da ação, porquanto é objeto da petição inicial, no item G (ID Num. 90569841 - Pág. 14 . Logo trata-se de questão trazida à oportunidade de debate desde o início. 

Portanto, é de ser mantida a condenação em honorários  advocatícios.

Em continuidade, na hipótese dos autos (reafirmação da DER para uma data anterior ao ajuizamento da ação), deve ser observado o regramento que já vinha lhe sendo aplicado pela jurisprudência, de sorte que o termo inicial dos atrasados do benefício e dos juros moratórios deve ser fixado na data da citação, quando a autarquia previdenciária tomou ciência da pretensão acerca da reafirmação.

Feitas tais considerações, conclui-se que, no caso dos autos, em que o segurado preencheu os requisitos para a concessão do benefício em data anterior ao ajuizamento da ação, o termo inicial dos atrasados do benefício e dos juros moratórios deve ser fixado na data da citação, quando a autarquia previdenciária tomou ciência da pretensão acerca da reafirmação, não prosperando a alegação autárquica no sentido de que, no julgamento do tema 995, o C. STJ assentou a impossibilidade de se reafirmar a DER para uma data anterior ao ajuizamento da ação.

Não é outra a orientação jurisprudencial, confirmando a linha de pensamento aqui explanada, confira-se:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. REAFIRMAÇÃO DA DER ANTERIOR AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.  1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição, obscuridade e erro material. 2. Reafirmada a DER em data anterior ao ajuizamento da ação, não se aplica o disposto no Tema 995/STJ, que se refere à reafirmação da DER para data posterior ao ajuizamento da ação, no que diz respeito aos honorários de sucumbência.  3. Embargos de declaração providos. (TRF4, AC 5001572-65.2017.4.04.7014, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 29/09/2021)

E M E N T A
 
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, CPC).  TEMA 995/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER. JUROS DE MORA.  INCIDÊNCIA APÓS DECORRIDOS 45 DIAS DA IMPLANTAÇÃO. CITAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §11, DO CPC. INVIABILIDADE.
I - Tendo em vista que o termo inicial do benefício foi reafirmado para 08.09.2015, data do implemento do requisito, anterior ao ajuizamento da ação, os juros de mora, conforme consignado na decisão agravada, serão calculados de acordo com a lei de regência, a partir da citação, observado o índice de remuneração da caderneta de poupança a partir de 30.06.2009.
II - Não há que se falar em majoração dos honorários advocatícios nos termos art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, vez que havendo interposição de recurso de ambas as partes nesta instância, deve ser mantido os honorários advocatícios nos termos fixados em sentença de primeiro grau, de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma.
III - Restou esclarecido expressamente que réu foi condenado a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a contar da data do implemento dos requisitos (08.09.2015), tendo sido acrescentado que  as parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença, ou seja, o recebimento de valores serão compreendidos entre o termo inicial do benefício judicial até a data da implantação, por força de tutela.
IV - Agravo interno (art. 1.021, CPC/2015) do INSS improvido. Embargos de declaração da parte autora rejeitados.
 
(TRF 3ª Região, 10ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002797-27.2018.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 07/04/2021, Intimação via sistema DATA: 09/04/2021)
                                        

Diante do exposto,  ACOLHO EM PARTE os embargos de declaração do INSS, conferindo-lhes efeitos infringentes, para esclarecer que o termo inicial dos atrasados do benefício e dos juros moratórios deve ser fixado na data da citação, nos termos expendidos no voto.

É COMO VOTO.  

/gabiv/...jlandim