RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0007717-21.2021.4.03.6301

RELATOR: 44º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: MARIA NATIVIDADE DA SILVA QUEIROZ

Advogados do(a) RECORRENTE: FERNANDO ZANELLATO - SP358015-A, BEATRIZ TEIXEIRA VILELA - SP417903-A

RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A Lei nº 8.213/91 estabelece que a aposentadoria por invalidez será devida ao segurado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência (art. 42) e que o auxílio-doença será devido na hipótese de incapacidade para o trabalho ou para a atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos (art. 59).

Os requisitos dos benefícios são os seguintes:

- qualidade de segurado, decorrente do enquadramento da pessoa em alguma das situações fáticas previstas no art. 11, da Lei nº 8.213/91, ou em razão de filiação facultativa (art. 13);

- cumprimento de período de carência, que, na espécie, é de 12 contribuições mensais, salvo nas hipóteses de dispensa (arts. 26 e 151);

- incapacidade para a atividade habitual, com possibilidade de recuperação para a mesma ou outra atividade (auxílio doença), ou incapacidade permanente para o exercício de qualquer atividade laborativa (aposentadoria por invalidez).

A incapacidade, em qualquer caso, traduz-se no estado, transitório ou não, de completa inaptidão do segurado para o exercício de trabalho que lhe garanta a subsistência, decorrente ou não de doença. Portanto, é importante não confundir incapacidade com doença. A presença desta não é condição suficiente à concessão da prestação previdenciária, pois o estado patológico nem sempre implica a exclusão da força de trabalho, sendo muitos os casos de pessoas doentes, circunstancialmente ou não, que desenvolvem normalmente as suas atividades diárias e laborais;

- surgimento da patologia após a filiação do segurado ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, salvo se, cumprido o período de carência, a incapacidade advier de agravamento ou progressão da doença ou lesão.

No caso dos autos, a fim de avaliar a alegação de incapacidade, o juízo de origem determinou a realização de perícia médica.

De acordo com o laudo pericial apresentado nos autos, a parte autora é portadora de insuficiência venosa crônica com úlcera ativa, quadro que gera incapacidade para a atividade habitual desde 20/03/2020.

Outrossim, a autora comprovou a qualidade de segurado e o cumprimento da carência necessária (anexo 11).

Destarte, preenchidos os requisitos legais, a autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, desde a data do requerimento administrativo formulado em 17/04/2020, ocasião em que já era presente o estado incapacitante.

Ressalte-se que o eventual exercício de atividade laborativa no período não autoriza, por si só, a conclusão quanto à ausência de incapacidade. É imperioso reconhecer que o segurado de alguma forma precisa manter seu sustento e de sua família ou dependentes, durante o período em que requer e aguarda o deferimento do benefício. Situação, aliás, comum em que o cidadão se vê obrigado a retornar ao trabalho, mesmo sem ter condições físicas ou psicológicas, com grande sacrifício para a sua saúde.

Por outro lado, o INSS não pode se beneficiar da ilegalidade praticada, consistente na negativa do benefício. E ao Poder Judiciário não é dado fomentar essa prática.

Com efeito, aplica-se ao caso o entendimento da TNU e do STJ sobre a matéria. Vejamos:

Súmula 72/TNU - É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou.

Tema Repetitivo 1013/STJ - No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente.

Saliente-se, por fim, que a incapacidade para função habitual constitui hipótese de concessão de auxílio-doença, até que a parte autora conclua processo de reabilitação profissional, nos termos do artigo 62 da Lei 8.213/1991.

A respeito dessa matéria, a TNU firmou as seguintes teses por ocasião do julgamento do Tema 177, representativo de controvérsia:

1. Constatada a existência de incapacidade parcial e permanente, não sendo o caso de aplicação da Súmula 47 da TNU, a decisão judicial poderá determinar o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, sendo inviável a condenação prévia à concessão de aposentadoria por invalidez condicionada ao insucesso da reabilitação;

2. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.

Destarte, impõe-se o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91 e do Tema 177 da TNU; entretanto, o benefício de auxílio-doença deverá ser mantido até a constatação da capacidade do segurado para trabalho de outra natureza, com ou sem reabilitação.

De fato, verifica-se que a autora está em idade produtiva, reside no município São Paulo, onde há maiores oportunidades de emprego e pode realizar diversas funções compatíveis com as suas limitações, de modo que não há invalidez em sentido amplo.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença NB 705.166.793-0 em favor da autora, com termo inicial na DER (17/04/2020), pagar as prestações desde então devidas, com desconto dos valores pagos administrativamente, bem como encaminhar a segurada para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, nos termos supra explicitados.

O valor das prestações atrasadas deverá ser corrigido (correção monetária e os juros da mora) na forma prevista na Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal, cujos critérios estão de acordo com o julgamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 870.947, ao afastar a atualização monetária pela variação da TR e estabelecer a incidência de juros da mora em percentual idêntico aos aplicados à caderneta de poupança para débitos não tributários, a partir de julho de 2009, nas ações condenatórias em geral e nas ações previdenciárias, e atualização e juros da mora pela variação da Selic para os débitos tributários.

Provado o direito alegado na inicial, e tendo em vista o perigo de dano, ante o caráter alimentar do benefício, concedo a tutela de urgência, determinando ao INSS o restabelecimento do benefício, no prazo máximo de 30 (trinta) dias. Oficie-se ao INSS para cumprimento.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios tendo em vista que o art. 55 da Lei nº 9.099/95 prevê que só poderá haver condenação do recorrente vencido.

É o voto.