RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001107-93.2020.4.03.6326

RELATOR: 45º Juiz Federal da 15ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: WAGNER TADEU SEVERINO

Advogado do(a) RECORRIDO: JESSICA APARECIDA DANTAS - SP343001-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, nego efeito suspensivo ao recurso, pois não restou demonstrado o risco de dano irreparável a que se refere o art. 43 da Lei n.9.099/95.

Passo à análise do recurso.

A concessão do benefício previdenciário auxílio-doença exige, nos termos da legislação específica (Lei 8.213/1991, art. 59 e ss.), a presença dos seguintes requisitos: (i) incapacidade laborativa temporária superior a 15 (quinze) dias; (ii) prova da condição de segurado e sua manutenção à época do início da incapacidade; (iii) que a doença incapacitante não seja preexistente à filiação do segurado ao RGPS, exceto nos casos de progressão e agravamento; e (iv) carência de 12 contribuições mensais (à exceção de algumas hipóteses).

Já para a concessão da aposentadoria por invalidez se exige, além dos referidos requisitos previstos para a concessão de auxílio-doença, que a incapacidade seja total e permanente, insuscetível de reabilitação do segurado para atividade diversa que lhe garanta a sobrevivência, nos termos do que dispõem os art. 42 e ss. da Lei 8.213/1991.

Incapacidade total indica que o segurado não tem condições de exercer qualquer atividade laboral; incapacidade permanente denota que não há prognóstico de que o segurado possa recuperar a capacidade de trabalho para a mesma ou outra atividade.

No caso em análise, a perícia médica, realizada em 21/09/2020, por especialista em Medicina do Trabalho, apontou que o demandante, nascido em 02/07/1969 (51 anos na data do exame), apresenta quadro de cegueira monocular, o que lhe acarreta incapacidade parcial e permanente para atividades que demandem esforço físico, podendo, no entanto, ser reabilitado profissionalmente.

Eis o trecho da conclusão pericial:

“(...) 51 anos, operador de máquinas até demissão em 2015, desempregado, refere não passar no exame médico das empresas.

Entre 2012 e 2014, realizaria 3 cirurgias no olho direito por descolamento de retina, 5% de visão. Visão normal no olho esquerdo.

Orientação do oftalmologista em não fazer esforço físico para não prejudicar olho bom. Indicado Reabilitação, mas não fez.

Nega outras doenças.

EXAME FISICO: homem branco, que deu entrada caminhando por seus próprios meios e sem o auxílio de aparelhos; está em bom estado físico e nutricional. Está lúcido e orientado no tempo e no espaço, o pensamento tem forma, curso e conteúdo normal, a memória está presente e preservada.

P = 88 kg; A = 1,70 m; BEG, cor, hidr, eupneico, AAA. TRAVESSA ESPANHA, 182 - PIRACICABA/SP - CEP 13416480

Mobilidade: sem restrição motora.

Sem distrofia muscular. AO = 20/20 ou 100%.

TC COERENCIA ÓPTICA 18/03/2020

OD: Atrofia foveal

OE: Exame normal

O autor é monocular, legalmente deficiente físico visual, podendo atuar em sua função habitual de operador de maquinas, desde que não realize esforço físico intenso.

(...)

A conclusão ora manifestada, representa a opinião deste perito à luz dos dados e demais documentos fornecidos pelas partes e constantes nos autos, até a data da emissão deste laudo:

1) O autor é monocular, OD = 20/800 cegueira, OE = 20/20 ou 100%, legalmente considerado deficiente físico visual, apresenta exame físico sem restrição motora.

2) Pode atuar em sua função habitual de operador de maquinas, desde que não realize esforço físico intenso.

3) Nesta oportunidade não foi possível a detecção Médico Pericial de incapacidade laborativa que justifique a concessão de benefício previdenciário enquadrável na forma da lei. Fundamentação legal: art. 59 e 86 da Lei nº 8.213/1991; artigos 71, 77 e 78 do decreto nº 3048/1999; Portaria Ministerial 359/2006; Instrução Normativa nº 20 INSS/PRES de 10/10/2007.

(...)” (destaquei)

Com base na conclusão pericial e demais elementos carreados aos autos, a sentença restou assim fundamentada:

“(...) O autor, Wagner Tadeu (51 anos, operador de máquina, ensino médio completo), postula o restabelecimento ou conversão em aposentadoria por invalidez do auxílio-doença NB 550.344.144-0, que auferiu até 20/02/2020.

Realizada perícia judicial (evento 25), constatou-se incapacidade laboral parcial e permanente a acometer o demandante, portador de cegueira no olho direito e consequente visão monocular, desde 2014. O perito concluiu que o periciado pode exercer sua atividade habitual de operador de máquina, desde que não realize esforço físico intenso.

Consta ainda dos autos um atestado de médico oftalmologista segundo o qual o periciado “perdeu a esteropsia, e terá dificuldade em realizar atividades trabalhísticas que dependam da capacidade de perceber a profundidade de objetos e estruturas por tempo indeterminado” (evento 2, fl. 13).

Nesse contexto, em que pese a conclusão do perito judicial, entendo que o demandante deve ser considerado totalmente incapacitado para o exercício da atividade habitual de operador de máquinas, que não pode ser exercida sem a percepção de profundidade de objetos e estruturas, havendo capacidade residual para atividades compatíveis com a deficiência visual indicada.

Diante dos fatos apurados, conclui-se que o segurado faz jus ao restabelecimento do auxílio-doença indicado na inicial, desde a data imediatamente seguinte à cessação, bem como a ser incluído no serviço previdenciário de reabilitação profissional, devendo manter-se ativo o benefício até que se ultime o procedimento reabilitatório.

(...)”

 Configurada a incapacidade parcial e permanente para sua atividade habitual, faz jus a parte autora à concessão do auxílio doença até a data da efetiva reabilitação profissional em função compatível com suas limitações.

Conforme consta do laudo pericial e das perícias administrativas acostadas aos autos, embora já tenha trabalhado em outros cargos, labora como operador de máquinas desde 1997, estando desempregado ao menos desde 2012, quando começou a perceber o benefício de auxílio doença. No próprio laudo, constaram as atividades que devem ser evitadas pelo demandante, dentre as quais se inclui qualquer atividade que demande esforço físico.

O fato de estar atualmente desempregado ou ter exercido outras funções ao longo de sua vida laboral não constitui óbice para submetê-lo a processo de reabilitação profissional, até porque não consta do conjunto probatório que o demandante chegou a exercer qualquer cargo condizente com as suas limitações, sobretudo recentemente.

Dessa forma, resta cristalino nos autos que a sua atividade habitual era braçal, razão pela qual o benefício é devido.

No que tange ao argumento de que já foi submetido a procedimento de reabilitação profissional, verifico que o autor não chegou a ser aprovado no exame admissional para o curso de Administração junto ao ETEC (ID 182297045, p. 31). Esse fato comprova que o processo de reabilitação anterior não foi efetivo.

Por conseguinte, nada impede que o autor venha novamente a se submeter a procedimento de reabilitação profissional com vistas a retornar ao mercado de trabalho em condições de igualdade com os demais indivíduos.

Segundo Frederico Amado (“Curso de Direito e Processo Previdenciário”. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 899, grifo no original), o auxílio-doença pode ser concedido em duas hipóteses:

“a) Incapacidade temporária parcial ou total para o trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, sendo plenamente possível a recuperação do segurado para desenvolver a mesma atividade;

b) Incapacidade permanente parcial ou total do segurado para o trabalho habitual por mais de 15 dias consecutivos, não sendo possível a recuperação do segurado para continuar desenvolvendo o trabalho habitual, mas plenamente viável a reabilitação profissional para outra atividade que lhe garanta a subsistência”.

O caso se enquadra na letra b, pois impossível a plena recuperação da requerente para seu trabalho habitual. Viável, por outro lado, a reabilitação profissional para outra atividade, na medida em que se trata de pessoa com 51 anos de idade, ensino médio completo e experiência profissional anterior.

Assim, não é o caso de reforma desse ponto do julgado.

Ademais, verifico que no caso em análise, controvertem as partes a respeito da possibilidade de condicionar a cessação do benefício por incapacidade à conclusão do processo de reabilitação do segurado. Nesse ponto, a sentença foi fundamentada nos seguintes termos:

 “(...) Considerando a cognição exauriente ora realizada, bem como que benefício em análise ostenta indiscutível caráter alimentar, entendo caracterizados os requisitos que justificam a antecipação dos efeitos da tutela.

Por essas razões, antecipo os efeitos da tutela e determino que o INSS implante o benefício previdenciário/assistencial concedido nesta decisão, nos termos da súmula abaixo, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, sob pena de aplicação de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) por dia de atraso. Com os mesmos fundamentos, determino que o réu inclua a parte autora no serviço previdenciário de reabilitação profissional, com a celeridade cabível.

(...)”

Insurge-se o INSS contra essa determinação. Aduz que a administração tem discricionariedade em relação à elegibilidade e ao desfecho do processo de reabilitação.

A respeito do tema, o artigo 62 da Lei 8.213/91 dispõe:

Art. 62.  O segurado em gozo de auxílio-doença, insuscetível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade.      (Redação dada pela Lei nº 13.457, de 2017)

§ 1º. O benefício a que se refere o caput deste artigo será mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não recuperável, seja aposentado por invalidez.     (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)

§ 2º A alteração das atribuições e responsabilidades do segurado compatíveis com a limitação que tenha sofrido em sua capacidade física ou mental não configura desvio de cargo ou função do segurado reabilitado ou que estiver em processo de reabilitação profissional a cargo do INSS.   (Incluído pela Lei nº 13.846, de 2019)

A TNU já teve oportunidade de examinar esse tema. A respeito do ponto, em enunciado que deu origem ao Tema 177, entendeu:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI FEDERAL. INCIDENTE ADMITIDO COMO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 177. PREVIDENCIÁRIO. READAPTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL DA DEFLAGRAÇÃO DO PROCEDIMENTO. VEDAÇÃO À DETERMINAÇÃO PRÉVIA DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE INSUCESSO DA READAPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO PELO INSS DAS CONDIÇÕES MÉDICAS LEVADAS EM CONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA E ACOBERTADAS PELA COISA JULGADA. TESE FIRMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.  

1. É INAFASTÁVEL A POSSIBILIDADE DE QUE O JUDICIÁRIO IMPONHA AO INSS O DEVER DE INICIAR O PROCESSO DE REABILITAÇÃO, NA MEDIDA EM QUE ESTA É UMA PRESTAÇÃO PREVIDENCIÁRIA PREVISTA PELO ORDENAMENTO JURÍDICO VIGENTE, POSSUINDO UM CARÁTER DÚPLICE DE BENEFÍCIO E DEVER, TANTO DO SEGURADO, QUANTO DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA.

2. TENDO EM VISTA QUE A ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE READAPTAÇÃO É MULTIDISCIPLINAR, LEVANDO EM CONTA NÃO SOMENTE CRITÉRIOS MÉDICOS, MAS TAMBÉM SOCIAIS, PESSOAIS ETC., SEU SUCESSO DEPENDE DE MÚLTIPLOS FATORES QUE SÃO APURADOS NO CURSO DO PROCESSO, PELO QUE NÃO É POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO DA REAPADTAÇÃO PROPRIAMENTE DITA, MAS SOMENTE DO INÍCIO DO PROCESSO, ATRAVÉS DA PERÍCIA DE ELEGIBILIDADE. 3. PELOS MESMOS MOTIVOS, NÃO SE AFIGURA POSSÍVEL A DETERMINAÇÃO, DESDE LOGO, DE QUE HAJA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NO CASO DE IMPOSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO, HAVENDO INÚMERAS OCORRÊNCIAS QUE PODEM INTERFERIR NO RESULTADO DO PROCESSO, PELO QUE A ESCOLHA PELA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SOMENTE PODE OCORRER NO CASO CONCRETO E À LUZ DE UMA ANÁLISE PORMENORIZADA PÓS INÍCIO DA REABILITAÇÃO.

4. POR FIM, NÃO PODE O INSS, SOB PRETEXTO DE QUE JÁ CUMPRIU A DETERMINAÇÃO JUDICIAL AO INICIAR A REABILITAÇÃO, REAVALIAR A CONDIÇÃO DE INCAPACIDADE MÉDICA QUE FICOU ACOBERTADA PELA COISA JULGADA NOS AUTOS DE ORIGEM, CESSANDO O AUXÍLIO-DOENÇA DE QUE GOZE A PARTE, SALVO A SUPERVENIÊNCIA DE FATOS NOVOS.

5. TESE FIRMADA: 1. CONSTATADA A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, NÃO SENDO O CASO DE APLICAÇÃO DA SÚMULA 47 DA TNU, A DECISÃO JUDICIAL PODERÁ DETERMINAR O ENCAMINHAMENTO DO SEGURADO PARA ANÁLISE ADMINISTRATIVA DE ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL, SENDO INVIÁVEL A CONDENAÇÃO PRÉVIA À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ CONDICIONADA AO INSUCESSO DA REABILITAÇÃO; 2. A ANÁLISE ADMINISTRATIVA DA ELEGIBILIDADE À REABILITAÇÃO PROFISSIONAL DEVERÁ ADOTAR COMO PREMISSA A CONCLUSÃO DA DECISÃO JUDICIAL SOBRE A EXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE CONSTATAÇÃO DE MODIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS APÓS A SENTENÇA.

6. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO

(TNU, PEDILEF nº 0506698-72.2015.4.05.8500/SE, Relator Juíza Federal Tais Vargas Ferracini de Campos Gurgel, publicação em 26/02/2019).

Nessa ordem de ideias, impõe-se concluir que a sentença proferida se divorciou da orientação fixada pela TNU, razão pela qual dou provimento ao recurso apenas para que seja respeitada a discricionariedade administrativa na condução do processo de reabilitação, ressalvadas apenas as limitações previstas no Tema 177 da TNU que foi acima transcrito.

Em consequência, determino o encaminhamento do segurado para análise administrativa de elegibilidade à reabilitação profissional, nos termos do art. 62 da Lei 8.213/91 e do Tema 177 da TNU. A análise administrativa da elegibilidade à reabilitação profissional deverá adotar como premissa a conclusão da decisão judicial sobre a existência de incapacidade parcial e permanente, ressalvada a possibilidade de constatação de modificação das circunstâncias fáticas após a sentença.

Ante todo o exposto, dou parcial provimento ao recurso do réu, nos termos da fundamentação acima.

Fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (ou da causa, na ausência daquela), devidos pela parte recorrente vencida. A parte ré, se recorrente vencida, ficará dispensada desse pagamento se a parte autora não for assistida por advogado ou for assistida pela DPU (Súmula 421 STJ). Na hipótese de a parte autora ser beneficiária de assistência judiciária gratuita e recorrente vencida, o pagamento dos valores mencionados ficará suspenso nos termos do § 3º do art. 98, do CPC – Lei nº 13.105/15.

Dispensada a elaboração de ementa na forma da lei.

É o voto.