V O T O

O Exmo. Sr.­ Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Tem-se, inicialmente, que a corré/apelante MJ Administradora, Incorporadora e Construtora Ltda possui legitimidade passiva para figurar na presente demanda e responde solidariamente pelos danos causados aos autores.

No contrato de financiamento objeto da presente, a apelante consta como “alienante” (ID 146632462), restando clara sua legitimidade passiva para figurar na ação, uma vez que se busca sua rescisão.

Assim já decidiu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INDENIZAÇÃO. SFH. VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO NO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE DA ALIENANTE. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. 01. Ação ordinária que versa pedido de indenização decorrente de vícios de construção existente em imóvel financiado pelo SFH, em que a agravante (adquirente) busca a manutenção da alienante no pólo passivo da lide, como litisconsorte necessária. 02. A necessidade de comprovação inequívoca quanto as alegadas falhas ocorridas na construção do imóvel em litígio, torna indiscutível a legitimidade passiva da vendedora frente à adquirente. Se responsabilidade da construtora existe, cabe à alienante, em ação de regresso, cobrá-la. 03. Agravo de instrumento provido. (PROCESSO: 200405000334359, AGRAVO DE INSTRUMENTO, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA, 2ª TURMA, JULGAMENTO: 22/02/2005, PUBLICAÇÃO: 18/03/2005)

Também merece ser afastada a alegação de inépcia da inicial arguida pela ora apelante, bem como a necessidade de citação da PRTH I – Condomínio Residencial Mirante Do Barreiro – Spe Ltda, merecendo transcrição o quanto decidido em sentença:

“Rejeito a preliminar de inépcia da petição inicial arguida pela ré MJ ADMINISTRADORA, INCORPORADORA E CONSTRUTORA LTDA: não prospera a alegação da ré de que a inicial carece de apresentação a causa de pedir quanto à responsabilidade solidária entre as rés e sua respectiva delimitação.

A petição inicial pede a rescisão do contrato e dirige a pretensão contra as partes que celebraram o negócio jurídico, indicando expressamente a condição da ré MJ ADMINISTRADORA de vendedora. É o que basta.

A definição de eventuais responsabilidades das rés diz respeito ao mérito do pedido, e com este será analisada.

Da desnecessidade de citação no caso concreto da PRTH I – CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MIRANTE DO BARREIRO – SPE LTDA: referida sociedade de propósito específico figura no contrato cuja rescisão é pretendida como INTERVENIENTE INCORPORADORA.

Dessa forma, seria de rigor sua presença na lide, posto que é parte no contrato que se pretende rescindir, e ainda na posição de incorporadora do empreendimento imobiliário.

Contudo, observo da consulta feita ao CNPJ 23.721.009/0001-97 da referida sociedade no sítio da Receita Federal na internet, e cuja juntada aos autos ora procedo, que ela tem como sócios administradores a ré PREDIAL SUZANENSE CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA, e JOEL LEONEL ZEFERINO, que por sua vez é também representante legal das duas empresas, tendo inclusive outorgado o instrumento de mandato Num. 4492465 - Pág. 1.

Assim, por aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, na particularidade do caso concreto entendo possível o julgamento do mérito da demanda ainda que a sociedade de propósito específico PRTH I – CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MIRANTE DO BARREIRO – SPE LTDA não tenha integrado a lide, posto que perfeitamente ciente, pelo seu representante legal JOEL LEONEL ZEFERINO, também representante legal da ré PREDIAL SUZANENSE CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA, da existência da demanda.”

Com efeito, de acordo com a prova dos autos, trata-se de Contrato de Compra e Venda de Terreno e Mútuo para Construção de Unidade Habitacional, Alienação Fiduciária em Garantia, Fiança e Outras Obrigações – Programa Minha Casa Minha Vida – PMCMV – Recursos do FGTS – Com Utilização do FGTS do(s) Comprador(es), por meio do qual a autora adquiriu a unidade habitacional componente do empreendimento denominado Condomínio Residencial Mirante do Barreiro I, em Taubaté/SP.

No caso, a parte autora, após propaganda (folhetos), adquiriu imóvel com 130 m² de área privativa, sendo que 28 m² seriam de quintal.

Ocorre que o imóvel foi entregue com alteração de projeto, uma vez que o quintal foi reduzido para 14 m², além de os muros do condomínio serem baixos e não oferecerem segurança, o que colidiu com as expectativas da autora. 

Conforme analisado, embora a apelante alegue que teve de atender à Lei Complementar 412/2017 (Plano Diretor do Município de Taubaté), a fim de respeitar a obrigatoriedade da vaga (2,30m x 4,80m), desde a veiculação da propaganda o projeto já não atendia à norma, uma vez que o Plano Diretor vigente (Lei Complementar 238/2011, alterado pela Lei Complementar 306/2012) determinava que deveria haver uma vaga de 2,30m x 4,50m.

O Código Civil, em seus artigos 186 e 927, definiu ato ilícito e a consequente obrigação por parte de quem o pratica de indenizar o prejudicado:

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

"Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".

Segundo consta do Código de Defesa do Consumidor:

"Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.”

Pela documentação colacionada aos autos, restou comprovado pelos autores a prática de ato ilícito, uma vez que a propaganda (ID 146632442), que vincula o fornecedor, induziu a parte autora a adquirir imóvel cujas características não foram respeitadas, e nem poderiam sê-lo, em virtude de estar em divergência com o Plano Diretor desde a elaboração do projeto, antes da construção.

Observa-se, pelos documentos acostados, o descumprimento contratual por parte da construtora, já que executou a obra em desconformidade com o contratualmente pactuado, sendo cabível a aplicação da rescisão contratual prevista no artigo 35, III, do Código de Defesa do Consumidor, em razão da entrega do imóvel sem atender à oferta anunciada.

Ademais, a rescisão do contrato de promessa de compra e venda estabelecido entre o consumidor e a construtora acarreta a extinção do contrato adjeto de financiamento.

Assim já julgou este Tribunal:

APELAÇÃO. CIVIL. CONTRATO DE MÚTUO HABITACIONAL.  SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. VÍCIOS REDIBITÓRIOS/OCULTOS. RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE PRESTAÇÕES PAGAS. POSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA CEF. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. DANOS MATERIAIS. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. APELO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A questão debatida nos autos diz respeito com a contratação pelos autores, de financiamento com a CEF no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação - SFH, para aquisição junto à Construtora Ré de imóvel que, além de ter sido entregue com mais de dois anos de atraso da data estipulada no contrato, apresentou problemas irreversíveis de infiltração, ensejando a propositura da ação para desfazimento do negócio e ressarcimento pelos danos suportados. 2. A CEF é legitima para o pedido de rescisão do contrato particular de compra e venda de imóvel residencial quitado, mútuo e alienação fiduciária em garantia firmado, e restituição dos valores pagos pelos autores, em decorrência da comprovação de vício redibitório no imóvel. 3. Ao pretender a rescisão do contrato de compra e venda com financiamento da CEF no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação - SFH, em razão de vícios de construção, buscam os autores, em verdade, a resolução/redibição do contrato de compra e venda, em decorrência da aparição de vício oculto que atinge o próprio objeto do contrato (imóvel), tornando-o impróprio ao uso a que é destinado (vício redibitório). 4 A situação dos autos se amolda perfeitamente à previsão do artigo 441 do Código Civil. O contrato de compra e venda, como sabido, é comutativo, dado que é um pacto oneroso e bilateral (o vendedor deve transferir a propriedade da coisa vendida e o comprador pagar o preço). Também há vícios na coisa, que reduziram o custo e que eram desconhecidos pelos compradores ora apelados, na data da avença. E, conforme acima exposto, os defeitos no imóvel foram suficientemente demonstrados nos autos. 5. Precedentes. 6. É inequívoco o direito à rescisão do contrato de compra e venda do imóvel se estende ao financiamento contraído perante a CEF, na medida em que não há, de fato, qualquer lógica que autorize a conclusão de que a parte autora deva continuar pagando prestações por um imóvel viciado, sendo que a própria lei lhe garante o direito à redibição/rescisão, com cabal recomposição do status quo ante. 7. A consequência da rescisão do contrato pela constatação de vícios redibitórios é o retorno ao statu quo ante, isto é, as partes devem retornar à posição jurídica em que se encontravam antes da celebração do contrato. 8. Deve ser mantida a condenação da Construtora Ré, a fim de que restitua aos autores os valores pagos em decorrência do compromisso de compra e venda, bem como de indenização pelos danos materiais suportados. A Caixa Econômica Federal, por sua vez, deverá restituir aos autores todas as prestações mensais (inclusive acessórios: juros, prêmios de seguro) que foram pagas pelos mesmos, por força do contrato de financiamento. 9. A pretensão da CEF, acerca da reversão dos recursos utilizados para a compra do imóvel ao FGTS é inócua, em razão da promulgação recente da Lei n.º 13.446/2017, que permitiu o saque dos recursos das contas inativas do FGTS, de trabalhadores que pediram demissão até 31 de dezembro de 2015 ou que não tenham conseguido sacar os recursos no caso de demissão por justa causa, como medida de reaquecer a economia. 10. O caso dos autos, em que os autores adquiriram imóvel da construtora Ré, ora Apelante e foram surpreendidos tanto pelo atraso injustificado da obra, como pela constatação de vícios estruturais, revela situação que ultrapassa os limites de um mero aborrecimento, ensejando o dano moral passível de recomposição. 11. Demonstrada a ocorrência do dano, e presentes os requisitos ensejadores à configuração da responsabilidade da construtora Ré, a fixação de indenização é medida que se impõe. 12.Considerando as circunstâncias específicas do caso concreto, em especial o considerável grau de culpa dos réus e o padrão econômico do imóvel tenho que o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), se revela razoável e suficiente para a compensação do dano no caso dos autos, sem importar no indevido enriquecimento dos requerentes. 13. Recurso de apelação dos autores a que se dá parcial provimento, a fim de decretar a rescisão de ambos os negócios jurídicos celebrados entre os autores, a Construtora Tenda e a Caixa Econômica Federal (tanto a promessa de compra e venda como a efetiva compra e venda com o financiamento adjeto), com a consequente condenação das rés à restituição de todos os valores desembolsados. 14. Negado provimento ao recurso da Construtora Tenda e ao Recurso Adesivo da Caixa Econômica Federal. 15. Condenação da CEF ao pagamento de custas e honorários advocatícios aos autores, no percentual de 10 % (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º do CPC/15. – grifos nossos (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0010175-92.2009.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 01/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2020)

Como bem asseverou o MM juízo a quo:

“O pedido de rescisão do contrato é procedente. Com efeito, a alteração entre o que constou da publicidade e do projeto original da unidade habitacional, e aquilo que foi efetivamente construído, foi significativa, de forma a justificar o pedido de rescisão.

A alteração nas dimensões do quintal dos fundos da unidade habitacional tornou aquilo que seria, nos termos da publicidade e do projeto original, uma área de lazer, em um espaço sem possibilidade de utilização prática.

Dessa forma, de rigor o deferimento da pretensão de rescisão do contrato, nos termos do artigo 35, inciso III do CDC.

Ainda que se entenda não aplicável ao caso dos autos o CDC, chega-se também à conclusão de viabilidade do pedido de rescisão em razão do disposto no artigo 484 do Código Civil.

Como consequência da rescisão do contrato, cabe determinar o cancelamento dos respectivos registros (R.4 e R.5 da matrícula 113.782/BU030 do CRI de Taubaté, Num. 4495385 – Pág. 1 e Num. 4495390 - Pág. 1).

A devolução dos valores pagos pela autora, devidamente acrescidos de correção monetária e juros de mora, é consequência direta da procedência do pedido de rescisão, cabendo às rés MJ ADMINISTRADORA, PREDIAL SUZANENSE e CEF a devolução dos valores efetivamente recebidos por cada uma das rés, a título de pagamento do terreno, construção e parcelas do financiamento, inclusive a restituição, mediante estorno nas contas vinculadas, dos valores utilizados da conta de FGTS da autora.

Também como consequência da rescisão do contrato, caberá às rés MJ ADMINISTRADORA e PREDIAL SUZANENSE à restituição à ré CEF dos valores já recebidos em razão do contrato de financiamento.”

Por derradeiro, nos termos do § 11º do art. 85 do CPC, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do art. 85 do CPC.

Sobre o tema cabe destacar manifestação do C. STJ:

[...] 3. O § 11 do art. 85 Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes. (AgInt no AREsp 370.579/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016)

Assim, à luz do disposto nos §§2º e 11º do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 2% os honorários fixados anteriormente.

Diante do exposto, nego provimento às apelações, majorando em 2% os honorários fixados pelo Juízo a quo a título de condenação da parte autora.

É como voto.

COTRIM GUIMARÃES

Desembargador Federal