V O T O

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator): Discute-se nos autos a possibilidade de responsabilização de empresa sucessora por débitos de FGTS da Lei nº 8.036/1990 e da Lei Complementar nº 110/2001 da sucedida, bem como a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Proferida, inicialmente, sentença de improcedência do pedido deduzido nos presentes embargos em 12/05/2015, esta foi anulada por decisão monocrática proferida em 22/08/2018 pelo então Relator, e.Desembargador Federal Souza Ribeiro nos seguintes termos:

“(...) O juízo a quo julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, uma vez que restou comprovada a sucessão empresarial, e portanto a responsabilidade do adquirente do fundo de comércio, passando o embargante a ter legitimidade para responder pelo débito apurado, devendo figurar no polo passivo da ação.

Alega o embargante, em sua defesa, ilegitimidade passiva, vez que a contribuição devida a título de FGTS não é tributo, não devendo ser aplicada as disposições perpetradas pelo Código Tributário Nacional, estando aludida questão, inclusive, sumulada pelo STJ (nº 353).

In casu, assiste razão ao embargante, devendo o decisum ser anulado, pelas razões abaixo explicitas.

É pacífico o entendimento de que a natureza das contribuições ao FGTS é social e trabalhista, vez que são destinadas à proteção dos trabalhadores, conforme artigo 7º, III, da CF.

Assim, as disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam à execução fiscal de valores destinados ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, considerando-se que a contribuição não possui natureza tributária. Nesse sentido, o STJ editou a Súmula nº 353:

"As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS".

Trago à colação julgado da Corte Superior para elucidação:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. FGTS. REDIRECIONAMENTO. ART. 135 DO CTN. APLICABILIDADE. SÚMULA N. 353 DO STJ. NATUREZA JURÍDICA NÃO-TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO FGTS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ, a respeito do tema, encontra-se pacificada na Súmula n. 353: "As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS". Portanto, não há que se falar em aplicação do art. 135 do CTN, no caso em tela. 2. Entendimento perfilhado com base na definição de que as contribuições para o FGTS não têm natureza tributária, razão porque não se aplica o CTN às execuções fiscais destinadas à cobrança dessas contribuições, inclusive, no tocante ao redirecionamento ao sócio-gerente ou diretor da sociedade devedora. 3. Agravo regimental a que se nega provimento."(STJ, AGRESP nº 901776, 2ª Turma, rel. Mauro Campbell Marques, DJE 14-02-2011)(g.n.)

No que tange especificamente à sucessão empresarial, no mesmo sentido se manifestou o C. Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo a impossibilidade da aplicação analógica dos artigos 131 a 133 do CTN diante de débito oriundo do não recolhimento de contribuição ao FGTS, sendo a responsabilidade intuitu personae, excluindo, pois, a responsabilidade do sucessor.

Nestes Termos:

"PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. DÉBITOS DO FGTS. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN E ART. 4º, § 2º, DA LEI Nº 6.830/80. ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL.

1. A 1ª Turma assentou que: "3. A contribuição para o FGTS não tem natureza tributária. Sua sede está no artigo 165, XIII, da Constituição Federal. É garantia de índole social. 4. Os depósitos de FGTS não são contribuições de natureza fiscal. Eles pressupõem vínculo jurídico disciplinado pelo Direito do Trabalho. 5. Impossibilidade de, por interpretação analógica ou extensiva, aplicarem-se ao FGTS as normas do CTN. 6. Precedentes do STF RE nº 100.249-2. Idem STJ Resp nº 11.089/MG. 7. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido." (RESP 383.885/PR, Rel. Min. José Delgado, DJ 10.06.2002). Em conseqüência, tratando-se de execução fiscal relativa a débitos do FGTS, incabível a aplicação das regras do CTN por interpretação analógica ou extensiva.

2. Não ostentando natureza tributária os débitos ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, aos mesmos aplicam-se as regras gerais de responsabilidade patrimonial insculpidas nos artigos 592 e seguintes do CPC.

3. Dívida contraída por empregador anterior que não é sucedido por nova empresa, nem dela faz parte sob o enfoque societário. Dívida datada de janeiro de 1967 a fevereiro de 1976 e constituição da nova firma em 01 de agosto de 1985. 4. A responsabilidade patrimonial pelos débitos das contribuições para o FGTS é do "empregador", indicado na Lei especial 8.036/90 que regula a imposição. Destarte, o débito para com o FGTS pressupõe o tempo de serviço que o empregado dispõe para o empregador, por isso que intuitu personae a responsabilidade, como se extrai dos artigos 25 e 29 da Lei, que inclusive permite que este deduza do lucro disponível o montante da contribuição, como "despesa operacional". Estes fatos, por si sós, acrescidos dos precedentes excludentes da natureza tributária da contribuição, impedindo a aplicação analógica dos artigos 131 a 133 do CTN, excluem a responsabilidade do sucessor, in casu acrescida pela aquisição, apenas, do título do estabelecimento, sem a continuação do negócio pelo componente da firma individual anterior. 5. Deveras, o próprio art. 30 da Lei nº 6.830/80, que versa a responsabilidade patrimonial para efeito da execução fiscal, dispõe que o devedor responde pelo pagamento da Dívida Ativa com a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, "sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei". 6. Recurso especial provido."

(REsp 491326 RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/03/2004, DJe 03/05/2004) g.n.

Diante do exposto, nos termos do art. 557, caput e/ou §1º-A do CPC/73, dou provimento à apelação, para anular a sentença preferida pelo juízo a quo, determinando o retorno dos autos à origem, para regular prosseguimento.

Publique-se. Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem.”

Essa decisão foi mantida pela C. Segunda Turma desta Corte e transitou em julgado, tendo os autos retornado à origem para o prosseguimento do feito. O Juízo a quo proferiu, então, a sentença ora impugnada, a qual julgou procedente o pedido para reconhecer a ilegitimidade passiva do embargante em relação a débitos do FGTS do período de 01/07/1994 a 30/06/2006, tendo em vista o entendimento firmado na mencionada decisão de que a contribuição ao FGTS teria caráter intuitu personae.

Ocorre que, nos termos da CDA acostada a fls. 34/444 dos presentes autos, a execução fiscal subjacente visa à cobrança de diferenças de recolhimento do FGTS no período de novembro/2001 a dezembro/2002, inscritos na FGSP200600412, bem como de débitos relativos à contribuição social do lapso de janeiro/2002 a dezembro/2002, inscritos na CSSP200600413. Caracterizada a sentença citra petita, cumpre integrá-la porque houve regular controvérsia à luz do devido processo legal.

A responsabilidade por sucessão se destina a coibir fraudes tais como aquisição do fundo de comércio com a continuidade do negócio antes explorado (utilizando a estrutura empresarial existente e até a mesma clientela), e troca de razão social ou do quadro societário de uma pessoa jurídica apenas para criar a aparência de novo estabelecimento. É necessário a avaliação das circunstâncias do caso concreto, para que empreendimentos verdadeiramente distintos não sofram onerações por suposições abstratas de irregularidades.

Dito isso, observo que, desde 2001, passaram a existir três contribuições ao FGTS: 1ª) com natureza de direito fundamental do trabalhador (prevista na Lei 7.839/1989 e na Lei 8.036/1990), depositada pelo empregador na Caixa Econômica Federal – CEF, na proporção de 8% sobre o salário, cujo saldo poderá ser movimentado pelo empregado-titular da conta vinculada em casos específicos; 2ª) com natureza jurídica de tributo, na espécie contribuição social geral (art. 1º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, à alíquota de 10% sobre o montante de todos depósitos nas contas vinculadas do FGTS, devida na hipótese de demissão sem justa causa; 3ª) também com natureza tributária de contribuição social geral (art. 2º da Lei Complementar 110/2001), recolhida aos cofres da União Federal por empregadores, na ordem de 0,5% sobre os rendimentos.

No tocante à contribuição ao FGTS, regida pela Lei nº 8.036/1990, trata-se de direito fundamental do trabalhador, como já exposto anteriormente, não havendo que se falar, portanto, em regência normativa conforme a legislação tributária, acerca do que consta a Súmula 353 do E.STJ: “As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS”. 

Assim, a despeito do disposto no § 2º do art. 4º da Lei nº 6.830/1980, as disposições do art. 133 do CTN quanto à responsabilidade por sucessão de empresas não são aplicáveis à contribuição ao FGTS.

Tal fato, entretanto, não inviabiliza a responsabilização do sucessor por débitos de FGTS do sucedido na hipótese de sucessão empresarial de fato, a qual pode ser extraída de outros dispositivos legais. De fato, o inciso VI do art. 4º da Lei nº 6.830/1980 estabelece que a execução fiscal poderá ser promovida contra “os sucessores a qualquer título”.

Outrossim, nos termos do § 3º do art. 2º da Lei nº 8.844/1994, “os créditos relativos ao FGTS gozam dos mesmos privilégios atribuídos aos créditos trabalhistas”.

Por sua vez, a CLT prevê a responsabilidade por sucessão nos seguintes dispositivos:

Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

(...)

Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

 Art. 448-A.  Caracterizada a sucessão empresarial ou de empregadores prevista nos arts. 10 e 448 desta Consolidação, as obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para a empresa sucedida, são de responsabilidade do sucessor.                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Parágrafo único.  A empresa sucedida responderá solidariamente com a sucessora quando ficar comprovada fraude na transferência.    

Nesses termos, conjugando-se o disposto nos supracitados dispositivos legais, é possível reconhecer a responsabilidade por sucessão empresarial de débitos de contribuição ao FGTS.

Sobre o assunto, confira-se o seguinte precedente deste E.TRF:

EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. FGTS. RECURSO PROVIDO.

I- No presente caso, a Fazenda Nacional, em suma, apresenta os seguintes fatos para o reconhecimento da sucessão: (a)- coincidência de endereços e tipo de atividade; (b)- assunção de maquinário, clientela e funcionários; (c)- quadro societário composto por membros da mesma família.

II- Neste cenário, depreende-se que a pretensão do Fisco escora-se em fortes indícios de sucessão de empresas, razão pela qual impõe-se o acolhimento do pleito. Ademais, esta E. Turma já reconheceu este fato em outro feito.

III- Por fim, ainda que as disposições do CTN não sejam aplicáveis às contribuições para o FGTS (súmula 353 do STJ), é possível o reconhecimento da sucessão em questão, com fundamento em outros ordenamentos legais, como arts. 10, 448 e 448-A da CLT, c.c. art. 4°, VI da Lei n.° 6.830/80. Precedentes.

IV - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

(TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025099-32.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, Relatora para acórdão Juíza Federal Convocada NOEMI MARTINS DE OLIVEIRA julgado em 27/02/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/03/2020)

Por outro lado, no tocante ao FGTS da Lei Complementar nº 110/2001, são plenamente aplicável as regras do CTN, dada a natureza tributária da exação.

Nesse passo, dispõem o art. 133 do CTN e o art. 4º, VI, da Lei n.º 6.830/1980, verbis:

"Art. 133 . A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:

I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação judicial:

I - em processo de falência;

II - de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação judicial.

§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:

I - sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada pelo devedor falido ou em recuperação judicial;

II - parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios; ou

III - identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.

§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de créditos que preferem ao tributário."

Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra:

(...)

VI - os sucessores a qualquer título.

A despeito da clareza do comando legal, é necessário a detida avaliação das circunstâncias do caso concreto, para que empreendimentos verdadeiramente distintos não sofram onerações por suposições abstratas de irregularidades. Contudo, havendo indicativos que indicam a continuidade de negócios pelos mesmos empreendedores, haverá responsabilidade tributária por sucessão pela aquisição do fundo de comércio a qualquer título, com a continuidade do negócio antes explorado, utilizando-se da estrutura empresarial existente e até mesmo com a mesma clientela. Trata-se de instrumento que se destina a coibir fraudes ao Fisco, consistentes em alterações de troca de razão social ou do quadro societário de uma pessoa jurídica, realizadas tão somente para criar a aparência de novo estabelecimento, objetivamente ocultamento, em tese, de evasão fiscal.

Dito tudo isso, no caso em análise, conforme destacado pelo Juízo a quo, o embargante (HOSPITAL SAN PAOLO LTDA, CNPJ 07.857.962/0001-00) realiza as mesmas atividades que a executada originária (HOSPITAL E MATERNIDADE VOLUNTÁRIO, CNPJ 43.067.5941/0001-60) no mesmo endereço desta (Rua Voluntários da Pátria, 2786, Santana, São Paulo/SP), e é comodatário dos bens móveis da empresa executada originária desde 01/08/2006 (fls. 352/360 e 460/463 da execução fiscal subjacente).

De acordo com a ficha cadastral da JUCESP de fl. 398/399 do feito executivo, o embargante iniciou as atividades em 12/12/2005 e foi constituído em 02/01/2006, tendo como objeto o “atendimento hospitalar, exceto pronto-socorro e unidades para atendimento a urgências”. Ademais, em 28/10/2006 foi arquivada a transferência da sede para o endereço da executada originária.

Outrossim, ao dirigir-se ao endereço da executada originária para efetuar a penhora do bem por ela indicado (“aparelho de raio-x com escopla – Philips – modelo BV 300 Plus, série RX0619”), em 28/08/2008, o Sr. Oficial de Justiça lavrou a certidão com o seguinte teor:

“Certifico e dou fé que, em cumprimento ao mandado anexo, dirigi-me à R. Vol. Da Pátria, 2786, onde verifiquei que a atual empresa no endereço é o Hospital San Paolo – Santana – CNPJ 07.857.962/0001-00, desde 02/01/2006, conforme cartão do CNPJ a mim exibido, onde fui informada pela secretária, Sra. Sandra, que o executado era o Hospital anterior no local e que o mesmo ainda mantinha um escritório no nº 2.820 – 6º and. na mesma Rua. Para lá me dirigi e lá sendo fui atendido pela advogada Dra. Ana, que informou ter sido arrematado o bem oferecido confundindo-se o endereço do escritório da Sra. Ana com o endereço do réu. Certifico, ainda, que, ao que tudo indica, o Hospital San Paolo encampou todos os ativos e passivos do executado, mesmo porque em diligências anteriores por mim realizadas em outros processos, como penhoras e constatações, os bens sempre se encontravam no Hospital San Paolo. Certifico, finalmente, que DEIXEI DE PROCEDER à penhora dos bens oferecidos e demais bens pelo motivo acima exposto.

Assim, por inexistir, de fato, o endereço do réu e ante a AUSÊNCIA DE BENS noticiada devolvo o presente para o de estilo.” (fl. 372 da execução fiscal)

Ademais, em cumprimento ao mandado de citação e penhora do ora embargante, Hospital San Paolo, o Sr. Oficial de Justiça assim certificou em 16/12/2010:

“Certifico e dou fé que, em cumprimento ao r. mandado retro, dirigi-me, por suas vezes à Rua Voluntários da Pátria 2786, e aí sendo, CITEI o responsável tributário HOSPITAL SAN PAOLO LTDA, na pessoa da Dra Ana Maria Tomiato dos Santos, OAB/SP 176441, que declarou ser advogada da empresa, com poderes inclusive para receber citações em seu nome, a qual foi inteirada de todo o teor do mandado, sendo que aceitou contrafé que lhe ofereci e exarou seu ciente no anverso da folha. Certifico mais, que transcorrido o prazo legal, sem notícia de pagamento ou garantia da execução, retornei ao endereço supra, por suas vezes e, aí sendo NÃO FOI POSSÍVEL PROCEDER À PENHORA em bens do responsável tributário HOSPITAL SAN PAOLO LTDA, em virtude  de aparentemente não localizar bens a ele pertencentes. No local, fui atendido pelo Dr. Jodu Jefferson Vianna Siqueira, OAB/SP 262.820, que afirmou ser advogado do Hospital e Maternidade Voluntários, o qual declarou que todos os bens móveis que ali se encontram são de propriedade do referido Hospital e Maternidade Voluntários, sendo que foram cedidos em comodato ao responsável tributário Hospital San Paolo, conforme instrumento particular de comodato exibido (cópia em anexo, 3 fls.). Indagado quanto ao imóvel situado no endereço diligenciado, afirmou que o mesmo é locado, sendo de propriedade de terceiros.” (fl. 460).

Desse modo, os elementos dos autos indicam que a executada originária paralisou suas atividades e que o embargante, logo após sua constituição, passou a exercê-las no mesmo endereço daquela, utilizando, inclusive, os bens móveis dela, o que autoriza a concluir que houve a sucessão empresarial de fato. Assim, deve o embargante responder pelos débitos em cobrança na execução fiscal originária, devendo ser reformada a r. sentença para que o pedido deduzido nos presentes embargos seja julgado improcedente, o que, por sua vez, torna prejudicado o apelo interposto pela sociedade de advogados com vistas a majorar a verba honorária fixada pelo Juízo a quo.

Destarte, dou provimento à apelação fazendária para reconhecer a responsabilidade do embargante pelos débitos em cobrança na execução fiscal originária, determinando o retorno dos autos à origem para o regular processamento do feito em relação a ele, e julgo prejudicada a apelação da sociedade de advogados.

É o voto.