RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0000013-58.2021.4.03.6332

RELATOR: 15º Juiz Federal da 5ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: CICERA RAIMUNDA DA MASCENA

Advogado do(a) RECORRIDO: VALTER DE OLIVEIRA PRATES - SP74775-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Inicialmente, quanto ao pedido de concessão de efeito suspensivo ao recurso, observo que nas ações intentadas no Juizado Especial, em caso de concessão de medida de urgência na sentença, o recurso será recebido no efeito devolutivo, a teor do inciso V do artigo 1.012 do Código de Processo Civil de 2015.

Indefiro o pedido de sobrestamento do feito, pois em recente julgamento, o STJ fixou a seguinte tese sobre o Tema 1031:

É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

Logo, não há mais que se falar em sobrestamento do feito, sendo desnecessário aguardar o trânsito em julgado da decisão proferida no âmbito do STJ.

Passo a analisar o mérito.

Das atividades especiais. A Lei n. 8.213/91 previa no caput do artigo 58, em sua redação original, que: "A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica." No artigo 152 do mesmo diploma legal constava a previsão de que vigia a legislação existente até que sobreviesse nova lei. Assim, a Lei n.5.527/68 e os Decretos n. 53.831 de 25.03.64 e n. 83.080 de 24.01.79 continuaram em plena vigência na ausência de nova regulamentação, até 05 de março de 1997. A partir dessa data, os agentes agressivos passaram a ser os arrolados no anexo IV do Decreto n. 2.172/97, sendo substituído, posteriormente, pelo Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999.

Da exigência de laudo pericial. O período anterior à Lei nº 9.032/95, que alterou a redação do art. 57, § 3º, da Lei nº 8.213/91, é de ser reconhecido independentemente da existência de laudo pericial, que passou a ser exigido a partir da vigência do Decreto 2.172 de 05.03.1997. Assinalo que a presunção de insalubridade só perdurou até a edição da Lei n. 9.032/95, que passou a exigir a comprovação do exercício da atividade por meio dos formulários de informações sobre atividades com exposição a agentes nocivos ou outros meios de prova até a data da publicação do Decreto n. 2.172/97, o que foi feito por meio dos formulários SB 40 e DSS 8030. A partir do Decreto n. 2.172 de 05.03.1997, deve-se comprovar a efetiva exposição ao agente nocivo mediante a apresentação de laudo pericial, ressalvado o agente ruído e calor que deve ser comprovado por meio de laudo técnico independente do período de labor.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme em exigir laudo pericial no período anterior ao Decreto n. 2.172 de 05.03.1997 também para o agente agressivo calor (AGRESP 200800825348, rel. Laurita Vaz, STJ, Quinta Turma, DJE 01/08/2012; AGRESP 200601809370, rel Haroldo Rodrigues, STJ, Sexta Turma, DJE 30/08/2010).

Laudo extemporâneo. O laudo técnico pericial extemporâneo tem o condão de provar a efetiva  exposição ao agente agressivo, quando o ambiente de trabalho era o mesmo, ficando evidenciado que as condições de exposição aos agentes agressivos permaneceram inalteradas ao longo do tempo Ademais, é preciso considerar que se em tempos modernos a empresa apresenta condições insalubres para o exercício da mesma atividade, quiçá as condições  em tempos pretéritos.

Registro que a Súmula nº 68 da Turma Nacional de Uniformização assim dispõe:

“O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP. O PPP foi instituído pela Instrução Normativa INSS/DC no. 84/2002, e substitui para todos os efeitos o laudo pericial técnico quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais (Instrução Normativa INSS/PRES no. 45/2010). Esses regulamentos, ademais, preveem que a atividade exercida antes de 31/12/2003 também pode ser objeto de reconhecimento como especial, independentemente da apresentação de laudo técnico pericial, quando o PPP contemplar esses períodos, dado que se cuida de documento emitido com base no próprio laudo técnico, de emissão obrigatória, e que deve ser apresentado em caso de dúvida quanto ao conteúdo do PPP.

No que concerne à exigência de que o Perfil Profissiográfico Previdenciário seja assinado, obrigatoriamente, por engenheiro de segurança do trabalho (ou profissional a ele equiparado), é exigência não prevista na Instrução Normativa INSS/PRES no. 45/2010, que prevê no § 12 do artigo 172 que o PPP deverá ser assinado “por representante legal da empresa, com poderes específicos outorgados com procuração, contendo a indicação dos responsáveis técnicos legalmente habilitados, por período, pelos registros ambientais e resultados de monitoração biológica, (...) podendo ser suprida por apresentação de declaração da empresa informando que o responsável pela assinatura do PPP está autorizado a assinar o respectivo documento (...).” Não há campo especifico para assinatura de engenheiro do trabalho. De sorte que o PPP deve estar assinado pelo responsável técnico da empresa. No caso de dúvida quanto ao conteúdo do PPP e a legitimidade de quem o assina, deverá ser suprida com a exigência do laudo técnico ou da declaração da empresa pela autarquia previdenciária, a qual ostenta a atribuição de fiscalizar a empresa.

Sustenta a autarquia que a empresa está desobrigada do pagamento do adicional ao SAT, dado que ao assinalar no PPP o uso dos equipamentos de proteção, o preenchimento do código GFIP está em branco, bem como ante a necessidade de prévia fonte de custeio para assim ser qualificada a atividade como especial, o seu reconhecimento sem o pagamento do adicional violaria o artigo 195, § § 5º e 6º da CF. No entanto, a tese não se justifica, pois em momento algum ficou afastado o custeio na forma do artigo 195, § 5º da CF, cuja exigibilidade foge ao alcance da presente demanda.

Atividade anterior à Lei n. 6.887 de 01/01/1981 e posterior à Lei n. 9.711/98 - Da conversão de tempo especial em comum.

O Decreto nº. 4.827/2003 reviu a questão da conversão de tempo de serviço especial em comum ao admitir a conversão para o trabalho prestado em qualquer período, em consonância ao entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça (Resp. 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Filho, DJ de 22/10/2007). De sorte que  o tempo de serviço reconhecido como especial deve ser convertido em tempo comum e somado aos demais períodos de natureza comum, seja anterior à Lei n. 6.887/80, seja após 1998. A Turma Nacional de Uniformização cancelou a Súmula n. 16, em sentido oposto ao entendimento do STJ, e pacificou  a matéria por meio do verbete n. 50, in verbis: ”É possível a conversão do tempo de serviço especial em comum prestado em qualquer período.

Da atividade exposta a ruído. A sistemática de recursos no âmbito do Juizado Especial Federal foi prevista para alinhar a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização aos julgados do Superior Tribunal de Justiça, de forma a assegurar maior uniformidade aos julgamentos. A questão do ruído tornou-se vexata quaestio na doutrina e na jurisprudência. Alterei minha posição mais de uma vez em vista da necessidade de acompanhar o entendimento da Turma Nacional de Uniformização, que, afinal, teve a Súmula n. 32 cancelada, em 09/10/2013, para adequar o seu entendimento à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, fundada no julgado do Superior Tribunal de Justiça (Incidente de Uniformização de Jurisprudência, STJ, PET 20120046797, PETIÇÃO – 9059, rel. Ministro Benedito Gonçalves),  passo a considerar os seguintes níveis de ruído para caracterização do tempo como especial: (a) vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6), exposição a níveis de ruído superior a 80 decibéis; (b) vigência do Decreto n. 2.172, de 05 de março de 1997, com exposição a níveis de ruído superior a 90 decibéis; (c) vigência do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, exposição a níveis de ruído superior a 85 decibéis.

Equipamento de Proteção Individual e Coletivo. A Lei n. 9.732, de 11/12/98, imprimiu nova redação ao § 1º do artigo 58 da Lei de Benefícios, ao dispor que: "§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo." No entanto, a jurisprudência reconhece que somente passou-se a exigir o EPI a partir de 14.12.1998, data da publicação da lei.

Embora entenda que a exigência de que as empresas forneçam aos empregados equipamentos individuais de proteção, com a respectiva menção nos laudos, presta-se a imprimir maior segurança ao trabalho, impedindo que provoque lesões ao trabalhador, não tendo o condão de afastar a natureza especial da atividade, revejo meu posicionamento anterior em relação ao uso de equipamento individual de proteção, quando eficaz, em consonância ao o julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 664335, cuja repercussão geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, que “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial.”

Entretanto, ressaltou o STF no julgamento que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria”.

Assim, a menção ao uso de equipamento de proteção individual no laudo técnico ou no formulário, de forma eficaz, desqualifica a natureza da atividade especial, salvo em relação à exposição a ruído em nível excedente ao legalmente previsto.

Ressalto que no caso do ruído, restou comprovado cientificamente que o uso de protetor auricular não elide a insalubridade provocada por ruídos. O fato de uma empresa oferecer aparelho de proteção individual não significa que, só por isso, estariam neutralizados ou eliminados agentes insalubres, pois se assim fosse, não haveria necessidade de se realizar perícia técnica.  No que concerne ao agente agressivo ruído, portanto, a matéria restou consolidada na Súmula n. 09 da Turma Nacional de Uniformização, in verbis: “O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço prestado.”

Fator de conversão. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria para considerar o fator de conversão previsto na lei quando da aposentadoria, independentemente do momento em que o tempo de serviço especial tenha sido prestado, conforme ementa que transcrevo:

 EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO. TEMPO DE SERVIÇO COMUM. FATOR. APLICAÇÃO. LIMITE TEMPORAL. INEXISTÊNCIA. I - "A partir de 3/9/2003, com a alteração dada pelo Decreto n. 4.827 ao Decreto n. 3.048, a Previdência Social, na via administrativa, passou a converter os períodos de tempo especial desenvolvidos em qualquer época pelas novas regras da tabela definida no artigo 70, que, para o tempo de serviço especial correspondente a 25 anos, utiliza como fator de conversão, para homens, o multiplicador 1,40 (art. 173 da Instrução Normativa n. 20/2007)" (REsp 1.096.450/MG, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/9/2009). II - "O Trabalhador que tenha exercido atividades em condições especiais, mesmo que posteriores a maio de 1998, tem direito adquirido, protegido constitucionalmente, à conversão do tempo de serviço, de forma majorada, para fins de aposentadoria comum" (REsp 956.110/S”P, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 22/10/2007). Agravo regimental desprovido.

 (AGRESP 200901404487, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1150069, rel. Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJE DATA:07/06/2010)

Nesse sentido, o Enunciado n. 55 da Turma Nacional de Uniformização: “A conversão do tempo de atividade especial em comum deve ocorrer com aplicação do fator multiplicativo em vigor na data da concessão da aposentadoria.”

Habitualidade e Permanência. A jurisprudência se consolidou no sentido de que para reconhecimento do tempo de serviço especial prescinde da demonstração de exposição aos agentes agressivos de forma permanente para atividades desempenhas em período anterior à edição da Lei n. 9.032/95. A habitualidade, no entanto, é ínsita a possibilidade do reconhecimento do período, sendo que a eventualidade descaracteriza a própria natureza do risco da atividade. No período posterior à nova regulamentação, a habitualidade e permanência devem vir expressas, salvo quando da própria descrição essas condições puderem ser inferidas da própria descrição da atividade.

Assim, alterei meu posicionamento para acompanhar o entendimento majoritário, salientando que a Turma Nacional de Uniformização consolidou o seu entendimento nesse sentido ao decidir que “Para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente.” – Súmula n. 49.

Da atividade de vigia/vigilante

A atividade de guarda era prevista no item 2.5.7 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/1964. Logo, possível o enquadramento por categoria profissional da função de guarda até a edição da Lei 9.032/1995, de 28/04/1995.

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, editou a Súmula 26, in verbis: “A atividade de vigilante enquadra-se como especial, equiparando-se à de guarda, elencada no item 2.5.7 do Anexo III do Decreto n.º 53.831/64”. Contudo, a própria TNU trouxe esclarecimentos quanto ao enquadramento das atividades quando não previstas nos decretos regulamentadores, a teor do tema 198:

No período anterior a 29/04/1995, e possível fazer-se a qualificação do tempo de serviço como especial a partir do emprego da analogia, em relação às ocupações previstas no Decreto n.o 53.831/64 e no Decreto n.o 83.080/79. Nesse caso, necessário que o órgão julgador justifique a semelhança entre a atividade do segurado e a atividade paradigma, prevista nos aludidos decretos, de modo a concluir que são exercidas nas mesmas condições de insalubridade, periculosidade ou penosidade. A necessidade de prova pericial, ou não, de que a atividade do segurado e exercida em condições tais que admitam a equiparação deve ser decidida no caso concreto.

Nesse sentido, saliento que a Turma Regional de Uniformização, nos autos do Pedido de uniformização de interpretação de lei federal nº 0001178-68.2018.4.03.9300, na sessão julgamento realizada em 22/03/2021, fixou a seguinte tese: “Com relação ao labor exercido antes da vigência da Lei 9.032/1995, comprovada a efetiva periculosidade, não se presumindo com base na anotação na CTPS, é possível reconhecer a especialidade da função de ‘vigilante’ por categoria profissional, em equiparação à de guarda, prevista no item 2.5.7 do quadro a que se refere o art. 2º do Decreto n. 53.831/1964, com ou sem a comprovação do uso de arma de fogo, nos moldes previstos no Tema 1.031 do STJ”.

Assim, passo a adotar a tese fixada pela TRU, entendendo que a anotação da atividade de vigilante em CTPS não induz à presunção de periculosidade. De forma que, em qualquer período, o vigilante deve comprovar que havia efetivo risco à sua integridade física, o que se dá, pela descrição das atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Quanto ao período posterior à Lei 9.032/1995, de 28/04/1995, a Turma Nacional de Uniformização exige prova cabal do risco da atividade através da demonstração do exercício da atividade mediante porte de arma de fogo. (TNU, PEDILEF 05018057720114058500, Rel.: JUÍZA FEDERAL VANESSA VIEIRA DE MELLO, DJ 06/09/2012)

Registro que a TNU, no julgamento do PEDILEF nº 50051617420124047003, fixou a premissa de que é possível o reconhecimento de atividade especial pelo enquadramento por categoria profissional após 05/03/1997, desde que o agente seja classificado como perigoso em legislação específica.

Para concluir, sintetizando os entendimentos acima expostos, em recente julgamento, o STJ fixou a seguinte tese (Tema 1031): É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.

No caso dos autos, o INSS impugna o reconhecimento como tempo especial do período de 11/06/1996 a 13/11/2019.

Nesse período, de acordo com o PPP de fls. 14 e 48 do arquivo nº 191893474, o autor trabalhou no cargo de vigilante de segurança patrimonial, portando arma de fogo calibre 38.

Dessa forma, reconheço o período de 11/06/1996 a 13/11/2019 como tempo especial.

No que concerne aos juros e à correção monetária, a jurisprudência pacificou entendimento pela aplicabilidade imediata da Lei n. 11.960/2009 (PEDILEF nº 0503808-70.2009.4.05.8501, Representativo de Controvérsia, rel. designada Juíza Federal Kyu Soon Lee, DJ 08.10.2014). A súmula n. 61 da Turma Nacional de Uniformização foi revogada para excluir a correção monetária, conforme julgamento das ADIs. 4.357/DF e 4.425/DF, que reconheceu a inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1º -F da lei n. 9.494/1997 da expressão índice de remuneração da caderneta de poupança a teor do artigo 100, § 12º, da Constituição Federal. Aplicabilidade aos juros de mora e correção monetária pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal (Resolução n. º 134 do Conselho da Justiça Federal), com as alterações introduzidas pela Resolução nº 267, de 2 de dezembro de 2013, em consonância com o entendimento exposto. Aponto, ademais, o recente posicionamento assentado perante o Pleno do STF ao apreciar a questão, tema 810 (RE 870947).

No que diz respeito ao prequestionamento de matérias que possam ensejar a interposição de recurso especial ou extraordinário, com base nas Súmulas n. 282 e 356, do Supremo Tribunal Federal, as razões do convencimento do Juiz sobre determinado assunto são subjetivas, singulares e não estão condicionadas aos fundamentos formulados pelas partes. Nesse sentido pronuncia-se a jurisprudência:

Não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. (REsp 1766914/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2018, DJe 04/12/2018)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do INSS, mantendo a sentença como proferida.

Condeno a parte recorrente em honorários advocatícios, caso a parte autora esteja assistida por advogado, que fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação; caso o valor da demanda ultrapasse 200 (duzentos) salários mínimos, arbitro os honorários sucumbenciais na alíquota mínima prevista nos incisos do parágrafo 3º do artigo 85 do CPC. Na ausência de proveito econômico, os honorários serão devidos no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado.

É o voto.