APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0016509-15.2003.4.03.6100

RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE

APELANTE: ENGRENASA MAQUINAS OPERATRIZES LTDA

Advogado do(a) APELANTE: DOMINGOS NOVELLI VAZ - SP71345-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

---

 

  

 

 

R E L A T Ó R I O

 

Apelação interposta por Engrenasa Máquinas e Operatrizes S.A. (Id 97914845 - págs. 94/134) contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução de sentença nos seguintes termos (págs. 59/63 do mesmo Id): 

 

[...] 

Desse modo, JULGO PROCEDENTES os embargos para acolher os cálculos elaborados pela Embargante às fls. 15/18 e determinar, como valor da condenação, a importância neles consignada, atualizando-se a mesma até o seu efetivo pagamento. 

A embargante é isenta de custas e o(s) embargado(s) responderá(âo) pela honorária advocatícia a razão de 10% sobre o valor da condenação. 

[...] 

 

Opostos embargos de declaração, foram parcialmente acolhidos para sanar omissão no que se refere à questão da alíquota aplicável, verbis (Id 97914845 - págs. 74/75): 

 

Demais disso, de um simples exame da informação de fls. 253, é bem de ver que os cálculos da Contadoria foram feitos em atenção à decisão de fls. 252, que determinou fosse tomado, como parâmetro, o pedido constante na petição inicial (fls. 34), diante da consulta feita pelo órgão a respeito da alíquota aplicável, se deveria ser 24% (vinte e quatro por cento) ou 5% (cinco) por cento) sobre o valor das exportações, para o encontro do valor principal e definição das taxas de conversão. 

 

Opostos novos embargos declaratórios, foram rejeitados (Id 97914845 - págs. 88/89). 

 

Sustenta, em síntese, que: 

 

a) deve ser conhecido o agravo retido, a fim de que, além dos índices expurgados de inflação previstos no Provimento n° 26/2001, seja determinada a incidência do restante dos índices nele não previstos - fevereiro de 1989 (10,14%), julho (12,92%), agosto de 1990 (12,03%) e outubro de 1990 (14,20%) - e prevaleça a alíquota prevista na Resolução Ciex nº 2/1979, sem as reduções do Decreto-Lei nº 1.658/1979, bem como sejam corrigidos os diversos critérios de cálculo que não foram levados em conta na elaboração da conta de liquidação (fls. 296/297 dos autos físicos); 

 

b) se acaso este tribunal entender que não pode julgar as questões que não foram decididas na primeira instância (artigo 515 do Código de Processo Civil de 1973 e artigo 5º, inciso LXXVIII), a despeito da oposição de dois embargos de declaração, deve ser anulada a sentença por violação aos artigos 165 e 458 do CPC/1973 e aos artigos 5º, incisos XXXV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal;

 

c) preliminarmente:

c.1) os embargos à execução são intempestivos (artigos 182, 183 e 739, inciso I, do CPC/1973), já que a fazenda foi citada em 4/4/2003 e o atinente mandado foi juntado em 10/4/2003, de modo que o termo final do prazo foi dia 22/4/2003 (dia 20 era domingo e dia 21 foi feriado), mas a peça foi protocolada em 10/6/2003, notadamente porque o prazo do artigo 730 do CPC/1973 é peremptório e não pode ser prorrogado. A fazenda requereu prazo, mas fora das exceções dos artigos 182 e 183 do CPC/1973, pois solicitou mais tempo para que a Receita Federal realizasse inútil e descabida diligência e cálculo do valor devido a título de incentivo, com o que os embargos à execução deveriam ter sido indeferidos liminarmente (artigo 739, inciso I, do CPC/1973), até mesmo porque a elaboração desse cálculo, além de desnecessário, não impede o ajuizamento dos embargos;

c.2) embora o juízo não se tenha pronunciado a respeito da expedição de precatório do valor incontroverso (artigos 165 e 458 do CPC/1973), é possível o acolhimento do pedido nesta instância (artigos 515, § 1º, e 739, § 2º, do CPC/1973, conforme Lei nº 8.953/1994, vigente na data da propositura dos embargos, artigo 739-A, § 3º, acrescido pela Lei n° 11.382/2006);

 

d) no mérito:

d.1) acerca das reduções:

d.1.1), de acordo com a União, baseada no relatório da Receita, são aplicáveis alíquotas previstas no mercado interno e, no período de 19 a 20/12/1979, teria havido reduções pelo Decreto-Lei nº 1.658/1979, o que daria um percentual de 18% (24% - 25% = 18%), mas conclui de forma incongruente que a Receita apurou alíquota de 5% sobre as exportações. Tal questão é preclusa (artigos 300, 301, 303, 333 e 475-G do CPC/1973), porquanto não foi discutida no processo de conhecimento e o título (acobertado pela coisa julgada – artigos 467, 468, 471 a 474, 475-G e 610 do CPC/1973 e artigo 5°, inciso XXXVI, da CF) não contemplou os redutores de alíquota do citado decreto-lei, mesmo porque, segundo exposto na inicial, as alíquotas eram as da Resolução Ciex nº 2/1979, de modo que houve pedido expresso acolhido sem qualquer restrição e tal fato não foi contestado (artigos 282 a 284, 300 e 302 do CPC/1973);

d.1.2) apesar de ter pleiteado a redução de apenas 25% de alíquota, a fazenda não contestou tal pedido e o título não reconheceu a aplicação parcial do Decreto-Lei nº 1.658/1979, na medida em que julgou procedente a ação para determinar o ressarcimento integral do crédito-prêmio no período de suspensão. Não há decisão nos autos que ordene a aplicação integral ou parcial do referido diploma legal, questão que é, inclusive, o objeto da ação rescisória proposta pelo ente federal;

d.1.3) a contadoria, em vez de utilizar a alíquota integral da Resolução Ciex nº 2/1979, ou reduzi-la em apenas 25%, o que daria os 18% mencionados, partiu dos números apresentados pela fazenda ao utilizar uma alíquota reduzida, de 5%;

d.1.4) ainda que o título tivesse previsto redução de alíquota, deveriam ser aplicadas apenas as de 25% do Decreto-Lei n° 1.658/1969, uma vez que, com a entrada em vigor do Decreto-Lei nº 1.724/1979, Decreto-Lei nº 1;894/1981 e Portaria nº 960/1979 (objeto da lide), houve a suspensão do incentivo e as futuras reduções que deveriam ocorrer de 31/12/1979 a 30/6/1983 não vigoraram, o que é confirmado pela jurisprudência. Ao aplicar uma lei que não mais vigorava, a sentença viola o artigo 1º, inciso II, do Decreto-Lei n° 1.894/1981, o artigo 1° do Decreto-Lei nº 1.724/1979 e o artigo 2°, § 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil;

d.1.5) as normas sobre reduções do Decreto-Lei nº 1.658/1979 nunca produziram efeito, já que dependiam de ato do Ministro da Fazenda (artigo 1º, § 2º dessa norma, alterada pelo artigo 3° do Decreto-Lei nº 1.722/1979), mas tal delegação é inconstitucional por afrontar a competência privativa para tributar (estrita reserva legal);

d.1.6) a norma que prevê que os exportadores de produtos adquiridos no mercado interno (que não produzem), têm o direito ao benefício e os que exportam os produtos que fabricam (que produzem, investem e geram mais empregos) não têm o direito apresenta desigualdade, porquanto todos são iguais perante a lei e é vedado instituir tratamento desigual entre os contribuintes que se encontrem em situação equivalente (artigos 5º e 150 da CF);

d.2) sobre os critérios de atualização do valor do incentivo:

d.2.1) o juízo determinou a aplicação do Provimento nº 26/2001 e, contraditoriamente, acolheu a conta da União que não contém os expurgos (o ente utilizou a tabela de atualização dos valores dos precatórios do Conselho da Justiça Federal: fl. 15 dos autos físicos), que devem ser observados, no período de janeiro/89 a fevereiro de 1991, no percentual de 246,49%: jan/89 (42,72%), fev/89 (10,14%), março/90 (84,32%), abr/90 (44,80%), maio/90 (7,87%), junho/90 (12,92%), agosto/90 (12,03%), out/90 (14,20%) e fev/91 (21,87%), sob pena de violação ao seu direito de propriedade e confisco (artigos 5°, inciso XXII, 150, inciso IV, e 170, inciso II, da CF);

d.2.2) o magistrado não se manifestou sobre o critério de conversão da OTN para BTN, mas acolheu os cálculos da União, que realizou a transformação pelo valor de NCZ$ 6,17, mas o valor correto é NCZ$ 6,92. O tema não foi suscitado nos embargos à execução (artigos 128, 264, 282, e 460 do CPC/1973. Ademais, o IPI era um tributo indexado com base no valor diário das OTN (artigo 1º, inciso I, da Lei nº 7.691/1988), motivo pelo qual deveria ser atualizado dessa forma (artigo 22, parágrafo único, alínea a, da Lei nº 7.730/1989), o que é confirmado pela jurisprudência;

d.2.3) o cálculo dos juros deve ser refeito, considerado que não incluiu fração de mês e deixou de fora o próprio mês do trânsito em julgado da decisão, o que confronta o artigo 167 do Código Tributário Nacional, o artigo 59 da Lei nº 8.383/1991 e artigo 2° do Decreto-Lei n° 1.736/1979;

d.2.4) o ente atualizou a dívida até setembro/2002 em vez de novembro, data da memória de cálculo da empresa;

d.2.5) o juiz não se pronunciou sobre o erro nas taxas de câmbio aplicadas pela devedora na conversão da moeda estrangeira em nacional em decorrência de ter não ter utilizado a data de embarque da mercadoria, cuja taxa de compra do dólar que vigia deveria ter sido a observada;

 

e) com a revisão da sentença, a apelada deve ser condenada a pagar-lhe honorários advocatícios fixados nos termos dos §§ 3º e 4º do artigo 20 do CPC/1973, mais o reembolso das custas.

 

Pleiteia (Id 97914845 - págs. 133/134):

 

[...] seja conhecido do agravo retido, que ora se reitera, julgando-o na forma da lei, e seja provido a presente apelação para anular a r. sentença por afronta aos arts. 165, 458 e 535 do CPC, determinando-se seja proferido novo julgamento dos embargos à execução, limitado à matéria ali aventada (arts. 128 e 460 do CPC), com decisão sobre todos os pontos declinados pela ora Apelante na manifestação de cálculo, ou, então, na forma do § l do art. 515 do CPC, no mérito seja reformada a r. sentença para ser expedido o precatório do valor incontroverso, e ainda que seja fixado como correto o valor do incentivo apurado pelo autor, com aplicação das alíquotas da Resolução Ciex n 02/79, sem os redutores de alíquota do Decreto-lei ri 1.658/79, com aplicação de todos expurgos inflacionários no percentual de 246,49% - como fixado pelo STJ no julgamento do ERESP 912.539 -MG - utilizando-se o valor de NCZ$ 6,92 na conversão da OTN para BTN, e que seja considerado o próprio mês da citação no cálculo dos juros, e ainda, sejam utilizados os índices de atualização monetária do Manual de Cálculo (Conselho da Justiça Federal – Resolução 242/2001), considerando corretas as taxas de câmbio do dia do embarque das mercadorias para o exterior como calculado pela Exeqüente, e condenando a Fazenda Nacional em honorários advocatícios em percentual que remunere adequadamente o trabalho profissional realizado (ou então reduzido o valor a que a Apelante foi condenada a título de honorários), além da condenação por litigância de má-fé, como medida de direito.

 

Contrarrazões apresentadas pela União (Id 97914845 - págs. 138/140). 

 

É o relatório.