V O T O

Cinge-se a controvérsia na pretensão dos autores na reversão do contrato de  transferência de ações dos correqueridos Cícero, Cícero Junior, Luiz Augusto, Paulo César e da empresa Altenfender & Sinisgalli – Cirurgiões Associados Ltda. a eles, sob a alegação de que a transação não fora autorizada pela ANS, nos termos do disposto no inciso XXII, do artigo 4º, da Lei Federal nº 9.961/2000, c/c com o artigo 24 da Lei 9.656/98, e no artigo 12, inciso 1 da RN nº 270 e no artigo 42 da Instrução Normativa nº 39 da DIOPE, bem como o levantamento da indisponibilização dos seus bens.

O artigo 4º, da Lei Federal nº 9.961/2000, que trata das competências da ANS, em seu inciso XXII, possui a seguinte disposição:

“Art. 4^o Compete à ANS:

XXII - autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem assim sua cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do controle societário, sem prejuízo do disposto na Lei n^o 8.884, de 11 de junho de 1994.”

 Inicialmente, vejamos se houve irregularidade na transferência das ações da Empresa Saúde Medicol S/A, pelos correqueridos aos autores, posto que realizada sem a intermediação/ autorização da ANS.

Como se verifica do artigo 4º, inciso XXII da Lei nº 9.961/2000, compete à Autarquia autorizar o registro e o funcionamento das operadoras de planos privados de assistência à saúde, bem assim sua cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do controle societário, de modo que, de início, verifica-se uma irregularidade quando a ANS não participa da transferência do controle societário da empresa.

No entanto, referida irregularidade nem sempre será apenada com a reversão da transferência do controle acionário, isto porque o artigo 12 e incisos da Resolução Normativa 270/2011, que regula os procedimentos e requisitos mínimos para a alteração ou controle societário, incorporação, fusão ou cisão, dispõe sobre a transferência do controle societário, nos seguintes termos:

“Art. 12 No caso de não atendimento ao disposto nesta resolução:

“I - o Diretor da DIOPE poderá determinar que seja regularizado o ato nos termos desta RN ou que sejam desconstituídos, total ou parcialmente, a alteração ou transferência de controle societário, a cisão ou desmembramento, a fusão ou a incorporação; e (Alteração dada pela RN nº 299, de 17 de Julho de 2012) 

II - a Diretoria Colegiada da ANS poderá instaurar o regime especial de direção fiscal tanto sobre a operadora que assumir a condição de controladora ou incorporadora, ou que resultar da fusão, ou que incorporar parcela do patrimônio da operadora que foi objeto e cisão ou desmembramento, quanto sobre a operadora que foi objeto de alteração ou transferência de controle societário ou de cisão ou desmembramento parcial.”

Como se verifica, o procedimento adotado pela infringência ao artigo 4º, XXII, da Lei nº 9.961/2000, deve ser determinado pelo DIRETOR da DIOPE que, no caso, não entendeu pela desconstituição do ato, ao que se depreende do documento da ANS juntado no ID. 107691535 – pág. 5/8, não sendo opção dos compradores das ações que o ato seja revertido, por não ter sido benéfico a eles.

Outrossim, referida irregularidade não é suficiente para anulação do ato jurídico, isto porque, no caso colocado em desate,  por tudo o que consta dos autos, as partes celebraram contrato independentemente desta autorização, estando claro pela documentação que os autores tinham ciência da situação jurídica a qual se encontrava a empresa Medicol, não se podendo perder de vista também, os inúmeros aditamentos contratuais ocorridos na negociação,  e as características do pacto contratual, além dos atos que levaram a Instauração do Regime Especial de Direção Fiscal pela ANS em 2013.

Com efeito, verifica-se que o Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças ocorreu em 31/05/2012, sendo aditado pelo Primeiro, Segundo, Terceiro, Quarto e Quinto Aditivos, respectivamente ocorridos em 27/08/2012, 28/08/2012, 10/12/2012, 13/02/2013 e 10/09/2013, todos com a interveniência garantidora de Isette Borin Mônaco e  precedida de “due diligence” realizada pelos compradores, por meio de seus assessores, além de reuniões na própria ANS, entre as partes envolvidas, assessores e administradores da sociedade, sendo claro que fora exposta toda a situação da empresa, inclusive com liberação de hipotecas a serem integralizadas no contrato social (o que não foi feita pelos autores) e redução de preço das ações.

Além disso, à época da entabulação, já havia sido instaurado procedimento de direção fiscal anterior na Operadora de Saúde, especificamente entre 2007 e 2009, sendo que a empresa estava em processo de saneamento, razão pela qual não podem os autores  afirmar que foram ludibriados e prejudicados pela ausência de autorização da ANS, isto porque se tratam de empresários experientes do ramo de saúde, conforme as informações constantes dos autos, trazidas em sede de contestação pelos correqueridos e não replicados especificamente por aqueles.

Além disso, nos termos do artigo 112 e 113 do Código Civil, a boa-fé objetiva, ou seja, a intenção e o comportamento efetivo das partes na conclusão do negócio jurídico deve pautar o contrato, e neste contexto tem-se que o contrato entabulado entre as partes fora regular e livremente pactuado, não apresentando vícios capazes de o tornar inválido ou ineficaz, sendo que a ausência de autorização da ANS não configura vício capaz de se torna-lo nulo, eis que a própria Autarquia, que poderia ser prejudicada, o reconhece como válido.

Anoto, por oportuno, que a validade do referido contrato também foi objeto de sentença arbitral, eis que os contratantes elegeram o Tribunal Arbitral da Câmara do Comércio Brasil Canadá – CCBC para a solução de controvérsia entre as partes, o qual decidiu da seguinte forma, (ID. 107691304- pág. 132/161):

“O presente feito tem origem em um Contrato de Compra e Venda de Ações (o Contrato) celebrado pelas partes, ora Requerentes como Compradoras, e pelas Requeridas como Vendedoras, em 31 de maio de 2012 cujo objeto foi a aquisição pelos Requerentes da virtual totalidade (98,97%) das ações representativas do capital social da sociedade SAUDE MEDICOL S/A (MEDICOL), a qual detinha participação societária de 88,50% em outra sociedade de nome INTERLAR HOME CARE 5/A, bem como numa outra sociedade de nome "CENTRO DE MEDICINA INTEGRADA S/A". Enquanto as ações da primeira subsidiária permaneceram na MEDICOL, as da segunda "CENTRO DE MEDICINA INTEGRADA 5/A" foram, no bojo da operação, dela retiradas passando suas ações para dois dos Requeridos (CICERO AURELIO SIN/SGALLI, CICERO AURÉLIO SINISGALLI JUNIOR, PAULO CESAR MELO SIN/SGALLI). A sociedade objeto do Contrato atuava no mercado de seguro saúde, contando com expressiva carteira de cerca de 28.000 vidas.

O desentendimento entre as partes reside na alegação dos Requerentes de ter havido uma sonegação de informações relevantes que os Requeridos lhes deveriam ter fornecido, informações essas que caracterizariam uma situação econômico-financeira extremamente precária da MEDICOL quando da transferência de suas ações para eles Requerentes, com o fechamento do negócio.

A análise dos autos em seu conjunto indica uma indiscutível falta de base jurídica para a posição dos Requerentes, sobretudo quando pretendem mostrar-se surpresos com a situação da MEDICOL por eles encontrada ao assumirem a posição de seus acionistas controladores e gestores. As manifestações de surpresa dos Requerentes chocam-se com as suas peremptórias declarações de terem feito realizar uma "due diligence", quanto do Contrato e com os próprios dizeres desse mesmo Contrato por e/es assinado. Injustificadamente ignoram todas as "cláusulas" do Contrato e, em particular, do seu Quinto Adendo que contém amplo e aberto "disclaimer" de toda e qualquer responsabilidade quanto à situação da sociedade vendida, ou seja, tratou-se claramente daquilo que popularmente se chama "venda a porteira fechada' na qual os Vendedores deixam de assumir quaisquer responsabilidade pela coisa, a qual é vendida no estado em que se encontra.

Além do "leit motiv" acima descrito, levantam os Requerentes alguns outros tópicos de importância bastante reduzida para o caso em espécie mas que convém esclarecer.

O primeiro dele é a questão da suposta necessidade de autorização da ANS para a concretização do negócio. Independentemente da prova trazida aos autos em sentido contrário, ou seja, da não necessidade de tal autorização, a discussão a respeito é inócua, uma vez que os Requerentes não apontam qualquer prejuízo, penalidade ou mesmo desconforto que teriam sofrido em virtude de não ter ocorrido a autorização. Tanto assim, que não foram cobrados a respeito pela ANS que os reconheceu desde logo como gestores e controladores da MEDICOL. E, além do mais, se irregularidade houvesse, por ela deveriam ser responsabilizadas ambas as partes, ou seja, culpa concorrente dos Compradores e Vendedores que se supõem devessem ter conhecimento suficiente a respeito.

Em consonância com o correr natural deste PROCEDIMENTO ARBITRAL, é possível afirmar que ficou comprovado que as Partes aqui qualificadas, aos 31/05/2012, subscreveram instrumento de Compara e Venda de Ações e Outras Avenças, referente à venda de Ações que os Requeridos possuíam na MEDICOL. O fechamento desta operação estava previsto para ocorrer em 30 dias, contudo, prorrogou-se por mais dois meses, por solicitação dos Compradores, tendo em vista que seria necessário realizar uma "due diligence ".

2. Também, por isso mesmo, restou comprovado que os Compradores detinham o conhecimento necessário acerca da real situação financeira da MEDICOL e da INTERLAR, uma vez que realizaram a aludida "due diligence" e assumiram plenamente a responsabilidade pelo passivo e contingências das empresas.

3. Neste diapasão, é importante considerar que foram subscritos especificamente, 05 (cinco) aditivos contratuais, sendo que os compradores, pelo o que foi exposto e verificado no decorrer deste Procedimento Arbitral, já teriam sido beneficiados com a liberação das hipotecas outorgadas em garantia ao Contrato e com redução de preço na ordem de dois milhões de reais.

4. Parece claro, então, que ficou demonstrada toda a situação econômica e financeira aos Compradores, inclusive, de que já havia passado por uma direção fiscal junto à ANS (2007/2009), e que, se encontrava após tal período em pleno saneamento, sendo, de se ter em mente o princípio do risco empresarial como um elemento jurídico essencial e inerente à assunção de qualquer negócio em andamento ("going concern"). grifei"

No final, as deliberações foram as seguintes: "1) Não reconhece irregularidades na administração dos Requeridos enquanto gestores da MEDICOL, seja perante a ANS ou perante terceiros; 2) Não reconhece qualquer irregularidade nas fases pré -contratual, contratual ou pós -contratual do contrato; 3) Não reconhece ter havido ocultação de passivo por parte dos vendedores; 4) Não reconhece violação ao Contrato ou à Lei decorrente do negócio em análise, e, consequentemente, não reconhece a responsabilização dos Requeridos pelos atos praticados na administração da sociedade, inclusive perante a ANS; 8) Não reconhece a existência de dolo, ou erro quanto à manifestação de vontade dos Requeridos; 9) julga improcedentes todos os pedidos dos Requerentes. 10) Julga improcedente o pedido de devolução de quaisquer quantias aos Requerentes."

Com relação à indisponibilidade dos bens, novamente sem razão os apelantes, isto porque eles próprios trouxeram aos autos documentos que demonstram que a instauração do Regime de Direção Fiscal na Saúde Medicol, foi instaurado em 22/10/2013 e obedeceu às determinações do artigo 24 e 24-A, da Lei nº 9.656/98, que repetem as determinações dos artigos transcritos alhures:

“Art. 24.  Sempre que detectadas nas operadoras sujeitas à disciplina desta Lei insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro, anormalidades econômico-financeiras ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, a ANS poderá determinar a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a trezentos e sessenta e cinco dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso”

 Art. 24-A.  Os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde em regime de direção fiscal ou liquidação extrajudicial, independentemente da natureza jurídica da operadora, ficarão com todos os seus bens indisponíveis, não podendo, por qualquer forma, direta ou indireta, aliená-los ou onerá-los, até apuração e liquidação final de suas responsabilidades. 

§ 1º A indisponibilidade prevista neste artigo decorre do ato que decretar a direção fiscal ou a liquidação extrajudicial e atinge a todos aqueles que tenham estado no exercício das funções nos doze meses anteriores ao mesmo ato.

[...]

§ 6º Os administradores das operadoras de planos privados de assistência à saúde respondem solidariamente pelas obrigações por eles assumidas durante sua gestão até o montante dos prejuízos causados, independentemente do nexo de causalidade."

Portanto, é inequívoca a ampla responsabilidade dos administradores de planos privados de assistência à saúde pelas obrigações por eles assumidas em nome da entidade durante a sua gestão.

No caso, o regime de direção fiscal na operadora de Saúde Medicol, foi instaurado por meio da Resolução Operacional nº 1.557, de 21 de outubro de 2013, ocasionando, após a rejeição de Programa Saneador pela Operadora, que não foi capaz de reverter integralmente as anormalidades econômico-financeiras,  a indisponibilidade de bens daqueles que exerceram funções de administração nos últimos doze meses anteriores à instauração do regime, consoante disposição expressa do citado §1º do artigo 24-A da Lei 9.656/98, isto porque também fora decretada a liquidação extrajudicial da Operadora em 25/03/2015.

Como se verifica pela documentação, na direção fiscal ocorrida em 03/10/2013, na Direção técnica, ocorrida em 13/01/2014 e na liquidação Extrajudicial em 30/03/2015, todos os autores já estavam na direção exclusiva da Medicol, não havendo que se falar em irregularidade na indisponibilização dos seus bens.

Assim, acertada a atitude da apelada ANS, em indisponibilizar-lhes os bens, tendo em vista que os apelantes eram administradores durante o período de instauração do regime de direção fiscal, não logrando ilidir as provas constantes dos autos.

Ainda, conforme a legislação de vigência, todos os administradores da operadora que estiveram no exercício da função nos 12 (doze) meses anteriores à decretação da direção fiscal ou da liquidação extrajudicial, têm os bens decretados indisponíveis, o que foi levado em consideração pela ANS, também na análise da indisponibilização dos bens dos correqueridos, conforme se verá adiante, quando propôs a responsabilização daqueles.

Com efeito, com a decretação da liquidação extrajudicial, nos termos da legislação de regência, especificamente o disposto na alínea d, do inciso XLI, do artigo, 40 da Lei n° 9.961/2000; no 6°, do artigo 24-A e nos artigos 24-0 e 26 da Lei nº 9.656, de 03/06/1998; e nos artigos 41 a 45 da Lei n° 6.024/1974, a ANS no uso da competência que é conferida pelo inciso II, do artigo 10 da Lei n° 9.961, de 2000,  instaurou inquérito administrativo a fim de apurar as causas que levaram à quebra da operadora e a responsabilidade de seus administradores e membros do Conselho Fiscal, cujo período de apuração dos fatos corresponde aos 5 anos anteriores à decretação da liquidação extrajudicial, razão pela qual,  no Inquérito Administrativo, há relatório final  com proposta de adoção de encaminhamentos para a responsabilização dos correqueridos, ao que se depreende da documentação juntada no ID. 107691535 – pág. 7 e na documentação superveniente trazida após a apelação pelos autores, (ID. 107691158).

Neste contexto verifica-se que o Inquérito Administrativo  efetuado pela ANS foi encaminhado ao Juízo de Direito da 1ª Vara de Falências da Capital, para que o Ministério Público do Estado de São Paulo adotasse as providências cabíveis, sendo que  referido órgão, após a análise das investigações, entendeu que os únicos responsáveis pela falência decretada na Saúde Medicol S/A, em 26/07/2016, foram os autores da presente ação, razão pela qual, foi, inclusive, instaurada ação de Responsabilidade Civil contra os apelantes,  não havendo portanto, que se falar em reversão do contrato de venda de ações e nem tampouco em levantamento de indisponibilidade de bens dos apelantes,  ou de corresponsabilização dos requeridos nestes autos, (ID. 107691158 – pág. 85/136).

Desta forma, pela vasta documentação existente e por tudo o mais existente nos autos, a r. sentença deve ser mantida, tal como lançada, somente com relação à ANS, adotando com elemento de convicção os termos do decidido na sentença arbitral.

Contudo, com relação aos correqueridos, CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI, CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JÚNIOR, PAULO CÉSAR MELLO SINISGALLI, LUIS AUGUSTO MELLO SINISGALLI E ALTENFELDER & SINISGALLI – CIRURGIÕES ASSOCIADOS, todos réus da sentença arbitral, a ação deve ser extinta, sem julgamento de mérito, isto porque,  se há cláusula e sentença arbitral  proferida, a matéria não pode ser rediscutida na ação judicial, posto que há coisa julgada, desta forma, incide ao caso as disposições do artigo 337, § 1º e 4º do CPC e 485, VII c/c artigo 31 da Lei nº 9.307/96.

Com efeito, a sentença arbitral faz coisa julgada, impondo a extinção da ação judicial posteriormente ajuizada sobre a mesma matéria, isto porque se trata de aplicação do direito ao caso concreto por juiz não estatal, portanto, é manifestação de atividade jurisdicional, consequentemente, se reveste da autoridade da coisa julgada material, nos termos do artigo 31 da Lei nº 9.307/96:

“Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”

Mantida a condenação dos autores em honorários advocatícios arbitrados na r. sentença, a ser rateados em favor dos advogados dos réus.  Levando em conta o trabalho realizado em grau de recurso, majoro a verba honorária fixada, em 1% (um por cento), sobre o valor anteriormente arbitrado, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

Ante o exposto, de ofício, julgo extinta a ação, sem julgamento de mérito, nos termos dos artigos 337, § 1º e 4º e 485, VII, do CPC, diante a ocorrência de coisa julgada, decorrente de sentença arbitral, proferida pelo Tribunal Arbitral da Câmara do Comércio Brasil Canadá – CCBC, com relação aos correqueridos, CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI, CÍCERO AURÉLIO SINISGALLI JÚNIOR, PAULO CÉSAR MELLO SINISGALLI, LUIS AUGUSTO MELLO SINISGALLI E ALTENFELDER & SINISGALLI – CIRURGIÕES ASSOCIADOS e NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora, mantida a sentença examinada, com relação à Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, e majorada a verba honorária, em 1% (um por cento) sobre o valor anteriormente arbitrado, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, e da fundamentação supra.

É como voto.