V O T O

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN (Relator). Trata-se de ação rescisória movida pelo Instituto Nacional do Seguro Social-  INSS em face de BRUNO SINA, com pedido de tutela provisória e fundamento no art. 966, V, do Código de Processo Civil, objetivando a desconstituição da decisão proferida por esta E. Corte no julgamento da Apelação Cível n.º 0038516-84.2016.403.9999, que manteve sentença prolatada no feito 1009120-55.2015.8.26.0477, que teve curso na 3ª Vara Cível da Comarca de Praia Grande/SP e acolheu pedido de desaposentação.

ADMISSIBILIDADE

Competente esta E. Corte para o processamento e julgamento da ação, partes legítimas e bem representadas.

Tempestiva a ação, considerando o trânsito em julgado nos autos subjacentes em 15/10/2018 (ID-128389446) e o protocolo da inicial em 30/03/2020.

Presentes as condições da ação e os pressupostos processuais.

Inexigível o depósito previsto nos artigos 495 e inciso II, do art. 488 do CPC/73 (atual II, do artigo 968, do CPC/15), nos termos do parágrafo único do mesmo artigo (atual artigo 968, § 1º, do CPC/15), combinado com o disposto no artigo 8º da Lei n.º 8.620/93 e da Súmula 175 do STJ.

As alegações concernentes à inadmissibilidade da ação dizem com o mérito e com ele serão analisadas.

GRATUIDADE DA JUSTIÇA

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, dispôs que:

"Art. 5º. Omissis.

LXXIX. O Estado prestará assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Da análise do dispositivo constitucional acima transcrito, temos que a Carta Maior estendeu, de forma ampla, a fruição da gratuidade judiciária por todos aqueles que comprovarem insuficiência de recursos.

Atualmente, parte da matéria relativa à gratuidade da Justiça está disciplina no Código de Processo Civil, dentre os quais destaco o art. 98, caput, in verbis:

Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

Com isto, objetivou o legislador ordinário justamente facilitar o acesso à Justiça àqueles que, necessitando acionar o Poder Judiciário para a defesa de seus interesses, não o fazem em razão de simples insuficiência de recurso e não mais por que trarão prejuízo de sua manutenção e de sua família.

Anteriormente firmei meu entendimento no sentido de não nortear o direito à gratuidade da justiça, ancorado na conversão da renda do autor em número salários mínimos ou outro indexador.

Todavia, diante da necessidade de se criar um parâmetro para o deferimento do benefício, de se adotar o valor do teto salarial pago pelo INSS, a balizar o montante suficiente a garantir a subsistência de uma família.

Assim, auferindo a parte ré, rendimentos mensais inferiores ao teto do salário benefício, conforme se infere de fls. 240/270 do ID-128389454 e 327 do ID-128389454, presume-se a falta de recursos para arcar com as custas e despesas processuais sem prejudicar sua subsistência.

Destarte, mister a concessão da gratuidade da justiça ao réu.

HIPÓTESES DE RESCINDIBILIDADE

O artigo 966 do Código de Processo Civil de 2015 prevê, de modo taxativo, as hipóteses de cabimento da ação rescisória, conforme abaixo transcrito, in verbis:

“Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;

II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente;

III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;

IV - ofender a coisa julgada;

V - violar manifestamente norma jurídica;

VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória;

VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;

VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos.

§ 1º Há erro de fato quando a decisão rescindenda admitir fato inexistente ou quando considerar inexistente fato efetivamente ocorrido, sendo indispensável, em ambos os casos, que o fato não represente ponto controvertido sobre o qual o juiz deveria ter se pronunciado.

§ 2º Nas hipóteses previstas nos incisos do caput , será rescindível a decisão transitada em julgado que, embora não seja de mérito, impeça:

I - nova propositura da demanda; ou

II - admissibilidade do recurso correspondente.

§ 3º A ação rescisória pode ter por objeto apenas 1 (um) capítulo da decisão.

§ 4º Os atos de disposição de direitos, praticados pelas partes ou por outros participantes do processo e homologados pelo juízo, bem como os atos homologatórios praticados no curso da execução, estão sujeitos à anulação, nos termos da lei.

§ 5º Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento. (Incluído pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)

§ 6º Quando a ação rescisória fundar-se na hipótese do § 5º deste artigo, caberá ao autor, sob pena de inépcia, demonstrar, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica.”

As hipóteses acima listadas têm por escopo a correção de defeitos processuais e decisões desarrazoadas.

De se ressaltar que cada fundamento previsto no art. 485 do CPC/73 e no art. 966 do CPC/15 corresponde a uma causa de pedir para o juízo rescindente, ao qual fica adstrito o Tribunal (arts. 141 e 492, do CPC), sendo certo que para o juízo rescisório, a causa de pedir deverá ser a mesma da ação originária.

JUÍZO RESCINDENTE E RESCISÓRIO

Para julgamento da ação rescisória, mister proceder o tribunal inicialmente ao juízo de admissibilidade da ação.

Ao depois, compete à Corte o juízo de mérito quanto ao pedido de rescisão do julgado, chamado de juízo rescindente ou iudicium rescindens.

Sendo o caso e havendo pedido de novo julgamento e desde que acolhido o pedido de rescisão do julgado, o tribunal procederá ao rejulgamento do feito por meio do juízo rescisório ou iudicium rescissorium.

Sobre o tema, confira-se o ensinamento de Fredie Didier Jr.:

"O exercício do juízo 'rescissorium', como se percebe, depende do prévio acolhimento do juízo 'rescindens'. O iudicium rescindens é preliminar ao iudicium rescissorium. Mas nem sempre há juízo rescisório, conforme visto. Por isso, o art. 968, I, CPC, prescreve que o autor cumulará o pedido de rejulgamento 'se for o caso'; Por isso, também, o art. 974 determina apenas se for o caso o tribunal procederá a novo julgamento, caso rescinda a decisão.

(...)

Desconstituída a decisão, com o acolhimento do pedido de rescisão, passa, se for o caso, o tribunal ao exame do juízo rescissorium, procedendo a um novo julgamento da causa, para julgar procedente ou improcedente o pedido formulado na causa originária e renovado na petição inicial da ação rescisória. "Percebe-se, então, que a vitória no juízo rescindente não é, em regra, garantia de vitória no juízo rescisório - e é por isso que o primeiro é preliminar ao segundo." (in: Curso de Direito Processual Civil, v.3, 13ª ed., 2016, p. 520).

MANIFESTA VIOLAÇÃO À NORMA JURÍDICA

Para correção de error in procedendo ou in judicando ou decisão contra precedente obrigatório, a ação rescisória proposta com fundamento em violação de norma jurídica deve indicar a norma ou o precedente violado.

As decisões judiciais devem, por meio de interpretação teleológica, escorar-se no ordenamento jurídico e atender aos fins sociais, exigindo-se a devida fundamentação e observação dos precedentes jurisprudenciais sobre a matéria.

Conforme preleciona Fredie Didier "quando se diz que uma norma foi violada, o que se violou foi a interpretação dada à fonte do direito utilizada no caso." (op. cit., p. 492).

A expressão norma jurídica refere-se a princípios, à lei, à Constituição, a normas infralegais, a negócios jurídicos e precedentes judiciais.

O inciso V, do art. 966, do Código de Processo Civil prevê o cabimento de ação rescisória quando houver violação evidente, ou seja, demonstrada com prova pré-constituída juntada pelo autor, de norma jurídica geral, ou seja, lei em sentido amplo, processual ou material. A violação a normas jurídicas individuais não admite a ação rescisória, cabendo, eventualmente e antes do trânsito em julgado, reclamação.

Nesse sentido, é o comentário ao art. 485, do CPC/73 de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery citando Pontes de Miranda e Barbosa Moreira: "Lei aqui tem sentido amplo, seja de caráter material ou processual, em qualquer nível (federal, estadual, municipal e distrital), abrangendo a CF, MedProv., DLeg, etc". (Código de Processo Civil Comentado: legislação Extravagante, 10ª ed., 2008).

Com efeito, a interpretação dada pelo pronunciamento rescindendo deve ser desarrazoado de tal modo que viole a norma jurídica em sua literalidade. Contudo, se a decisão rescindenda eleger uma dentre as interpretações cabíveis, ainda que não seja a melhor, não é caso de ação rescisória, sob pena de desvirtuar sua natureza, dando-lhe contorno de recurso. Nesse sentido, é a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça. (Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e Legislação Processual em vigor, 41ª ed., nota 20 ao art. 485, V, CPC).

Ainda, quanto à rescisão do julgado com fundamento no inciso V, do art. 966, do CPC, ensina Fredie Didier Jr:

"Se a alegação de violação puder ser comprovada pela prova juntada aos autos com a petição inicial, cabe a ação rescisória com base no inciso V, do art. 966; se houver necessidade de dilação probatória, então essa rescisória é inadmissível. A manifesta violação a qualquer norma jurídica possibilita o ingresso da ação rescisória, com vistas a desconstituir a decisão transitada em julgado. A norma manifestamente violada pode ser uma regra ou um princípio.

Se a decisão rescindenda tiver conferido uma interpretação sem qualquer razoabilidade ao texto normativo, haverá manifesta violação à norma jurídica. Também há manifesta violação à norma jurídica quando se conferir uma interpretação incoerente e sem integridade com o ordenamento jurídico. Se a decisão tratou o caso de modo desigual a casos semelhantes, sem haver ou ser demonstrada qualquer distinção, haverá manifesta violação à norma jurídica. É preciso que a interpretação conferida pela decisão seja coerente. Já se viu que texto e norma não se confundem, mas o texto ou enunciado normativo tem uma importante função de servir de limite mínimo, a partir do qual se constrói a norma jurídica. Se a decisão atenta contra esse limite mínimo, sendo proferida contra legem, desatendendo o próprio texto, sem qualquer razoabilidade, haverá também 'manifesta violação' à norma jurídica." (g.n., op. cit., p. 495).

E ainda:

"Cabe ação rescisória, nos termos do inciso V do art. 966 do CPC, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão de julgamento de casos repetitivos, que não tenha considerado a existência e distinção entre questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento (art. 966, §5º, CPC). A regra aplica-se, por extensão, à decisão baseada em acórdão de assunção de competência, que também não tenha observado a existência de distinção.

Nesse caso, cabe ao autor da ação rescisória demostrar, sob pena de inépcia e consequente indeferimento da petição inicial, fundamentadamente, que se trata de situação particularizada por hipótese fática distinta ou questão jurídica não examinada, a exigir a adoção de outra solução jurídica (art. 966, §6º, CPC)."

SÚMULA N. 343, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O enunciado da Súmula em epígrafe encontra-se vazado nos seguintes termos: "não cabe ação rescisória por ofensa a literal disposição de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais".

Sobre a incidência da Súmula, ensina Fredie Didier Jr. que "Enquanto se mantém a divergência sem que haja a definição da questão de direito pelo tribunal superior, ainda é aplicável o enunciado 343 do STF". (op. cit., p. 496).

Frise-se que não incide o enunciado da Súmula nº 343 do C. STF, quando a matéria objeto de rescisão tenha sido controvertida nos tribunais, todavia, quando da prolação da decisão rescindenda, já havia decisão sedimentada pelos tribunais superiores.

De outra parte, se a matéria ventilada em ação rescisória é circunspecta à ordem constitucional, não se aplica a orientação prescrita na Súmula 343, adstrita às ações rescisórias cujo objeto seja de natureza infraconstitucional ou infralegal.

Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO RESCISÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 343.

2. Inaplicabilidade da Súmula 343 em matéria constitucional, sob pena de infringência à força normativa da Constituição e ao princípio da máxima efetividade da norma constitucional. Precedente do Plenário. Agravo regimental a que se nega provimento (AI-AgR nº555806; 2ª Turma do STF; por unanimidade; Relator Ministro EROS GRAU; 01/04/2008)

AÇÃO RESCISÓRIA E JUÍZO RESCINDENTE

Na presente ação rescisória o autor alega violação às normas jurídicas, pede a rescisão do julgado e novo julgamento de improcedência do pedido de desaposentação.

Na inicial da ação subjacente, ajuizada em 08.09.15, o autor, Bruno Sina, requereu a renúncia ao benefício previdenciário concedido administrativamente em 18.09.1997 - aposentadoria por tempo de contribuição - NB 42/106.046.714-0 – e, sucessivamente, a concessão de novo benefício previdenciário a contar do requerimento administrativo de concessão de benefício formulado em 05.12.2014 com o aproveitamento dos recolhimentos previdenciários efetivados no período de 19.09.1997 a 30.12.2005.

A sentença proferida em 18.07.2016 julgou procedente o pedido e deferiu a “desaposentação”, conforme fragmentos vazados nos seguintes termos:

“(...) No sentido da sua admissibilidade , inclusive sem devolução dos valores já pagos, já se pronunciou o C. STJ, inclusive em recurso repetitivo, com efeitos vinculantes: “RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. 1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria a que pretende abdicar. 2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação. 3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ. 4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução. 6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.” (STJ, REsp nº 1.334.488-SC, Primeira Seção, j. 8.05.2013, Rel. o Min. HERMAN BENJAMIN). Anote-se, ainda, que o Colendo Supremo Tribunal, no Recurso Extraordinário nº 381367, pendente de julgamento definitivo, já sinalizou pelo voto do Exmo. Ministro Marco Aurélio, no sentido da procedência do pedido de desaposentação.

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pleito inicial, com a renúncia à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação a contar da negativa da autarquia ao pleito administrativo. As prestações em atraso serão pagas de uma só vez, corrigidas monetariamente a partir das datas que deveriam ser pagas desde a data da negativa e acrescidas dos juros de mora, a partir da mesma data, observando-se o seguinte: até 29/06/2009 - INPC para a correção monetária e juros de 0,5 ao mês; a partir de então até 25.03.2015, correção monetária pelo índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) e juros moratórios correspondentes aos incidentes sobre a caderneta de poupança; a partir de 25.03.2015 correção monetária pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E; e juros moratórios, que corresponderão aos juros incidentes sobre a caderneta de poupança, nos termos da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, pelo E. STF, na ADIN 4.357, em 25/03/2015. Em razão do princípio da causalidade, o réu arcará com os honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor da condenação, excetuadas as parcelas que se vencerem a partir desta data, conforme a Súmula 111 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Não há despesas processuais, por força do artigo 6º da Lei nº 11608/03. Duplo grau obrigatório ilíquida a decisão, ao E. Tribunal. PRI.” (fls. 128/129, id 128389446)

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, oportunidade em que, em decisão monocrática prolatada em 24.07.18, com fundamento no artigo 932 do Código de Processo Civil, a eminente Relatora na Apelação nº 0038516-84.2016.403.9999, Desembargadora Federal Marisa Santos, proveu o apelo do segurado apenas para alterar o termo inicial do benefício e deixou de conhecer do recurso do INSS e da remessa oficial, conforme decisão abaixo transcrita:

“DECISÃO

Ação de desaposentação para obtenção de benefício mais vantajoso, de procedimento ordinário, movida contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, em que o(a) autor(a) requer seja o réu condenado a reconhecer seu direito à renúncia ao benefício 106.046.714-0, espécie 42 (aposentadoria por tempo de contribuição), bem como a conceder novo benefício, considerando no cálculo o tempo de contribuição posterior à aposentadoria que atualmente recebe, sem a restituição dos valores recebidos por força da implantação do benefício que se pretende renunciar.

O juízo de 1º grau julgou procedente o pedido.

Sentença submetida ao reexame necessário, proferida em 18 de julho de 2016.

O autor apelou, pedindo a alteração do termo inicial do benefício para a DER e também sustentando o não cabimento da remessa oficial.

O INSS apresentou nova contestação.

Os autos subiram a este Tribunal.

Baixa dos autos à vara de origem, para a intimação pessoal do INSS da decisão de fls. 170, nos termos da Lei Complementar 73/93, art. 38; Lei 9.028/95, art. 6º; e Lei 10.910/04, art. 17.

Após o cumprimento da providência determinada, os autos retornaram ao Tribunal.

É o relatório.

Decido.

Mesmo na vigência do CPC/2015, que preza pelo aproveitamento dos atos processuais, não há recurso do INSS a ser conhecido.

O INSS apresentou contestação após a sentença. Mesmo com a baixa dos autos à vara de origem para regularização da intimação pessoal, o INSS não apelou.

Contestação não é recurso. Nem mesmo o princípio da fungibilidade recursal pode aproveitar ao INSS.

Segue jurisprudência compilada no site http://www.tjsp.jus.br/SecaoDireitoPublico/ Cadip/Comunicado? codigo Comunicado=7797, que bem representa a diversidade da natureza jurídica de um e outro instituto:

STJ- 4. Embargos de declaração não interrompem prazo para contestação 

6/10/2016 - Ao diferenciar a natureza jurídica dos instrumentos da contestação e do recurso, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) afirmou que a oposição de embargos de declaração não afeta o prazo para a contestação, e por isso confirmou a revelia de uma concessionária de rodovias em processo que discute indenização por acidente supostamente causado por buracos na pista. "Enquanto a contestação tem natureza jurídica de defesa, o recurso é uma continuação do exercício do direito de ação, representando remédio voluntário idôneo a ensejar a reanálise de decisões judiciais proferidas dentro de um mesmo processo", afirmou a ministra relatora, Nancy Andrighi, em voto que foi acompanhado de forma unânime pelo colegiado. Na origem, um usuário da rodovia ajuizou ação contra a concessionária pedindo indenização por causa de acidente que danificou seu veículo. Em liminar, o juiz determinou que a empresa disponibilizasse ao autor um carro do mesmo porte. A concessionária opôs embargos de declaração contra a antecipação de tutela. O juiz acolheu os embargos para esclarecer dúvidas sobre o carro a ser disponibilizado e decretou a revelia da concessionária, por não ter contestado a ação dentro do prazo legal de 15 dias. O Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) afastou a revelia, entendendo que a oposição de embargos de declaração contra a liminar havia interrompido o prazo para a contestação. Momento único Ao analisar o recurso interposto no STJ pelo autor da ação, a ministra Nancy Andrighi lembrou que o artigo 538 do Código de Processo Civil de 1973, aplicável ao caso, estabelece que os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de outros recursos por qualquer das partes (o assunto é tratado no artigo 1.026 do novo CPC). Entretanto, a relatora explicou que a contestação é o ato processual hábil a conduzir a defesa do réu contra os fatos e fundamentos trazidos pelo autor na petição inicial. Já o recurso é o meio de impugnação voluntário utilizado para, na mesma ação, provocar o reexame de decisões judiciais com objetivo de promover reforma, invalidação, esclarecimento ou integração dos julgamentos. "É certo que contestação não é recurso, nem pertence a categoria recursal. E não o é porque representa momento processual único para impugnar ato processual singular, que é a petição inicial", disse Nancy Andrighi. "Assim, a oposição dos embargos de declaração não interrompeu o prazo para o oferecimento da contestação, só produzindo esse efeito quanto a recursos", concluiu a relatora ao acolher o recurso do autor da ação de reparação. Além disso, a ministra observou que os embargos de declaração apenas tinham o objetivo de esclarecer detalhes relacionados à tutela antecipada (detalhes sobre o carro), sem envolver nenhuma questão que fosse relevante para o oferecimento da contestação. Esta notícia se refere ao(s) processo(s): REsp 1542510. 

No mesmo sentido, julgados do TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ERRO GROSSEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE FUNGIBILIDADE RECURSAL.

1. É incabível a apreciação de cópia de réplica à contestação como sendo apelação. Peça que não ataca os fundamentos da sentença, sendo impossível a fungibilidade recursal.

(AC n. 5029187-10.2010.4.04.7100/RS, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, j. 07/10/2015, Intimação eletrônica 09/10/2015).

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ERRO GROSSEIRO. IMPOSSIBILIDADE DE FUNGIBILIDADE RECURSAL.

1. É incabível a apreciação de contestação como sendo apelação. Impossibilidade de fungibilidade recursal. 

AC n. 5068039-98.2013.4.04.7100/RS, Rel. Des. Fed. Rogério Favreto, j. 16/05/2017, intimação eletrônica 18/05/2017).

Embora a sentença seja ilíquida, o valor da condenação ou proveito econômico evidentemente não ultrapassará 1.000 (mil) salários mínimos na data da sua prolação, de modo que a remessa oficial não deve ser conhecida.

O termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (05/12/2014).

Não conheço da apelação do INSS.

DOU PROVIMENTO à apelação do autor, nos termos da fundamentação.

Int.

São Paulo, 24 de julho de 2018.” (g.n.)

Sem recursos da decisão em epígrafe, o feito transitou em julgado em 15 de outubro de 2018 (fl. 215, ID-128389446) e deu-se início à fase de execução.

A alegação do réu de que não houve análise do mérito no Tribunal não merece guarida.

Um dos pressupostos de cabimento da ação rescisória é o trânsito em julgado de uma decisão de mérito, exceção feita às decisões de mérito meramente homologatórias, tais como, homologatórias de acordo, de atos processuais, reconhecimento pedido, renúncia, de  arrematação no curso de execução, hipóteses em que prevê o CPC o cabimento de ação anulatória.

De outro lado, contra sentença que extingue o feito sem julgamento do mérito, em regra, não cabe ação rescisória, ressalvadas as sentenças terminativas que impedem a propositura de uma nova ação, na forma do art. 486, §1º, do CPC, quais sejam, sentenças reconhecendo perempção, convenção de arbitragem, litispendência, coisa julgada, falta de interesse e falta de legitimidade. Nestes casos, como o autor não pode propor de novo a ação, cabe rescisória.

Ainda, há duas decisões de mérito contra as quais não cabe ação rescisória, por vedação legal: a) sentença prolatada no juizado especial (art. 59, 9099/95) e acórdãos do STF em controle concentrado de constitucionalidade (art. 26, da Lei nº 9.868/99).

Na hipótese vertente, esta E. Corte não conheceu do recurso do INSS e da remessa oficial, e deu provimento ao recurso do segurado para alterar a data do termo inicial do benefício, ou seja, a matéria devolvida à apreciação desta E, Corte foi somente em relação ao termo inicial do benefício, e o que foi decidido no recurso substituiu a decisão recorrida, que apreciou o mérito.

Isso se deve ao efeito substitutivo dos recursos, pelo qual o julgamento do recurso pelo tribunal substitui a decisão impugnada naquilo em que for objeto do recurso, ou seja, o acórdão substitui a sentença, quer a mantenha ou a reforme, de modo que o acórdão poderá ser objeto da ação rescisória.

No caso de o acórdão/decisão do tribunal deixar de conhecer de eventuais recursos, a ação rescisória será ajuizada em face da sentença de mérito, que será objeto da rescisão.

Dessa forma, não há que se falar em inadmissibilidade da rescisória.

Quanto à questão de fundo, embora a tese da desaposentação fosse polêmica, o Supremo Tribunal Federal colocou fim à controvérsia sobre a matéria, quando o Plenário da E. Corte Suprema, no RE 661.256/SC, de relatoria do E. Ministro Luís Roberto Barroso, em sessão de julgamento realizada em 17/11/2011, reconheceu a repercussão geral nesta questão e, em 27/10/2016, concluiu o julgamento por 7(sete) votos a 4 (quatro), no sentido da impossibilidade da "desaposentação", sendo a tese fixada seguintes termos: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".

Na hipótese dos autos, quando proferida a sentença (07/2016), a tese já era objeto de repercussão geral (11/2011), sem determinação de suspensão nacional e, quando da decisão prolatada nesta Corte (07/2018), o C. STF já havia pacificado a questão com fixação de tese no sentido da impossibilidade da desaposentação (10/2016).

Verifica-se da análise da ação subjacente que, na oportunidade do julgamento dos recursos nesta Corte, inexistia via à aplicação da tese então firmada pelo STF no RE 661.256, uma vez que somente a análise do termo inicial do benefício fora devolvida ao Tribunal.

É certo que os §§ 12 e 15, ambos do art. 525, do CPC, dispõem, em síntese, que é inexequível o título executivo fundado em interpretação de lei considerada incompatível com a Constituição pelo STF, em controle difuso ou concentrado, o que deve ser alegado em impugnação ao cumprimento de sentença, salvo se a decisão do STF for posterior ao trânsito em julgado, caso em que caberia rescisória no prazo de dois anos do trânsito em julgado da decisão do STF.

Todavia, in casu, o C. STF, por meio de decisão em sede de embargos declaratórios, operou a modulação dos efeitos do acórdão proferido no RE 661.256, para preservar a desaposentação aos segurados que tiveram o direito reconhecido em decisão judicial transitada em julgado até a data do julgamento dos embargos em 06.02.20 e declarar a desnecessidade de repetição dos valores recebidos a título de desaposentação.

Confira-se:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 503 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO AO INSTITUTO DA REAPOSENTAÇÃO. AMPLIAÇÃO DA TESE, UNICAMENTE PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES ALIMENTARES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL, ATÉ A PROCLAMAÇÃO DO RESULTADO DESTE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO, PARA PRESERVAR AS HIPÓTESES RELATIVAS ÀS DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO ATÉ A DATA DESTE JULGADO. 1. Embargos de declaração em face de acórdão que tratou do Tema 503 da repercussão geral: “Conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação”. 2. A parte embargante alega omissão no julgado, que teria deixado de abordar o instituto conhecido como “reaposentação”. 3. Embora o resultado final do julgamento não tenha sido favorável à recorrente, a “reaposentação” foi, sim, tratada no acórdão embargado. 4. Para fins de esclarecimento, sem alteração no que foi decidido, recomenda-se ampliar a tese de repercussão geral, incluindo-se o termo “reaposentação”. 5. Diante da boa-fé dos beneficiários, bem como da natureza alimentar da aposentadoria, reputa-se desnecessária a devolução dos valores recebidos, até a proclamação do resultado do julgamento destes embargos de declaração. 6. Em relação aos segurados que usufruem da desaposentação em razão de decisão judicial transitada em julgado até a data do julgamento destes embargos declaratórios, considera-se legítima a modulação dos efeitos, em conformidade com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. Vencido, em parte, o Ministro Redator para o Acórdão, unicamente quanto ao marco temporal. 7. Embargos de Declaração conhecidos para dar-lhes provimento parcial, para: a) acompanhar a proposta de alteração da tese de repercussão geral apresentada pelo Ilustre Ministro Relator, nos seguintes termos: “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação' ou à reaposentação, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91”; b) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar a desaposentação aos segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; c) declarar a desnecessidade de repetição dos valores recebidos a título de desaposentação até a data deste julgamento. (RE 661256 ED-segundos, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-271 DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020)

Nesse contexto, considerando o trânsito em julgado da procedência do pedido nos autos da ação subjacente em 15/10/2018, a manutenção do acórdão rescindendo é medida que se impõe, em consonância com o julgado pelo STF no RE 661256 e ulterior modulação de seus efeitos em 2020, atendendo ao primado da segurança jurídica e da proteção da confiança.

Em casos parelhos, já decidiu esta E. Terceira Seção:

"AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, V, CPC/1973. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 503. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. 
1. No julgamento do RE 661256, em 26/10/2016, selecionado como representativo da controvérsia (Tema de Repercussão Geral nº 503), o e. STF fixou a seguinte tese: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91".
2. Posteriormente, em 06/02/2020, no julgamento dos embargos declaratórios opostos naqueles autos, a tese anteriormente firmada foi alterada para incluir também a impossibilidade de aplicação do instituto da "reaposentação".
3. Além disso, considerou-se legítima a modulação dos seus efeitos para preservar a situação dos segurados cujos direitos foram reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado até aquela data, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança.
4. Por fim, foram declarados irrepetíveis os valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação daquele julgamento.
5. Diante do pronunciamento do Pretório Excelso no âmbito da sistemática da repercussão geral, cumpre preservar a desaposentação dos segurados que tiveram o seu direito reconhecido por força de coisa julgada formada até o advento da sessão do Pleno do e. STF de 06/02/2020.
6. Inexistência de violação literal a disposição de lei.
7. Pedido inicial improcedente. (TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 0022794-39.2013.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, v.u., julgado em 26/08/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/09/2021)

AÇÃO RESCISÓRIA. DESAPOSENTAÇÃO. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. AFASTAMENTO. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO C. STF EM JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO IMPROCEDENTE
1. Sobre o tema em análise, este Relator vinha entendendo pela procedência dos pleitos de " desaposentação " em favor dos segurados, seguindo jurisprudência pacífica desta E. Corte e também do C. Superior Tribunal de Justiça.
2. Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 661.256/SC (sessão de julgamento de 26/10/2016), submetido à sistemática da repercussão geral (artigo 543-B do CPC/73), decidiu ser inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da denominada " desaposentação ".
3. Ato contínuo, na sessão plenária de 27/10/2016, fixou a seguinte tese: "No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ' desaposentação ', sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991".
4. O art. 927, inc. III, do CPC/2015, dispõe que os tribunais devem observar os acórdãos em julgamento de recursos extraordinários repetitivos, não podendo mais subsistir as decisões contrárias ao que restou firmado em sede de repercussão geral.
5. Afasta-se, ademais, a aplicação da Súmula 343 do STF, por envolver a presente questão interpretação de preceito constitucional.
6. Não obstante o julgamento supramencionado - no RE nº 661.256/SC -, tem-se que mais recentemente, ao julgar os embargos de declaração nos autos em referência, em sessão plenária de 06.02.2020, o C. STF modulou os efeitos daquele julgado a fim de preservar as hipóteses relativas às decisões transitadas em julgado até aquela data, resguardando-se, assim, a segurança jurídica aos segurados que já haviam obtido a desaposentação.
7. O V. Acórdão no RE 661.256 transitou em julgado em 18.12.2020, conforme extraído do "site" do C. STF.
8. Dessa forma, considerando que o trânsito em julgado na ação subjacente ocorreu em 11.09.2019 - ID 122841963, fl. 5 -, isto é, antes do julgamento dos embargos de declaração pelo C. STF, que modulou os efeitos do julgamento, conclui-se que o presente caso enquadra-se na hipótese de exclusão do alcance do Tema 503 da Repercussão Geral, o que impõe a rejeição do pedido da autarquia, com a improcedência desta ação rescisória.
9. Ação rescisória julgada improcedente.
(TRF 3ª Região, 3ª Seção, AR - AÇÃO RESCISÓRIA - 5001506-03.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 16/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/04/2021)".

Corolário lógico, não há que se falar em rescisão do julgado por manifesta violação a normas legais, uma vez que a interpretação dada pela decisão rescindenda não se mostrou desarrazoada e incoerente com o arcabouço legislativo à época, senão consentânea com as provas produzidas nos autos subjacentes, além de albergada pela modulação dos efeitos operada em sede de embargos de declaração opostos do julgado pelo C. STF em tese fixada no RE 661.256.

Com efeito, de rigor a improcedência do pedido de desconstituição do julgado com esteio no inciso V, do art. 966, do CPC. 

HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.000,00, a teor do disposto no art. 85, §8º, do CPC/2015 e do entendimento firmado pela E. Terceira Seção desta Corte.

DISPOSITIVO

Diante do exposto, julgo improcedente o pedido deduzido na presente ação rescisória para desconstituir o julgado proferido nos autos da ação de nº 1009120-55.2015.8.26.0477, que teve trâmite perante a 3ª Vara Cível da Comarca de Praia Grande/SP, com a revogação da tutela provisória.

Tendo em vista que os autos subjacentes tramitaram perante o Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Praia Grande/SP, oficie-se àquele Juízo, após o trânsito em julgado da presente decisão, dando-lhe ciência do inteiro teor do acórdão.

Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Comunique-se ao INSS.

É o voto.