V O T O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

A concessão in limine de tutelas deve ser excepcional, reservada aos casos em que não há sacrifício ao contraditório e a ampla defesa. Para isso o direito afirmado pelo interessado deve se apresentar em alto grau de probabilidade não apenas em função de seus argumentos, mas também do acervo demonstrativo que ele consegue reunir até o momento em que o invoca perante o Judiciário para obter a tutela de urgência. Se essa densidade não é visível primu ictu oculi, descabe a invocação do art. 300 do Código de Processo Civil.

Ressalto que todos os requisitos para a concessão da tutela devem estar presentes de maneira concomitante (REsp 265.528/RS, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/06/2003, DJ 25/08/2003, p. 271; (AgRg na MC 24.951/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 05/02/2016; (AgRg no REsp 1399192/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 12/02/2015), não sendo este o caso dos autos.

Não há o menor sinal de plausibilidade de quanto a parte invoca no juízo de origem e neste agravo, já que a matéria de fato alegada na inicial exige regular contraditório e produção de provas, o que inviabiliza a concessão da tutela tal como postulada.

Em pedidos de compensação formulados administrativamente, a ora agravante obteve decisão de não homologação por erros no preenchimento de obrigações acessórias, como, por exemplo, no Processo nº 10880.939897/2009-03 em que “a contribuinte opôs a sua manifestação de inconformidade em que, basicamente, sustenta ter constatado a ocorrência de equívocos no preenchimento de sua DIPJ/2005, tendo-a, passo seguinte, retificado, informando, inclusive, que o saldo correto seria de R$ 609.852,49 e não, e apenas, de R$ 201.703,45 como informado na DCOMP, a qual, afirma, não teria conseguido retificar” (ID 118402152 do feito originário).

Não há como constatar, em sede de cognição sumária, a existência exclusiva de mero erro no preenchimento – no caso parece haver também falta de comprovação documental quanto aos valores  que compuseram o saldo negativo -, quais os valores efetivamente corretos e se o encontro de contas será suficiente para quitar os débitos atualmente pendentes, mormente na singularidade, em que a própria autora, ora agravante, requereu na petição inicial a realização de perícia para o encontro de contas, além da juntada de novos documentos (ID 118401677 – pág. 32), como bem destacado pelo magistrado prolator da decisão recorrida.

Por outro lado, os atos da administração pública gozam de presunção relativa de legalidade e veracidade, cabendo a quem os afronta fazer prova cabal em contrário, o que inexiste na hipótese, já que a matéria de fato alegada na inicial exige regular produção de provas, à luz do contraditório, o que inviabiliza a concessão da tutela tal como postulada.

Corroborando o que decidido, destaco da jurisprudência desta E. Corte Federal:

PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. ART. 273, CPC/1973. COGNIÇÃO SUMÁRIA. PROVA INEQUÍVOCA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES NÃO VERIFICADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A antecipação dos efeitos da tutela exige à existência de prova inequívoca e da verossimilhança das alegações do autor, bem como às circunstâncias de haver fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, nos termos ao art. 273, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973. 2. Todos os requisitos para a concessão da tutela devem estar presentes concomitantemente, sendo que a ausência de qualquer deles implica a impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. 3. Neste juízo de cognição sumária, não verifico a existência de prova inequívoca da verossimilhança das alegações do direito invocado ("fumus boni juris") a autorizar a medida, considerando-se que a controvérsia da ação anulatória de origem envolve alegação de compensação tributária cuja matéria demanda ampla dilação probatória. 4. Deveras, a concessão in limine de tutela deve se apresentar em alto grau de probabilidade não apenas em função de seus argumentos, mas também do acervo demonstrativo que ele consegue reunir até o momento em que o invoca perante o Judiciário para obter a tutela de urgência. As alegações, em casos tais, devem ser visíveis de plano (primu ictu oculi), a fim de assegurar a correta aplicação do art. 273, I do CPC/1973. 5. Ausente prova inequívoca da verossimilhança das alegações das agravantes, requisito legal indispensável para a concessão da tutela antecipada, merece ser mantida a r. decisão agravada. 6. Agravo desprovido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 574712 - 0000840-29.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI, julgado em 11/04/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/04/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. DESPESAS MÉDICAS GLOSADAS. ELASTÉRIO PROBATÓRIO. IMPRESCINDIBILIDADE. PRESUNÇÃO DA LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO OU JUSTIFICAÇÃO DAS DEDUÇÕES, A JUÍZO DA AUTORIDADE LANÇADORA (ART. 73, DEC. 3.000/99). RECURSO PROVIDO. 1. A concessão in limine de tutelas deve ser excepcional, reservada aos casos em que não há sacrifício ao contraditório e a ampla defesa. Para isso o direito afirmado pelo interessado deve se apresentar em alto grau de probabilidade, não apenas em função de seus argumentos, mas também do acervo demonstrativo que ele consegue reunir até o momento em que o invoca perante o Judiciário para obter a tutela de urgência. Se essa densidade não é visível primu ictu oculi, descabe a invocação do art. 300 do CPC. 2. É evidente que a análise das alegações trazidas na petição inicial da ação originária não prescinde de elastério probatório. 3. Ante a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos não há como aceitar, sem a necessária dilação probatória, a alegação de que as glosas são indevidas, mesmo porque não cabe ao Poder Judiciário a pronta substituição do juízo de valor da Administração acerca da suficiência da documentação que seria apta à efetiva comprovação das referidas despesas médicas. 4. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou justificação, a juízo da autoridade lançadora (art. 73, caput, do Decreto n.º 3.000/99). 5. De se notar, por exemplo, que no ano-calendário de 2011, as despesas médicas corresponderam a mais de 55% dos rendimentos tributáveis recebidos de pessoa jurídica. 6. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009377-89.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 08/06/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 15/06/2018)

Para além disso, ressalto que em sede de ação declaratória de inexigibilidade – via processual eleita livremente pelo contribuinte – a suspensão da exigibilidade da dívida discutida só pode ocorrer mediante o depósito do valor do débito. Isso é o que diz a lei especial que rege o caso, o art. 38 da Lei n.6830/80 ("a discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos").

Esse discurso vem significando há décadas (STF: RE 105.552, Relator Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, DJ 30-08-1985) que o contribuinte que ajuíza ação anulatória de débito fiscal não pode pretender a suspensão da exigibilidade dele enquanto discutido nessa espécie de ação a não ser sob o depósito em dinheiro do montante do débito.

Confira-se, a propósito, a Súmula 112/STJ, bem como, especificamente, a jurisprudência desta Corte: QUARTA TURMA, AI 0002280-31.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 15/05/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/05/2014 - SEXTA TURMA, AI 0021957-81.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 08/05/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2014 - SEXTA TURMA, AI 0004978-44.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 08/05/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/05/2014 - TERCEIRA TURMA, AC 0500109-21.1997.4.03.6182, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVA NETO, julgado em 03/04/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2014 - SEXTA TURMA, AI 0023446-56.2013.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, julgado em 27/02/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/03/2014 - QUARTA TURMA, AI 0027798-62.2010.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL SALETTE NASCIMENTO, julgado em 14/07/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/07/2011 PÁGINA: 381.

Nesta Sexta Turma: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5015284-74.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 03/12/2019, Intimação via sistema DATA: 09/12/2019 - AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5023468-87.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 18/11/2019, Intimação via sistema DATA: 19/11/2019. Na Terceira Turma: AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5016681-71.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 19/09/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/09/2019.

E, ainda, em caso assemelhado, de minha relatoria, o entendimento foi o mesmo (destaquei):

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ARTIGO 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO. POSSIBILIDADE DA DECISÃO UNIPESSOAL, AINDA QUE NÃO SE AMOLDE ESPECIFICAMENTE AO QUANTO ABRIGADO NO NCPC. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DAS EFICIÊNCIA (ART. 37, CF), ANÁLISE ECONÔMICA DO PROCESSO E RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO (ART. 5º, LXXVIII, CF - ART. 4º NCPC). ACESSO DA PARTE À VIA RECURSAL (AGRAVO). APRECIAÇÃO DO TEMA DE FUNDO: AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. (...)

7. A agravante alega equívoco no preenchimento das declarações e sustenta que já efetuou o pagamento do tributo justamente devido. Por outro lado, a Autoridade Fiscal aponta que o montante de R$ 15.000.000,00 somente poderia ser dedutível do Lucro Real como perda de capital quando da liquidação do investimento (aquisição do capital social da SCM pela agravante) e se cumpridos os requisitos do art. 430 do Decreto nº 3.000/1999.

8. A falta de técnica e experiência na elaboração da declaração de ajuste anual não pode eximir o contribuinte de cumprir adequadamente a obrigação tributária acessória. Ademais, a contribuinte teve oportunidade de retificar a declaração e corrigir as inconsistências nela apresentadas, mas não o fez, ensejando o lançamento de ofício.

9. O cenário retratado nos autos envolve matéria de fato cuja solução não prescinde de dilação probatória, circunstância que inviabiliza a concessão da tutela antecipada. A controvérsia não se dirime mediante simples cotejo de documentos como entende a agravante, devendo prevalecer a presunção relativa de legalidade e veracidade dos atos da Administração Pública até a feitura de prova cabal em contrário.

10. O contribuinte que ajuiza ação anulatória de débito fiscal não pode pretender a suspensão da exigibilidade dele enquanto discutido nessa espécie de ação a não ser sob o depósito em dinheiro do montante do débito. Precedentes das Cortes Superiores e desta Corte Regional.

11. Agravo interno a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5003040-79.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO, julgado em 05/10/2020, Intimação via sistema DATA: 12/10/2020)

De outra parte, o argumento relativo à aplicabilidade do Tema Repetitivo 375 não se sustenta. Isto porque, a Fazenda Nacional em contestação anexou manifestação do órgão competente da Receita Federal (CARF) – diferentemente do que propõe o recorrente - deixa claro não se tratar de mero erro no preenchimento, como afirma a ora agravante (ID 135539321 – pág. 08/10 do ProceComCiv nº 5004853-62.2021.4.03.6126 - grifei):

“O sujeito passivo aduziu perante o Poder Judiciário em síntese ter cometido meros erros de preenchimento nas declarações. Todavia, segundo o acórdão do CARF nº 1302-004.538, de 17 de junho de 2020, constante dos autos do processo de cobrança nº 10880.943894/2009-66, bem como o acórdão do CARF nº 1302-004.539, de 17 de junho de 2020, constante dos autos do processo de cobrança nº 10880.943895/2009-19, a sociedade simples interessada tentara alterar a forma de apuração do imposto de renda da pessoa jurídica e contribuição social sobre o lucro líquido para o ano-calendário de 2003. Conforme as peças processuais referidas, as declarações de compensação consignavam a opção pelo regime de lucro real anual. No entanto, as Declarações de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) ostentavam a escolha pelo regime de lucro real trimestral. Na fase do contencioso administrativo, o contribuinte apresentou uma DIPJ retificadora com a opção pelo regime anual. Como se não bastasse, tal declaração teria sido cancelada de modo que apenas remanesceu o regime trimestral.

Consoante o art. 232 do antigo Regulamento do Imposto de Renda, válido à época, aprovado pelo Decreto nº 3.000/1999, a adoção da forma de pagamento do imposto prevista no art. 220, pelas pessoas jurídicas sujeitas ao lucro real, ou a referida no art. 221, será irretratável para todo o ano-calendário. Portanto, uma vez manifestada a escolha pelo período de apuração, anual ou trimestral, o contribuinte não pode modificá-la ainda que retifique a DIPJ. Por conseguinte, o sujeito passivo optou pelo regime trimestral de apuração do IRPJ e CSLL no ano-calendário de 2003. Como as DCOMP acima discriminadas aludem ao regime anual, elas não podem prosperar haja vista essa incompatibilidade insuperável entre DCOMP e DIPJ. Assim sendo, não se trata de um simples equívoco de preenchimento, mas de uma opção irretratável efetuada nos termos da lei. Além disso, o contribuinte não apurou saldo negativo de IRPJ no ano-calendário de 2004 conforme o acórdão do CARF nº 1302-004.540, de 17 de junho de 2020, juntado aos processos de cobrança nº 10880.943893/2009-11 e 10880.945500/2009-12. Com efeito, a DIPJ retificadora desse exercício não exibe nenhum direito creditório, mas sim imposto a pagar. Consequentemente, vislumbra-se por parte dos advogados que defendem o sujeito passivo uma tentativa desesperada ou insana de negar a realidade a qualquer custo para conquistar uma vitória processual impossível. Ainda que os doutos julgadores do CARF tenham se esforçado para colacionar os documentos juntados às peças processuais aludidas em busca de algum direito creditório em prol da sociedade simples em destaque, eles não tiveram êxito porquanto as provas oferecidas pelo contribuinte não apontavam para nenhum saldo negativo de IRPJ. Logo, enfatiza-se que não houve uma simples falha de preenchimento, mas sim uma aberração jurídica. De fato, o contribuinte apresentou provas que desqualificaram sua defesa.”

Há dúvidas, inclusive acerca da interpretação dada pelo agravante a respeito da tese firmada no Tema 375, ao afirmar que ficou estabelecido que “erro no preenchimento de obrigações acessórias não prejudica o direito ao aproveitamento dos créditos tributários pelo contribuinte”. Quando, em verdade, a tese firmada é a seguinte:

“A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude)”.

Por fim, os argumentos expendidos pela parte agravante não infirmam o fundamento da decisão agravada, não restando assim evidenciada a concomitância dos requisitos necessários para o deferimento da medida na extensão em que pleiteada.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicado o agravo interno.

É como voto.