V O T O

O cerne da controvérsia diz respeito à aferição dos seguintes pontos: a) se houve cerceamento de defesa, em razão do indeferimento de prova pericial na origem; b) perda de objeto em razão da superveniência de legislação infraconstitucional – o novo Código Florestal – que passou a prever normas relativas à delimitação da área de preservação permanente localizadas em reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público, à luz do seu art. 12; e, c) se restou demonstrado o nexo causal entre a conduta da apelante e o dano ambiental imputado na inicial.

Inicialmente, cumpre asseverar submeter-se ao duplo grau de jurisdição obrigatório a sentença que concluir pela carência da ação ou improcedência do pedido ou de parte do pedido deduzido em sede de ação civil pública, por força da aplicação analógica da regra contida no art. 19 da Lei nº 4.717/65, enquanto fonte do microssistema processual de tutela coletiva.  Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes: AgInt no REsp 1379659/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 18/04/2017; AGRESP 201001846488, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:25/04/2011.

O compulsar dos autos revela que as partes interpuseram recurso de agravo retido durante a instrução processual, da seguinte forma: a) primeiramente, a requerida AES Tietê S.A, agravou, na forma retida, às fls. 135/143, ID 89984676, contra a decisão que rejeitou os seus embargos de declaração, bem como, interpôs agravo retido em face da decisão que indeferiu a preliminar de ilegitimidade passiva, às fls. 01/09, ID 89984677; b) posteriormente, o MPF interpôs agravo retido, às fls. 15/22, ID 89984706, contra a decisão de fls. 128/129, ID 89984705, que determinou à concessionária que promovesse a demarcação da cota máxima maximorum e da cota máxima operacional na propriedade do réu.

Contudo, verifico a ausência de interposição de recurso de apelação pelo autor; bem como, constato a ausência de requerimento expresso de conhecimento do agravo retido, pelo réu AES Tietê S.A., em suas razões recursais.

Consoante dispõe o art. 523, §1º do CPC/73, vigente ao tempo da prolação da sentença, impõe-se ao agravante o dever de requerer a apreciação do agravo retido, ao órgão ad quem, por ocasião do julgamento da apelação, sob pena de não conhecimento do agravo. Confira-se:

“Art. 523.  Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

§ 1 o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal”.

Desse modo, resta prejudicada a apreciação do agravo retido ministerial e não conheço do agravo retido interposto pelo réu AES Tietê S.A.

Dito isto, passo à apreciação da preliminar de cerceamento de defesa.

Alega, o recorrente, que o juízo de origem, ao indeferir a realização de prova pericial, ocasionou o cerceamento de defesa.

No ponto, verifica-se que o juízo a quo indeferiu a produção de prova técnica/judicial considerando suficiente a perícia realizada no local, conforme Laudo elaborado pela Polícia Federal, para a formação de sua convicção.

Por ocasião da prolação da sentença, o juízo sentenciante reconheceu a inconstitucionalidade do art. 62 do novo Código Florestal e aplicou o parâmetro estabelecido no art. 4º, III c/c art. 5º, ambos da Lei nº 12.651/2012. Confira-se trecho do decisum (ID 89984706, fls. 46/48):

“Já em relação ao artigo 62, que tange exatamente a matéria dos autos, vale dizer, atividade antrópica nas margens de reservatório artificial, a conclusão é outra.

Destaco, inicialmente que em um primeiro momento este juízo entendeu que o referido artigo era constitucional, vez que somente havia alterado o critério de delimitação da área de proteção ambiental de horizontal (tantos metros a partir da margem) para vertical (entre os níveis x e y do reservatório), sem que isso representasse necessariamente redução do espaço de proteção ambiental, já que em áreas de baixa declividade a alteração de um metro de nível pode corresponder a vários metros em terra.

Todavia, na prática a teoria se mostrou outra, evidenciando o equívoco do legislador em adotar as cotas máxima e máxima maximorum, bem como o desacerto daquela interpretação inicial por este juízo tomada.

Sim, como se percebe nestes autos -e em tantos outros – o legislador se utilizou do critério de cotas (níveis de água do reservatório) para definir o espaço de proteção ambiental (APP). Todavia, não considerou que há reservatórios onde estas têm a mesma medida (cotas máxima e máxima maximorum iguais) e então condenou a norma a não ter eficácia já que se ambas tem a mesma medida então não haveria nesse reservatório área de proteção ambiental (ou ela seria igual a 0, como queiram). Não se sustenta também porque representaria retrocesso na proteção ambiental traçada pelo ordenamento ambiental anterior.

A lógica da conclusão é irretocável, mas não se sustenta juridicamente pelo fato de que não se concebe situação onde uma margem de reservatório (natural ou artificial) não seja protegida do ponto de vista ambiental, visto que esta região de limite água/solo é de especial importância e fragilidade.

Ademais, o critério vertical - cotas -é por demais variável e redunda em inaceitáveis diferenças de medidas, fazendo que num mesmo reservatório haja áreas de preservação ambiental estreitas (e portanto inviáveis, inúteis para proteger o entorno) onde a margem for íngreme e áreas de preservação ambiental extensas (e portanto afrontando o direito de propriedade) onde a margem for plana ou pouco íngreme.

Posto isso, resta claro que um dispositivo de Lei ambiental que adota critérios que resultam em nenhuma proteção ambiental ou de outro giro afronta o direito de propriedade, é inconstitucional, por violar o artigo 186 e 225 da Constituição Federal.

Além disso, o critério adotado diverge inclusive dos critérios adotados na nova legislação para os novos reservatórios, implicando em violação ao princípio da isonomia no tratamento dos proprietários de terras no entorno de reservatórios artificiais, agraciando o proprietário e um empreendimento antigo com APP igual a zero metros, enquanto o proprietário de um empreendimento novo (leia-se após 24 de agosto de 2001) terá sua propriedade limitada em pelo menos 30 ou 100 metros dependendo se a área for urbana ou rural - artigos 49 e 59 da Lei nº12.651/2012).

Por tais motivos, reconheço a inconstitucionalidade do artigo 52 da Lei 12.651/2012.

Considerando a inconstitucionalidade da norma de transição, somada à necessidade de adoção de uma regra protetiva ao meio ambiente para aplicação no caso concreto, é de se aplicar o artigo 4º retro mencionado, quando o reservatório possuir licenciamento ambiental:

III - as áreas no entorno dos reservatórios d'água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d'água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento; (Incluído pela Lei nº 212.727, de 2012).

Na sua falta, considerando que os represamentos foram anteriores à regra de licenciamento ambiental (caso dos autos) e também considerando que não há notícia de que tenham obtido o necessário licenciamento ainda, por analogia, aplica-se a mesma regra que rege o licenciamento dos reservatórios artificiais atuais (Lei 12.651/2012, artigo 4, III) combinada com a regra que lhes norteia (Lei 12.651/2012, artigo 59) que além de manterem coerência com as disposições relativas aos reservatórios naturais (artigo 49,II) guardam similitude com o critério que era adotado anteriormente pela Resolução CONAMA 302 - artigo 39) para reservatórios artificiais (critério horizontal X metros contados em terra a partir da margem).

Art.4º. Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

III - as áreas no entorno dos reservatórios d'água artificiais, decorrentes de barramento ou represamento de cursos d'água naturais, na faixa definida na licença ambiental do empreendimento;

Art.5º. Na implantação de reservatório d'água artificial destinado a geração de energia ou abastecimento público, é obrigatória a aquisição,  desapropriação ou, instituição de servidão administrativa pelo empreendedor das Áreas de Preservação Permanente criada em seu entorno, conforme estabelecido no licenciamento ambiental, observando-se a faixa mínima de 30 (trinta) metros e máxima de 100(cem) metros em área rural, e a faixa mínima de 15 (quinze) metros e máxima de 30 (trinta) metros em área urbana. (Redação dada pela Lei nº 12.727, de 2012).

Assim sendo, fixo o dispositivo legal e, portanto, a premissa que norteará a presente decisão como sendo o artigo 4º, III c/c artigo 5º, ambos da Lei 12651/2014 e por conseguinte, delimito a APP em 30 metros (mínimo legal) para áreas rurais e 15 para áreas urbanas.

Aplico as medidas em seu mínimo na falta de estudos de licenciamento ambiental que permitissem conclusão pela necessidade de maior distância, afetando o direito de propriedade no mínimo possível”.

Em consulta ao sítio eletrônico do STF, verifica-se o julgamento das ADI’s nº 4.901, 4.902, 4.903 e 4.937 e da ADC 42, envolvendo impugnações aos dispositivos do Novo Código Florestal. Em 28/02/2018, a Suprema Corte declarou a constitucionalidade dos arts. 5º, caput e §§ 1º e 2º e 62, todos da Lei nº 12.651/2012, no julgamento da ADC 42 e julgou improcedente a ADI 4.903/DF, considerando, no julgamento desta, que:

“(...) a definição de dimensões diferenciadas da APP em relação a reservatórios registrados ou contratados no período anterior à MP nº 2166-67/2001 se enquadra na liberdade do legislador para adaptar a necessidade de proteção ambiental às particularidades de cada situação, em atenção ao poder que lhe confere a Constituição para alterar ou suprimir espaços territoriais especialmente protegidos (art. 225, § 1º, III). Trata-se da fixação de uma referência cronológica básica que serve de parâmetro para estabilizar expectativas quanto ao cumprimento das obrigações ambientais exigíveis em consonância com o tempo de implantação do empreendimento”.

Cumpre mencionar que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, é dotada de eficácia erga omnes (oponível contra todos) e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal, nos moldes do art. 28, parágrafo único da Lei nº 9.868/199.

Embora não transitada em julgado a ADI 4.903/DF, vale ressaltar que a decisão que declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em ADI ou ADC é irrecorrível, ressalvada, apenas, a interposição de embargos de declaração, nos moldes do art. 26 da citada lei. Conforme consulta processual no sítio eletrônico do STF, verifica-se a oposição de embargos de declaração, no bojo da ADC 42 e da ADI 4.903, não conhecidos.

Sobre a eficácia retroativa do art. 62 do Novo Código Florestal, a Suprema Corte a reconheceu, considerando que a sua não aplicabilidade a fatos pretéritos renderia ensejo ao próprio esvaziamento da norma. Confiram-se:

“PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO QUE DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NOS JULGAMENTOS DAS ADC 42, ADI 4.901, ADI 4.902, ADI 4.903 e ADI 4.937. ATO IMPUGNADO QUE AFASTOU A EFICÁCIA DO ARTIGO 4º, I, E DO ARTIGO 61-A DA LEI 12.651/2012 AO FUNDAMENTO DE QUE EM MATÉRIA AMBIENTAL DEVE PREVALECER O PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. INEXISTÊNCIA DE QUESTÃO LEGAL OU INFRACONSTITUCIONAL DE CONFLITO DE LEIS NO TEMPO. RECUSA FORMAL DE APLICAÇÃO DE NORMA RECONHECIDAMENTE CONSTITUCIONAL PELA SUPREMA CORTE. AFRONTA CONFIGURADA. AGRAVO QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ato impugnado desrespeitou o decidido no controle concentrado de constitucionalidade pela CORTE, ao afastar a incidência da Lei 12.651/2012 (Novo Código Florestal), sob o fundamento de que em matéria ambiental, deve prevalecer o princípio tempus regit actum, de forma a não se admitir a aplicação das disposições do novo Código Florestal a fatos pretéritos, sob pena de retrocesso ambiental (doc. 23). 2. Esta eficácia retroativa da Lei 12.651/2012, que permitiu, por força geral dos arts. 61-A, 61-B, 61-C, 63 e 67, o reconhecimento de situações consolidadas e a regularização ambiental de imóveis rurais a partir de suas novas disposições, e não a partir da legislação vigente na data dos ilícitos ambientais, é justamente um dos pontos declarados constitucionais no julgamentos das ADIs e da ADC indicadas como paradigma contrariado. 3. A fixação pela lei de um fato passado como objeto da norma com eficácia futura, como no caso dos arts. 61-A, 61-B, 61-C, 63 e 67 do Código Florestal, apesar da especialidade e importância da temática ambiental, foi reconhecida como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se justifica seu afastamento, ainda que sob as vestes de questão de direito intertemporal de natureza infraconstitucional. 4. Recurso de Agravo a que se nega provimento”.

(Rcl 42889 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066  DIVULG 08-04-2021  PUBLIC 09-04-2021)

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. APLICAÇÃO. CÓDIGO FLORESTAL. ADI 4.901. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.901, reconheceu a constitucionalidade dos arts. 61-A e 62 do Código Florestal. De modo que a não aplicação desses dispositivos, sob o argumento de que o novo código não poderia alcançar fatos pretéritos, resulta no esvaziamento da eficácia da referida norma, cuja validade constitucional foi afirmada por esta Corte. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento”.

(RE 1051404 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-277  DIVULG 20-11-2020  PUBLIC 23-11-2020)

Por sua vez, o art. 62 do novo Código Florestal delimita a faixa da Área de Preservação Permanente para os reservatórios artificiais de água destinados à geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24/08/2001, senão vejamos:

“Art. 62. Para os reservatórios artificiais de água destinados a geração de energia ou abastecimento público que foram registrados ou tiveram seus contratos de concessão ou autorização assinados anteriormente à Medida Provisória nº 2.166-67, de 24 de agosto de 2001, a faixa da Área de Preservação Permanente será a distância entre o nível máximo operativo normal e a cota máxima maximorum”.

No caso dos autos, o juízo de origem, além de indeferir a prova pericial, determinou que a parte ré, AES Tietê S.A., promovesse a marcação da cota máxima maximorum e da cota máxima operacional em sua propriedade, além da comprovação fotográfica ou croqui da marcação, onde fosse possível estabelecer se e quais construções estivessem dentro da faixa da APP, conforme estabelecido no novo Código Florestal.

De se notar que a r. sentença se fundamentou, notadamente, nos seguintes elementos de prova: Laudo de Exame para Constatação de Dano Ambiental (Laudo nº 2887/06 – SR/SP) e nos parâmetros estabelecidos pela recorrente acerca das cotas estabelecidas no art. 62 da Lei nº 12.651/2012.

No entanto, os dados informados no Laudo Pericial, elaborado pela Polícia Federal, não são suficientes para delimitar a Área de Preservação Permanente e a infração ambiental. Embora o laudo consigne que houve “edificações diversas” em área de preservação permanente, não discrimina as cotas máxima operacional e máxima maximorum; tampouco detalha a forma como as construções contribuíram para a degradação ambiental, a necessidade de desocupação, a demolição ou a retirada de qualquer intervenção antrópica no terreno e a forma como se deve promover a regeneração do local.

Isto posto, remanesce a controvérsia sobre se o imóvel está, ou não, inserido em área de preservação permanente, não se podendo concluir, tão somente, com os elementos de prova amealhados aos autos, sendo necessária a anulação da sentença para prosseguimento do feito, com a realização da perícia, para a aferição dos parâmetros estabelecidos no art. 62 do novo Código Florestal.

Por fim, cumpre ressaltar que a aferição da responsabilidade civil objetiva depende da configuração dos elementos conduta, dano e nexo de causalidade, em matéria ambiental, o que somente será possível, mediante a avaliação não só das cotas estabelecidas para a Área de Preservação Permanente, como, também, da extensão do dano, das suas consequências e da possibilidade de recuperação integral da área degradada e demais recomposições ambientais.

Nesse sentido, colho os seguintes precedentes:

“DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PROVA TÉCNICA. NECESSIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 1 - Discute-se nesta Ação Civil Pública a necessidade de recuperação de área indevidamente utilizada e danificada, com o respectivo reflorestando, por ser de preservação permanente, inserida no loteamento denominado "Estância Beira Rio", situado no Município de Cardoso. O loteamento teria sido construído com o desatendimento de normas ambientais, às margens da UHE de Água Vermelha. 2 - Pleitearam as partes a produção de prova pericial, que foi indeferida em primeiro grau, por considerar o juízo a quo ser o Laudo do IBAMA suficiente para delimitar a área abrangida pelo dano ambiental. 3 - Afere-se do Laudo do IBAMA, no qual se baseou a r. sentença, que seus dados são insuficientes para delimitar a área e a infração ambiental. Embora o laudo consigne que houve edificação de um rancho de lazer em área de preservação permanente, não discrimina as cotas máxima operacional e máxima maximorum; tampouco detalha a forma como a construção contribuiu para a degradação ambiental, a necessidade de desocupação, demolição ou retirada de qualquer intervenção antrópica no terreno e a forma como se deve promover a regeneração do local. 4 - Do confronto entre o Laudo do IBAMA e o Projeto de Instalação de Marcos apresentado pela AES Tietê, verifica-se que o contraditório instalado não pode ser superado sem que seja feita uma perícia no local, por perito imparcial e de confiança do juízo, a ser submetida ao crivo do contraditório. 5 - A responsabilização com a condenação em obrigação de fazer e de indenizar só será possível, mediante a avaliação não só das cotas estabelecidas para a Área de Preservação Permanente, como para aferição da extensão do dano ambiental e quais foram as suas consequências, bem como a possibilidade de recuperação integral da área degradada e os valores necessários para demolição das construções, retirada dos entulhos, recuperação do solo e das águas, reposição da mata nativa e demais recomposições ambientais, eventual estudo de impacto ambiental e indenização equivalente (no caso de impossibilidade de recuperação integral do dano) ou mesmo a desnecessidade desses atos, indicando os responsáveis pelas construções em desconformidade com a legislação ambiental vigente à época dos fatos, especificando-se estar a construção inserida na APP e ou faixa de segurança do reservatório. 6 - Preliminar conhecida, na forma do artigo 938 do Código de Processo Civil, quanto à negativa da realização da prova pericial como vício insanável, por inviabilizar o direito ao contraditório e à ampla defesa, desconstituindo a sentença de primeiro grau para que seja produzida a prova pericial requerida pela recorrente. Precedentes (APELAÇÃO CÍVEL - 1861426 0003142-27.2008.4.03.6106, Des. Fed. DIVA MALERBI, TRF3 6ª TURMA, e-DJF3 Judicial 1 11/05/2018; Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2122757 0003653-76.2004.4.03.6102, Des. Fed. ANTONIO CEDENHO, TRF3 3ª, e-DJF3 Judicial 1 12/07/2018 e APELAÇÃO CÍVEL - 1986573 0025969-50.2008.4.03.6100, Des. Fed NELTON DOS SANTOS, TRF3 3ª TURMA, e-DJF3 Judicial 1 22/08/2018) 7 - Prejudicada a preliminar de mérito relativa à aplicação do artigo 62 do Novo Código Florestal e as demais questões de mérito impugnadas. 8 - Apelação provida para desconstituir a r. sentença a quo”.

(TRF-3 - ApCiv: 00050805720084036106 SP, Relator: JUÍZA CONVOCADA ELIANA MARCELO, Data de Julgamento: 30/04/2019, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/05/2019)

“ADMINISTRATIVO. IBAMA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AUTUAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. AGRAVO RETIDO PROVIDO. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. Os autores foram autuados pelo IBAMA, em 25.9.2007, por construírem em área de preservação permanente, no Município de Ilhabela, Estado de São Paulo, em desacordo com as normas e procedimentos legais. 2. Inconformados, os autores ajuizaram a presente demanda pleiteando a anulação da autuação efetuada pelo IBAMA, sob a justificativa de que o imóvel em questão não estaria em área de preservação permanente. 3. Constata-se, inclusive, que os autores postularam a realização de prova pericial a fim de comprovar suas alegações, porém, o juízo a quo, a indeferiu, julgando-a desnecessária. 4. Afigura-se imprescindível a confecção de laudo pericial tendente a concluir se o imóvel encontra-se ou não em área de preservação permanente, considerando que a questão não foi completamente dirimida na via ordinária. 5. A Polícia Militar do Estado de São Paulo e o IBAMA afirmaram que o imóvel encontra-se fora da área de preservação permanente, de modo que, a toda evidência, pairam dúvidas acerca da exata localização da obra. 6. Em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e em se tratando de matéria fática controvertida, de rigor que se abra oportunidade para que as partes produzam prova de tudo quanto alegam, em especial, perícia técnica na respectiva área afetada. 7. A desconstituição da sentença é essencial, a fim de se oportunizar, como já dito, a prova pericial no imóvel dos autores, com vistas a elucidar a discussão travada neste feito, devendo ser remetidos os autos à vara de origem para tal finalidade. 8. Agravo retido provido. 9. Apelação prejudicada”.

(APELAÇÃO CÍVEL - 1986573 0025969-50.2008.4.03.6100, Des. Fed NELTON DOS SANTOS, TRF3 3ª TURMA, e-DJF3 Judicial 1 22/08/2018)

Desse modo, acolho a preliminar de cerceamento de defesa, considerando que a negativa de realização da prova pericial, na origem, acarretou a inviabilização do exercício do contraditório e da ampla defesa, e como corolário, o comprometimento da produção probatória.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial, tida por submetida, e acolho a preliminar de cerceamento de defesa, levantada pela parte ré, AES Tietê S.A., para anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento do feito, com a instrução probatória e novo julgamento, observando-se os parâmetros do art. 62 da Lei nº 12.651/2012, à luz da consolidada jurisprudência do STF (ADI 4.901, 4.902 e 4.903).

É COMO VOTO.