V O T O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Trata-se de incidente de retratação encaminhado pela Vice-Presidência desta Corte, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, invocando entendimento sufragado pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE nº 578.846/SP, com o seguinte teor:

“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Fundo Social de Emergência. Artigo 72, inciso V, do ADCT. ECR nº 01/94. EC nº 10/96. EC nº 17/97. Contribuição ao PIS. Pessoas jurídicas a que se refere o § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91. Majoração da alíquota. Anterioridade nonagesimal. Irretroatividade. Necessidade de observância. Isonomia. Ausência de afronta. Base de cálculo. Receita bruta operacional. Legislação do imposto de renda. Suficiência do arcabouço normativo. MP nº 517/94. Não regulação do fundo. Exclusões e deduções da base de cálculo. Possibilidade.

1. O princípio da anterioridade geral de que trata o art. 150, III, b, da Constituição não se aplica às contribuições sociais fundadas nos arts. 239, 195, I, da Constituição e no próprio art. 72 do ADCT, sendo a elas aplicável a regra da anterioridade mitigada estabelecida no § 6º do art. 195 da Constituição

2. Na ocasião do julgamento do RE nº 587.008/SP, com repercussão geral reconhecida, o Plenário assentou que a Emenda Constitucional nº 10/96 não foi mera prorrogação da Emenda Constitucional de Revisão nº 01/94. No julgamento, firmou-se a tese de que a solução de continuidade entre a vigência de determinada emenda constitucional e a entrada em vigor de nova emenda que majore ou institua tributo impede que se considere haver mera prorrogação do quanto estabelecido na emenda primitiva. O disposto na novel emenda somente será efetivo quando decorridos noventa dias, contados de sua publicação, não sendo possível sua retroação.

3. Os mesmos fundamentos se aplicam à Emenda Constitucional nº 17/97, a qual, embora tenha ressalvado, em seu art. 4º, que os efeitos da alteração do inciso V do art. 72 retroagiriam a 1º de julho de 1997, somente entrou em vigor em 25 de novembro de 1997, ou seja, quase 5 (cinco) meses após o esgotamento da vigência da Emenda Constitucional nº 10/96, o que evidencia solução de continuidade na exigência do tributo. A emenda Constitucional nº 17/97, portanto, especialmente quanto ao inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias objeto de questionamento -, é um novo texto e veicula nova norma, não constituindo mera prorrogação da emenda anterior.

4. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que não viola o princípio da isonomia o estabelecimento de alíquotas e de bases de cálculo diferenciadas para as pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 em período anterior ou posterior à introdução do § 9º do art. 195 pela Emenda Constitucional nº 20/98.

5. Em consonância com o raciocínio registrado no RE nº 235.036-5/PR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, pode-se afirmar que, objetivamente consideradas, as pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituições financeiras ou legalmente equiparáveis a essas auferem vultoso faturamento ou volumosa receita, importante fator para a obtenção dos lucros dignos de destaque e para a manutenção da tenacidade econômico-financeira. Precedentes.

6. O Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por medida provisória, nos termos do art. 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Medida Provisória nº 517/94 - e suas reedições -, convertida na Lei nº 9.701/98, não regulou o fundo social de emergência e não modificou o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, inciso V, do ADCT, pois somente dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem introduzir um novo conceito. Precedentes.

7. A Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94 e suas sucessoras cuidaram de estabelecer, no art. 72 do ADCT, qual a base de cálculo da contribuição ao PIS – a receita bruta operacional –, remetendo o intérprete à legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza.

8. A base de cálculo da contribuição ao PIS devida na forma do art. 72, V, do ADCT pelas pessoas jurídicas referidas no art. 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91 está legalmente fixada. No caso das instituições financeiras, é fora de dúvidas que essa base abrange as receitas da intermediação financeira, bem como as outras receitas operacionais (categoria em que se enquadram, por exemplo, as receitas decorrentes da prestação de serviços e as advindas de tarifas bancárias ou de tarifas análogas a essas).

9. Tese da repercussão geral: são constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS previstas no art. 72, V, do ADCT, a qual é destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade de nonagesimal e da irretroatividade tributária.

10. Recursos extraordinários aos quais se nega provimento.

(RE 578.846, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 06/06/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-023 DIVULG 05-02-2019 PUBLIC 06-02-2019)

Assim, no Tema 665 foi fixada a seguinte tese: “São constitucionais a alíquota e a base de cálculo da contribuição ao PIS, previstas no art. 72, V, do ADCT, destinada à composição do Fundo Social de Emergência, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, observados os princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária”.

Portanto, inobstante a Suprema Corte tenha declarado constitucionais a alíquota e a base de cálculo do PIS, nas redações da ECR 1/94 e das EC 10/96 e 17/97, expressamente determinou a observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade tributária.

No caso concreto, pugnou a impetrante na inicial “a declaração da inexistência de relação jurídica, fundada no art. 72, V, do ADCT, na redação da EC 10/96, que a obrigue (i) ao recolhimento da exação ali prevista relativamente às receitas auferidas durante o ano de 1996, ou, no mínimo, de acordo com o artigo 289 do CPC, às auferidas durante o 1º semestre de 1996, bem como, ao promovê-lo, uma vez vencido o lapso temporal da anterioridade aplicável (ii) à observância do conceito de ‘receita operacional bruta’, expresso nas Med.Prov. 1353/96, 1395/96, 1437/96, 1485/96, 1485-31/96 até 1537-35/97, suas previsíveis reedições ou lei que venha, com igual conteúdo, a resultar da conversão esperada, reconhecendo-se o direito de fazê-lo de conformidade com o comando originário da EC 10/96, que prevê a incidência da contribuição sobre a ‘receita bruta operacional’, como expressa na legislação do Imposto de Renda (arts. 44 da Lei 4506/64 e 12 do Decr.lei 1598/77, consolidados nos arts. 226, caput e §1º, e 335, I e II, do RIR, aprovado pelo Decr. 1041/94), tendo em vista a manifesta ilegitimidade das exigências impugnadas;”

Bem de se ver, pois, que o pedido da autora restringe-se às alterações decorrentes da edição da EC nº 10/94, e da MP nº 517/94 e suas reedições.

Pois bem.

A contribuição ao Programa de Integração Social-PIS foi instituída pela Lei Complementar nº 07/70, nos moldes previstos pelo art. 72, V, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 01/94, a qual previa que "a parcela do produto da arrecadação da contribuição de que trata a Lei Complementar nº 07 de 7 de setembro de 1970, devida pelas pessoas jurídicas a que se refere o inciso III deste artigo, a qual será calculada, nos exercícios financeiros de 1994 e 1995, mediante a aplicação da alíquota de setenta e cinco centésimos por cento sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza".

No que tange à anterioridade, constituindo o PIS contribuição para o financiamento da seguridade social, sujeita-se ao disposto no § 6º do art. 195 da Constituição da República, segundo o qual tributo dessa natureza só poderá ser exigido "após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b".

De fato, com o julgamento do RE 587.008/SP (Tema nº 107), decidido em repercussão geral, restou pacificada pelo Supremo Tribunal Federal a questão da inobservância do princípio da anterioridade nonagesimal pela Emenda Constitucional 10/96, verbis:

"Recurso extraordinário - Emenda Constitucional nº 10/96 - Art. 72, inciso III, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) - Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) - Alíquota de 30% (trinta por cento) - Pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 - Alegada violação ao art. 195, § 6º, da Constituição Federal. 1. O poder constituinte derivado não é ilimitado, visto que se submete ao processo consignado no art. 60, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, bem assim aos limites materiais, circunstanciais e temporais dos §§ 1º, 4º e 5º do aludido artigo.

2. A anterioridade da norma tributária, quando essa é gravosa, representa uma das garantias fundamentais do contribuinte, traduzindo uma limitação ao poder impositivo do Estado.

3. A emenda Constitucional nº 10/96, especialmente quanto ao inciso III do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - objeto de questionamento - é um novo texto que veicula nova norma, e não mera prorrogação da emenda anterior.

4. Hipótese de majoração da alíquota da CSSL para as pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91.

5. Necessidade de observância do princípio da anterioridade nonagesimal contido no art. 195, § 6º, da Constituição Federal.

6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento."

(RE 587.008, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/02/2011, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, DJe-06-05-2011)

Esse entendimento se estende ao PIS, vale dizer, impossibilidade de exigência dessa contribuição antes de implementado o prazo previsto no artigo 195, §6º da CF, conforme orientação firmada no RE nº 578.846.

Portanto, o C. Supremo Tribunal Federal entendeu indevida a majoração da alíquota por meio da EC 10/96 quanto ao período de 01.1996 a 06.1996, ou seja, no período compreendido entre janeiro de 1996 e o nonagésimo dia da publicação da referida Emenda.

Nesse sentido, já decidiu este e. Tribunal:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RE 587.008/SP. PIS. EMENDA CONSTITUCIONAL 10/96. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VIOLAÇÃO. AGRAVO DA IMPETRANTE PROVIDO. AGRAVO DA UNIÃO NÃO PROVIDO.

1. Retornam os autos da Vice-Presidência para juízo de retratação, nos termos e para os fins estabelecidos pelo artigo 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil, quanto à contrariedade do julgado com o RE 587.008/SP.

2. Requereu a impetrante a sua não sujeição às alterações introduzidas à contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) pela Emenda Constitucional 10/96, pedindo como consequência o reconhecimento do direito de calcular e recolher o PIS referente ao período de 01.01.96 a 30.06.96 na forma prevista na Lei Complementar 07/70.

3. De fato, com o julgamento do RE 587.008/SP, decidido em repercussão geral, o STF entendeu indevida a majoração da alíquota por meio da EC 10/96 quanto ao período de 01.1996 a 06.1996, haja vista que a EC 10/96 foi publicada com violação ao princípio da anterioridade nonagesimal previsto no artigo 195, §6º, da CF/88. Precedentes.

4. Cumpre reconsiderar o acórdão de f. 263-266, anteriormente proferido, para adequá-lo à atual orientação do STF, admitindo o direito da impetrante não se sujeitar às alterações previstas na EC 10/96.

5. Agravo da impetrante provido e agravo da União não provido, em juízo de retratação.”

(AC nº 1110318-95.1996.4.03.6100/SP, Rel. Desemb. Fed. NELTON DOS SANTOS, DJF3 09/08/2018)

Relativamente à base de cálculo trazida pela MP nº 517/94 e reedições, convolada na Lei nº 9.701/98, transcreve-se os seguintes excertos do voto do RE nº 578.846:

“(...)

No que tange a esse tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de que o Fundo Social de Emergência não pode ser regulado por medida provisória, nos termos do art. 73 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Medida Provisória nº 517/94, no entanto, não regulou o fundo social de emergência. O entendimento firme de ambas as Turmas da Corte é no sentido de que a Medida Provisória nº 517/94 - e suas reedições -, convertida na Lei nº 9.701/98, somente dispôs sobre as deduções e as exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS, não modificando o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, V, do ADCT.

Nesse sentido, confira-se:

‘EMENTA: TRIBUTO. Contribuição para o PIS. Medida Provisória nº 517/94. Fundo Social de Emergência. Matéria estranha à MP. Receita bruta. Conceito Inalterado. Constitucionalidade reconhecida. Recurso provido. A Medida Provisória nº 517/94 não dispõe sobre Fundo Social de Emergência, mas sobre exclusões e deduções na base de cálculo do PIS’ (RE nº 346.983/RJ, Segunda Turma Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 14/5/10).

Na ocasião, o Ministro Relator deixou expresso o fundamento de que a MP nº 517/94 ‘não alterou o conceito de receita bruta, previsto na legislação do Imposto de Renda’, pois “a medida apenas permitiu exclusões e deduções da receita bruta operacional auferida no mês, na base de cálculo da contribuição, sem introduzir novo conceito ou definição do que seria receita bruta (art. 1º)’.

No RE nº 346.983/RJ, também se afastou a tese segundo a qual a exigibilidade da contribuição ao PIS, para efeito do art. 72, V, do ADCT, estaria subordinada à edição de lei complementar destinada a regulamentar o Fundo Social de Emergência.

Com efeito, o objetivo da Medida Provisória nº 517/1994, convertida na Lei 9.701/98, foi apenas possibilitar deduções e exclusões de certas despesas e encargos da base de cálculo do PIS (por exemplo: despesas de câmbio), de modo a ajustar a cobrança do tributo à base de cálculo estabelecida no art. 72, V, do ADCT. Daí não se poder falar em violação do art. 73 do ADCT. No julgamento do RE nº 346.983/RJ, prevaleceu o entendimento de que a Medida Provisória nº 517/94 não cuidou das condições para a instituição e o funcionamento do Fundo Social de Emergência.

No julgamento dos embargos de declaração opostos no referido recurso extraordinário, o Ministro Relator, Gilmar Mendes, reiterou os fundamentos lançados no julgamento do RE, conforme ementa que segue:

‘Embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Fundo Nacional de Emergência. 3. O acórdão embargado decidiu pela inaplicabilidade da vedação enunciada no artigo 73 do ADCT às espécies tributárias eleitas para o custeio do fundo instituído por meio do artigo 71 do ADCT. 4. Exigibilidade da contribuição ao PIS nos moldes previstos no artigo 72, inciso V, do ADCT, independentemente da edição de lei complementar. Entendimento sufragado pela maioria do colegiado. 5. Juízo de rejeição da tese vencida afasta a ideia de omissão do aspecto nela abordado. 6. Embargos de declaração rejeitados’ (DJe de 2/5/11).

Ainda no mesmo sentido:

‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. EMENDA CONSTITUCIONAL 17/1997. PRORROGAÇÃO DA ALÍQUOTA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICABILIDADE. MP 517/1994. FUNDO SOCIAL DE EMERGÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. CONCEITO INALTERADO. CONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. I – Aplicabilidade da anterioridade nonagesimal (art. 195, § 6º, da CF) à prorrogação da alíquota mantida pela Emenda Constitucional 17/1997. Precedentes. II – A matéria disciplinada pela Medida Provisória 517/1994 – exclusões e deduções na base de cálculo da contribuição para o PIS – não diz respeito à regulação do Fundo Social de Emergência, não se aplicando a ela, portanto, a vedação prevista no art. 73 do ADCT. Conceito inalterado de receita bruta previsto no art. 72, V, do ADCT. Precedentes. III – Agravo regimental parcialmente provido’ (RE nº 550.376/MG – AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 29/11/13).

....

Ademais, observo que a Corte já firmou entendimento no sentido da possibilidade de medida provisória regular a base de cálculo da contribuição ao PIS (AI nº 617.899/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 7/3/08; AI nº 520.091/SP-AgR-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 19/5/06).

Fica indene de dúvidas que a própria Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94, ao introduzir o art. 72 no ADCT, cuidou de estabelecer qual a base de cálculo da exação - a receita bruta operacional -, remetendo o intérprete à legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, a fim de encontrar a respectiva definição.

....

Sem reparos, pois, o entendimento do Tribunal de origem ao concluir serem válidas as exclusões estatuídas pelo art. 1º, da MP 727/94 (reedição da MP 517/94), vez que a base de cálculo da contribuição sob análise não é composta unicamente pelo preço dos bens ou dos serviços prestados, mas sim pela soma deste com outras parcelas, tais como ‘os juros, o lucro na operação de reporte, o prêmio de resgate de títulos ou debêntures, as contrapartidas das variações monetárias, os ganhos cambiais e monetários realizados no pagamento de obrigações, entre outros’.

Esclareço, por fim, sobre a validade da Medida Provisória nº 517/94, que ela possibilitou exclusões ou deduções, ‘para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, de que trata o inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias’. Assim, sua aplicação está atrelada à vigência das ECR 1/94, 10/96 e 17/97, aplicando-se, de igual modo, os fundamentos do RE nº 587.008, como exposto alhures.

Assim, nos períodos em que as três emendas não produziram efeitos, por força do § 1º do art. 72 do ADCT, incluído pela ECR nº 1/94, ou da irretroatividade tributária e da anterioridade nonagesimal, devem ser adotadas a alíquota e a base de cálculo previstas na Lei Complementar nº 7/70.

(...)”

Bem de se ver, pois, que o Pleno do C. Supremo Tribunal Federal ratificou a sua jurisprudência no sentido da constitucionalidade da Medida Provisória nº 517/94 - e suas reedições -, convertida na Lei nº 9.701/98, haja vista que ela não regulou o fundo social de emergência e não modificou o conceito de receita bruta operacional mencionado no art. 72, inciso V, do ADCT, pois somente dispôs sobre deduções e exclusões da base de cálculo da contribuição para o PIS, sem introduzir um novo conceito.

Ante o exposto, encontrando-se o v. acórdão impugnado  em dissonância com a orientação do C. Supremo Tribunal Federal, impõe-se, em juízo de retratação, a sua reforma para, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, negar provimento à apelação da autora e ao reexame necessário para o fim de manter a r. sentença monocrática. Mantida a sucumbência recíproca.

É como voto.