PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005695-26.2012.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BRASILATA S A EMBALAGENS METALICAS

Advogado do(a) APELADO: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A

OUTROS PARTICIPANTES:

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005695-26.2012.4.03.6100

RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: BRASILATA S A EMBALAGENS METALICAS

Advogado do(a) APELADO: HENRIQUE COUTINHO DE SOUZA - SP257391-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

A Excelentíssima Senhora Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora):

Trata-se de mandado de segurança impetrado por BRASILATA S/A EMBALAGENS METÁLICAS, para determinar que a autoridade coatora defira a habilitação do crédito no processo administrativo n° 18186.729187/2011-22 e se abstenha de impedir a impetrante de utilizar, em novas compensações, o crédito originalmente declarado no processo administrativo n° 13804.000462/2003-74, que fora reconhecido em decisão transitada em julgado nos autos da ação ordinária n. 0094101-11.1999.403.0399, reconhecendo-se, ainda, o crédito declarado pela impetrante em sua totalidade, correspondente à diferença entre o PIS recolhido indevidamente nos termos dos Decretos-leis ns. 2445/88 e 2449/88 e o valor apurado adotando-se como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao fato gerador, em consonância com a interpretação consolidada pelo CARF sobre o art. 6° da Lei Complementar nº 7/70.

A sentença concedeu a segurança pleiteada, no sentido de aplicar a LC n° 07/70, incluído o critério da semestralidade. Determinou, outrossim, que a impetrada prossiga na análise do pedido de compensação n° 18186.729187/2011-22, decisão contra a qual a União Federal (Fazenda Nacional) interpôs recurso de apelação.

A e. Quarta Turma desta Corte negou provimento à apelação e à remessa oficial tida por interposta, por acórdão de fls. 937/940, lavrado nos seguintes termos:

“PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SEMESTRALIDADE.

1. Os Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88 foram declarados inconstitucionais pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n° 148.754. Posteriormente, foi publicada, em 10.10.95, a Resolução do Senado n°. 49/95, suspendendo sua execução, ex tunc, retornando-se à sistemática anterior, isto é, passam a ser aplicadas as determinações veiculadas pela LC no. 7/70, com as modificações deliberadas pela LC n°. 17, de 1973, e alterações posteriores, que não aquelas introduzidas pelas normas inconstitucionais.

2. O critério da semestralidade encontra seu entendimento cristalizado na Súmula 468 do E. Superior Tribunal de Justiça: ‘A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n. 1.212/1995, era o faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao do fato gerador.’ (Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe 25/10/2010).

3. A r. sentença determinou a aplicabilidade da Lei Complementar n°. 07/70, em sua totalidade, ai abarcado o critério da semestralidade constante em seu artigo 6', parágrafo único.

4. Prescrição: não ocorrência.

5. Apelação e remessa oficial tida por interposta a que se nega provimento.”

Desse acórdão, a União Federal (Fazenda Nacional) interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados por acórdão de fls. 949/951, onde sustentou a omissão notadamente no que diz respeito à aplicação do artigo 71, §4°, inciso IV, e §5°, inciso II, da Instrução Normativa RFB n° 900/2008, bem como quanto à aplicação dos artigos 194, 348, 353 e 354 do CTN e artigo 5° da Lei n° 11.941/2009, vez que o pedido não foi formalizado no prazo de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial.

Irresignada, interpôs a União Federal, recurso especial (fls. 953 e ss), que consoante decisão da d. Vice-Presidência desta Corte (fls. 982/983) restou não admitido.

Interposto agravo em face da decisão denegatória de seguimento ao recurso especial (fls. 985 e ss), o Exmo. Ministro Herman Benjamin, em decisão monocrática exarada em 06/06/2016 no Ag em REsp nº 851.991/SP (fls. 1.029vº/1.030 vº), o conheceu para dar provimento ao recurso especial e anular o acórdão recorrido.

Sobreveio, então, o acórdão de fls. 1044/1049 vº, lavrado nos seguintes termos:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PIS. DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SEMESTRALIDADE. CRITÉRIO MANTIDO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA.

1. A questão fulcral debatida nos presentes aclaratórios atine à configuração ou não da prescrição do crédito tributário reconhecido por sentença judicial proferida nos autos n° 0094101-11.1999.403.6100, transitada em julgado em 09/1012002, bem como a base de cálculo que deve ser adotada para a apuração do crédito relativo ao PIS.

2. Como bem anotado pela MMª Julgadora de primeiro grau, em sua bem lançada sentença de fls. 861 e ss. dos presentes autos, analisando os documentos que acompanham a inicial, verifica-se que a impetrante ‘apresentou, dentro do prazo prescricional de cinco anos, contado da data do trânsito em julgado da sentença que reconheceu seu crédito (09/10/2002), os pedido de habilitação n° 13804.00462/2003-74 e 13804.000463/2003-19 (29/01/2003). Com o protocolo do pedido administrativo operou-se a suspensão da prescrição do crédito, que perdurou até 30/06/2011, data em houve o protocolo do pedido de desistência, para fins de inclusão dos débitos em parcelamento. Posteriormente - continua a I. Magistrada -, em 14/12/2011, a Impetrante voltou a protocolar pedido administrativo de compensação, com aproveitamento do mesmo crédito, sob n°18186.729187/2011-22’, concluindo, neste compasso, que ‘não houve fluência do prazo prescricional, vez que referido crédito ficou suspenso no período de 09/10/2002 a 30/06/2011, havendo transcorrido pouco mais de nove meses até o novo pedido de compensação’.

3. No mesmo compasso o I. Parquet, em seu judicioso parecer de fls. 929 e ss. do presente writ, quando assevera que ‘seria incoerente não considerar a habilitação do crédito como fase inicial do procedimento administrativo de compensação e restituição tributária se, por meio da Instrução Normativa SRF n° 900/08, a própria administração impôs a adoção dessa medida como condição ao recebimento do pedido de restituição do indébito tributário’, pontuando, ainda, que ‘in casu, verifica-se que o trânsito em julgado da sentença declaratória que reconheceu o crédito tributário ocorreu em 09/10/2002, tendo os pedidos de habilitação em comento sido efetuados em 29/01/2003, quando operou-se a suspensão do prazo prescricional. Esta perdurou até o protocolo do pedido de desistência, em 30/06/2011, momento em que restaurou-se a contagem da prescrição, novamente suspensa com o protocolo do pedido de compensação n°18186.729187/2011-22’.

4. Ainda quanto ao ponto também aventado pela União, pertinente aos limites da coisa julgada material, importa reafirmar o fixado no acórdão ora combatido, onde lá restou expressamente assentado que ‘a questão relativa à semestralidade do PIS pode ser deduzida na quadra desta ação mandamental, visto que o ato coator a ela se reporta, conforme anotado expressamente pela própria Receita Federal, em suas informações prestadas às fls. 781 e ss. dos presentes autos.’

5. Embargos de declaração acolhidos, em parte, tão somente para aclarar as questões apontadas, todavia sem efeitos infringentes.”

Inconformada, a União Federal (Fazenda Nacional) interpôs recurso especial (fls.1051/1056), aduzindo que o v. acórdão proferido em sede de embargos de declaração violou o artigo 5º da Lei nº 11.941/2009, pois desconsiderou a existência de renúncia ao direito material para fins de adesão ao parcelamento previsto no mesmo diploma legal.

Admitido por decisão da Vice-presidência deste Tribunal (fls.1080/1181), seguiu a decisão monocrática proferida no REsp nº 1.852.566/SP, proferida pelo e. Min. HERMAN BENJAMIN, dando provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos a esta Corte para novo julgamento dos embargos de declaração, “com expressa manifestação sobre a questão suscitada nos Aclaratórios opostos, qual seja, a análise dos efeitos sobre a prescrição da renúncia ao direito para adesão ao parcelamento previsto na Lei 11.941/2009”.(fls.1090/1095).

Transitada em julgado, os autos volveram a este Tribunal.

Após a inclusão do feito em pauta de julgamento, a impetrante BRASILATA S/A EMBALAGENS METÁLICAS peticionou (Id 254014726) opondo-se ao julgamento virtual, requerendo "a sua inclusão em sessão que comporte a participação dos patronos da ora Requerente, os quais apresentarão pedido de preferência".

É o relatório.

In casu, o julgamento em ambiente virtual não prejudica a análise da matéria. Não se vislumbra nenhuma especificidade que justifique o adiamento ou a retirada de pauta do feito, sobretudo porque o requerente postulou o adiamento para a apresentação de pedido de preferência, não tendo demonstrado eventual prejuízo ou maior eficiência obtida em julgamento presencial, de sorte que o emprego de novas tecnologias no exercício da jurisdição busca atender ao postulado constitucional da celeridade processual, sem que haja supressão das garantias processuais da ampla defesa e contraditório.

Jungida ao quanto determinado pela decisão proferida no REsp nº 1.856.566/SP, passo à análise da questão aduzida pela União Federal (Fazenda Nacional) quanto aos efeitos do pedido de adesão a programa de parcelamento formulado pela impetrante.

Colhe-se dos autos que a impetrante, após o trânsito em julgado da decisão proferida nos autos da ação nº 0094101-11.1999.4.03.0399, ocorrido em 20/10/2002, desistiu de executar judicialmente por precatório o crédito de PIS que lhe fora reconhecido, cuja decisão homologatória foi proferida em 27/01/2003.

Assim, em 29/01/2003, a impetrante protocolizou declaração de compensação na Receita Federal do Brasil, dando origem ao processo administrativo nº 13804.000462/2003-74, tendo a autoridade fiscal homologado parcialmente as compensações declaradas, até o limite do crédito reconhecido, no total de R$24.003,33 (vinte e quatro mil e três reais e trinta e três centavos), decisão contra a qual a impetrante manejou manifestação de inconformidade em 07/02/2008 (fls. 545/557), que foi julgada improcedente por acórdão lavrado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em 23/01/2009 (fls. 574/587), da qual a impetrante foi intimada em 20/02/2009 (fl.589).

Interposto recurso voluntário em 16/03/2009 (fls.590/610), e proposto pela autoridade administrativa o envio ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) em 08/05/2009 (fl.621), sobreveio o pedido de fls.622, de 24/02/2010, requerendo a impetrante a desistência do processo administrativo (processo nº 13804.000462/2003-74), ante o interesse em aderir ao REFIS, amparado pela Lei nº 11.941/2009, regulamentada pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 6, de 22/07/2009.

Entretanto, em 25/03/2011, no processo administrativo mencionado, a impetrante atravessou a petição de fls.632/633 que, sob a alegação de equívoco, postulou a desconsideração do pedido de desistência e o consequente prosseguimento do contencioso administrativo, com a remessa dos autos ao CARF. Em decorrência, o pedido de desistência restou homologado em 24/10/2011, decisão da qual a impetrante tomou ciência em 04/11/2011.

Situação semelhante ocorreu no processo administrativo nº 13804.000463/2003-19, decorrente também de pedido de compensação de crédito de PIS originado da mesma ação mencionada anteriormente, a qual foi considerada não homologada.

Sobreveio, então, a decisão administrativa (fl.642) propondo o indeferimento desse pedido, sob o fundamento de que nos termos do artigo 5º da Lei nº 11.941/2009, a opção pelo parcelamento importa em confissão irrevogável e irretratável dos débitos em nome do sujeito passivo, configurando confissão extrajudicial nos termos dos artigos 348, 353 e 354 da Lei n° 6.869. de 11 de janeiro de 1973.

Não obstante, a impetrante apresentou, em 14/12/2011, pedido de habilitação de crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado (processo nº 0094101-11.199.403.039), o qual no entanto, foi indeferido, sob o argumento de que não fora formalizado no prazo de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título judicial. Assim, esse pedido de habilitação de crédito, processo administrativo nº 18186.729187/2011-22 foi indeferido, com fundamento no disposto no inciso II do §5º do artigo 71 da IN RFB nº 900/2008.

Cediço que constitui faculdade do contribuinte optar pelo recebimento de seu crédito por meio de precatório ou por compensação, o que foi consolidado pela Súmula 461 do STJ.

Por outro lado, a Súmula nº 150 do STF estabelece que prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação.

Ainda no concernente à prescrição, o e. Superior Tribunal de Justiça adota o posicionamento segundo o qual o contribuinte dispõe de cinco anos para iniciar a compensação, contados do trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu o direito ao crédito, e não para realizá-la integralmente, verbis:

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO.

1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão incorreu em omissão, contradição ou obscuridade. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284 do STF.

2. A jurisprudência da Segunda Turma do STJ firmou compreensão no sentido de que o prazo de cinco anos para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões judiciais transitadas em julgado, a teor do art. 165, III, c/c o art. 168, I, do CTN, é para pleitear referido direito (compensação), e não para realizá-la integralmente. Precedentes: AgRg no REsp 1.469.926/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/04/2015; REsp 1.480.602/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,DJe 31/10/2014).

3. Desse modo, considerando que as decisões judiciais que garantiram os créditos transitaram em julgado no ano de 2001, e os requerimentos de compensação foram realizados a partir de 2004, tem-se que o pedido de habilitação de créditos remanescentes efetuado em 2008 não foi alcançado pela prescrição.

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DOS CRÉDITOS. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO.

1. Os fundamentos do acórdão recorrido não foram infirmados nas razões do recurso especial, aplicando-se, desse modo, a inteligência do verbete sumular 283/STF, a impedir o trânsito do apelo.

2. A jurisprudência do STJ assenta que o prazo para realizar a compensação de valores reconhecidos por meio de decisões judiciais transitadas em julgado, a teor do art. 165, III, c/c o art. 168, I, do CTN, é de cinco anos. Portanto, dispõe a contribuinte de cinco anos para iniciar a compensação, contados do trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu o direito ao crédito.

3. ‘É correto dizer que o prazo do art. 168, caput, do CTN é para pleitear a compensação, e não para realizá-la integralmente’ (REsp 1.480.602/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2014, DJe 31/10/2014).

Logo, o que importa é que o pedido de habilitação do crédito tenha sido protocolado dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme demonstrado pela impetrante.

Significa dizer, de acordo com o disposto no artigo 71 da IN nº 900/2008, não há como exercer o direito reconhecido em juízo antes da prévia habilitação do crédito e a eventual inércia da parte devedora não pode fazer prescrever o direito do credor.

Como visto, no caso concreto, o trânsito em julgado da ação de conhecimento se deu em 20/10/2002 e a declaração de compensação foi protocolizada em 29/01/2003, dentro, portanto, do lustro prescricional.

A habilitação administrativa interrompe o prazo prescricional atinente ao aproveitamento dos créditos reconhecidos judicialmente, não havendo, após o início da compensação, prazo máximo para a sua conclusão.

Desse modo, tem razão a impetrante quando alega que deve prevalecer a interpretação no sentido de que a desistência e a renúncia exigidas no art. 6° da Lei nº 11.941/09 e no art. 13 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 06/2009 afetam somente o débito, mantendo-se incólume o direito creditório que porventura esteja sendo discutido incidentalmente nos processos administrativos nos quais se pediu a desistência.

Não por outra razão que o e. Superior Tribunal de Justiça já decidiu, em recurso repetitivo, que a confissão de dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos (REsp 1133027/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 16/03/2011), mesmo quando feita por meio de adesão a parcelamento.

Ademais disso, não olvide que a adesão a regime de parcelamento fiscal é faculdade do contribuinte, que dele pode desistir, legitimando a administração fiscal ao cancelamento dos benefícios concedidos, restabelecendo-se o valor original do débito, ex vi do artigo 1º, §14 da Lei nº 11.941/2009.

Nessa linha de intelecção, não há empeço para o prosseguimento do pedido de habilitação de crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado, objeto do processo administrativo nº 18186.729187/2011-22, eis que de acordo com o disposto no artigo 71 da IN RFB nº 900/2008.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração tão somente para fins integrativos, sem alteração do resultado do julgamento.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REJULGAMENTO DETERMINADO EM RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. PRESCRIÇÃO. CINCO ANOS A CONTAR DO TRANSITO EM JULGADO DA DECISÃO QUE RECONHECEU O CRÉDITO. CABÍVEL SOMENTE PARA O INÍCIO DA COMPENSAÇÃO. PARCELAMENTO. DESCONSIDERAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI Nº 11.941/2009.

Cediço que constitui faculdade do contribuinte optar pelo recebimento de seu crédito por meio de precatório ou por compensação, o que foi consolidado pela Súmula 461 do STJ.

Por outro lado, a Súmula nº 150 do STF estabelece que prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. Ainda no concernente à prescrição, o e. Superior Tribunal de Justiça adota o posicionamento segundo o qual o contribuinte dispõe de cinco anos para iniciar a compensação, contados do trânsito em julgado da decisão judicial que reconheceu o direito ao crédito, e não para realizá-la integralmente.

Logo, o que importa é que o pedido de habilitação do crédito tenha sido protocolado dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado da decisão judicial. Significa dizer, de acordo com o disposto no artigo 71 da IN nº 900/2008, não há como exercer o direito reconhecido em juízo antes da prévia habilitação do crédito e a eventual inércia da parte devedora não pode fazer prescrever o direito do credor.

No caso concreto, o trânsito em julgado da ação de conhecimento se deu em 20/10/2002 e a declaração de compensação foi protocolizada em 29/01/2003, dentro, portanto, do lustro prescricional.

O pedido de adesão da impetrante ao programa de parcelamento instituído pela Lei nº 11.941/2009, inobstante configure confissão de dívida, não constitui óbice ao prosseguimento do processo administrativo fiscal de que se cuida, ante o pedido expresso do contribuinte de desconsideração de tal pleito. Desse modo, deve prevalecer a interpretação no sentido de que a desistência e a renúncia exigidas no art. 6° da Lei nº 11.941/09 e no art. 13 da Portaria Conjunta PGFN/RFB n. 06/2009 afetam somente o débito, mantendo-se incólume o direito creditório que porventura esteja sendo discutido incidentalmente nos processos administrativos nos quais se pediu a desistência.

De fato, a finalidade da desistência e da renúncia para fins de aproveitamento das benesses previstas na lei que autoriza o parcelamento de débitos, é impedir que se prossiga com a discussão acerca deles ou que estes venham a ser novamente questionados em outras ações judiciais ou processos administrativos. Ademais disso, a adesão a regime de parcelamento fiscal é faculdade do contribuinte, que dele pode desistir, legitimando a administração fiscal ao cancelamento dos benefícios concedidos, restabelecendo-se o valor original do débito, ex vi do artigo 1º, §14 da Lei nº 11.941/2009.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração tão somente para fins integrativos, sem alteração do resultado do julgamento.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu acolher os embargos de declaração tão somente para fins integrativos, sem alteração do resultado do julgamento, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e o Des. Fed. MARCELO SARAIVA., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.