RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0002453-90.2017.4.03.6324

RELATOR: 5º Juiz Federal da 2ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

Advogado do(a) RECORRENTE: GERALDO FERNANDO TEIXEIRA COSTA DA SILVA - SP164549-N

RECORRIDO: MOISES FERREIRA DE CARVALHO

Advogados do(a) RECORRIDO: DARIO ZANI DA SILVA - SP236769-N, JOSE DARIO DA SILVA - SP142170-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento ou corrigir erro material (artigo 1.022, I a III, do Código de Processo Civil).

Os embargos de declaração opostos pelo INSS articulam a questão da obrigatoriedade de execução promovida pelo INSS, nos próprios autos, para cobrança dos valores pagos indevidamente por força de decisão judicial provisória. Fundamenta seu pedido no julgamento realizado pelo Tribunal Regional Federal nos autos da ação civil pública 0005906-07.2012.403.6183, cuja ementa é esta:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. SINDICATO. AUTORIZAÇÃO ASSEMBLEAR. PRELIMINARES REJEITADAS. LISTA DE SUBSTITUÍDOS. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.401.560/MT. AMPLITUDE. MEDIDAS JUDICIAIS ANTECIPATÓRIAS. PRECARIEDADE. PROVISORIEDADE. REVERSIBILIDADE. ANÁLISE NOS PRÓPRIOS AUTOS E NO MESMO JUÍZO EM QUE REVOGADA/REFORMADA A DECISÃO JUDICIAL ANTERIOR. PRINCÍPIO DO JUÍZO NATURAL. ARTIGO 933, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. DA MIHI FACTUM, DABO TIBI JUS. COISA JULGADA. ABRANGÊNCIA TERRITORIAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. MULTA DIÁRIA.

1. Legitimidade ativa do parquet federal configurada para a propositura de ações coletivas versando sobre direitos previdenciários, vez que se tratam de direitos individuais homogêneos. Precedentes.

2. Conforme o art. 1º, IV, da Lei 7.347/85, cabe ação civil pública em razão de qualquer sorte de interesse difuso ou coletivo, possuindo legitimidade para propor a ação principal e a cautelar as associações que, concomitantemente (art. 5º, V, da Lei 7.347/85), esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano, nos termos da lei civil e, sobretudo, inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao conjunto de direitos difusos discutido na lide.

3. A natureza da atuação dos sindicatos em prol de seus membros ou associados é de substituição, nos termos do art. 8º da Constituição Federal. Assim, as condições para a propositura da ação civil pública pelos sindicatos diferem daquelas exigidas para as associações.

4. A autorização assemblear é dispensada expressamente, nos termos do art. 82, IV, da Lei nº 8.078/1990 (Código de Defesa do Consumidor).

5. A lista de substituídos processualmente pelos sindicatos e associações é dispensada, pois estes atuam em juízo representando não apenas seus filiados/associados, mas a toda a categoria, na esteira do art. 8º, III, da Constituição Federal. O RE 612043/PR, julgado pelo STF, no sentido de que o alcance das decisões proferidas em ações civis públicas somente atingiria os associados à época da propositura da ação, somente se aplica às associações, e não aos sindicatos.

6. O Recurso Especial nº 1.401.560/MT, decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos recursos repetitivos, consagrou a tese de que: "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos". Não se encontra abrangida a hipótese de devolução de prestações de natureza assistencial.

7. A revogação da tutela antecipada, no CPC/73, ou das tutelas de urgência, nos termos do CPC/2015, com a consequente reposição de eventuais prejuízos sofridos pelo réu, é possível, e deve ser objeto de análise pelo próprio órgão judiciário que proferiu a decisão anterior, sob o risco de malferir-se o princípio do juízo natural (art. 5º, inciso LIII, da Constituição Federal).

8. Ademais, mesmo nos casos em que a devolução não foi determinada expressamente, a cobrança é possível porque decorre de lei, e não depende de uma nova decisão judicial. Trata-se de efeito anexo da sentença.

9. A cobrança de valores pagos a maior na via administrativa, nos termos do art. 115 da Lei 8.213/91, pode ocorrer e não é objeto desta ação. A jurisprudência vem rechaçando o procedimento por vezes adotado pelo INSS no sentido de inscrever valores pagos a maior - no entender do Instituto - na dívida ativa da União, cobrando-os em execução fiscal. Isso já chegou a ser feito tanto para valores cobrados administrativamente como judicialmente, mas não foi aceito pelos Tribunais pátrios.

10. Os débitos decorrentes de decisões judiciais provisórias posteriormente revogadas, que são o objeto da lide, podem ser cobrados, como visto supra, mas não administrativamente pelo INSS. Precisam ser objeto de cobrança em juízo. Mas, não por meio de execução fiscal, nem por intermédio de uma nova ação de conhecimento. Basta a liquidação do valor a ser reposto, com sua liquidação nos próprios autos em que tratada a questão de mérito.

11. Propor nova ação perante outro Juízo retira do Juiz da causa, por exemplo, a possibilidade de decidir se houve ou não má-fé ou boa-fé, se os valores, no caso concreto, devem ser devolvidos e como se deverá fazer essa devolução. Essas questões devem ser discutidas caso a caso, e são questões eminentemente processuais ligadas ao feito em que se debateu o mérito da causa. É também por isso que se veda a inscrição desses valores na dívida ativa e sua cobrança por execução fiscal: exige-se que haja discussão sobre o mérito da devolução. Somente o próprio Juízo que decidiu o mérito da ação poderá deliberar, no futuro, sobre as obrigações, decorrentes da lei ou da sentença, surgidas após o transido em julgado da decisão.

12. Inaplicabilidade do art. 933, do CPC/2015, visto não se tratar de fato superveniente à decisão recorrida ou matéria de ordem pública, mas apenas alteração da fundamentação utilizada para manutenção da sentença. Aplicação do brocardo da mihi factum, dabo tibi jus.

13. A abrangência territorial da coisa julgada restringe-se ao âmbito territorial da jurisdição deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, de acordo com o disposto no artigo 16 da Lei n° 7.347/85, com a redação dada pela Lei n° 9.494/97.

14. Sem honorários de advogado, nos termos do art. 17, da Lei 7.347/95, e da sucumbência recíproca.

15. Multa diária. Redução para o patamar de R$ 100,00 (cem reais).

16. Preliminares rejeitadas; recursos de apelação desprovidos e remessa oficial parcialmente provida. Prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao apelo do INSS.

Quanto ao cumprimento do julgamento nos autos da ação civil pública 0005906-07.2012.403.6183, de um lado, cabe salientar que a questão de caber ao juízo em que revogada a tutela provisória resolver sobre a má-fé e a necessidade de restituição dos valores pagos por força dessa decisão foi resolvida no caso destes autos, em que estabelecida a obrigação de a parte autora restituir os valores ao INSS.

De outro lado, quanto à obrigatoriedade de cobrança nos próprios autos, o julgamento do Tribunal Regional Federal foi superado pela legislação superveniente. A Lei 13.846/2019 deu nova redação ao § 3º do artigo 115 da Lei 8.213/1991, estabelecendo que “Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos da Lei 6.830, de 22 de setembro de 1980. Assim, em razão dessa mudança legislativa superveniente ao acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região nos autos da referida ação civil pública, os valores pagos indevidamente por força de decisão judicial devem ser inscritos na Dívida Ativa e cobrados por meio de execução na forma da Lei 6.830/1980. Ademais, no sistema do Juizado tal execução é incabível.

Certo, no regime do Código de Processo Civil a efetivação da tutela provisória deve observar as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber (artigo 297, parágrafo único), entre as quais a da responsabilidade objetiva do exequente, que fica obrigado a restituir os valores recebidos por força de tutela provisória cassada, em execução ser processada nos mesmos autos (artigo 520, incisos I e II, do novo CPC).

Os artigos 52 e 53 da Lei 9.099/1995 estabelecem que a execução de título executivo judicial ou de título executivo extrajudicial, no limite da competência dos Juizados Especiais, processa-se no próprio Juizado, aplicando-se, no que couber, o disposto no Código de Processo Civil, com as modificações introduzidas pela Lei 9.099/1995. Esta não contém nenhuma regra explícita sobre a execução provisória nem sobre a tutela provisória e as consequências de sua cassação ou modificação.

Cabe saber se a execução, no Juizado Especial Federal, nos próprios autos, dos valores pagos pelo réu por força de tutela provisória cassada é incompatível com a Lei 9.099/1995. Incompatibilidade expressa não há. Inexiste qualquer regra especial sobre o tema na Lei 9.099/1995 a gerar incompatibilidade jurídica pelo conflito entre lei especial e lei geral.

Cabe também saber se há incompatibilidade jurídica dessa cobrança nos próprios autos com os critérios legais previstos no artigo 2º da Lei 9.099/1995 ou com a Lei 10.259/2001. De um lado, é certo que o INSS pode figurar como exequente, no Juizado Especial Federal, na cobrança de honorários advocatícios ou multa por litigância de má-fé impostos pelo título executivo judicial à parte autora. Jamais se cogitou de proibi-lo de fazê-lo os próprios autos nem de obrigá-lo a inscrever tais valores na Dívida Ativa. Ao promover a execução o INSS não atua como autor, posição que lhe é legalmente vedada no Juizado Especial Federal (artigo 6º da Lei 10.259/2001). O INSS não ingressou com a demanda e sim esta foi promovida em face dele, obrigando-o a assumir a posição de réu. Ao promover a execução, nos próprios autos, do crédito que lhe foi atribuído pelo título executivo judicial, o INSS está a atuar como exequente, e não a promover nova demanda, na condição de autor. A demanda é a mesma, especialmente no sistema do Código de Processo Civil, em que o cumprimento da sentença é apenas mais uma fase do processo de conhecimento. Tanto a fase de cognição quanto a de execução se realizam no mesmo processo, perante o mesmo juiz.

Contudo, de outro lado, a cobrança pelo INSS, nos próprios autos, dos valores pagos por força de tutela provisória cassada vai de encontro aos critérios legais da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, que devem presidir a atuação do Juizado (artigo 2º da Lei 9.099/1995). Essa execução não é precedida de nenhum estudo prévio, pelo INSS, acerca da existência de bens penhoráveis do executado e da viabilidade de perder-se tempo com a cobrança. A execução será processada quase de ofício pelo Juizado Especial Federal. Este ficará obrigado a fazer penhora eletrônica por meio do BacenJud e, se esta resultar negativa, pesquisas no Renajud e Infojud, este compreendendo as mais diversas e complexas declarações, como a de ajuste anual do imposto de renda da pessoa física e outras como Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira (DIMOF), Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB) e Declaração sobre Operações Imobiliárias (DOI), a fim de localizar bens para penhora.

Essas pesquisas geram grande quantidade de papel e de arquivos a ser digitalizados pelo Juizado e eventos processuais em número que facilmente poderá superar os ocorridos nas fases anteriores ao trânsito em julgado do título executivo judicial.

A instauração dessa fase complexa e demorada na execução, sendo processada quase que integralmente de ofício pelo Juizado Especial Federal, ostenta potencial concreto de colocar em risco o acesso à Justiça para as partes que podem figurar como autoras no Juizado Especial Federal (artigo 6º da Lei 10.259/2001).

O processamento dos feitos dessas partes será mais demorado. O Juizado gastará grande parte seu tempo como órgão de cobrança de créditos do INSS. De um lado, será desvirtuada a finalidade do Juizado de promover o amplo acesso à Justiça para os segurados que têm menos capacidade para suportar demanda em Vara Federal. De outro lado, atrair-se-ão todos os problemas da Justiça Comum, como as altas taxas de congestionamento de processos apresentada pelas varas especializadas em execução fiscal e pelas varas comuns na fase de execução. Além disso, é baixa a probabilidade de êxito na cobrança, tratando-se no mais das vezes de executado beneficiário da assistência judiciária ou de baixa renda, cuja situação patrimonial torna improvável a localização de bens para penhora.

No sentido de que os critérios legais descritos no artigo 2º da Lei 9.099/1995 devem ser interpretados como definidores das normas do Código de Processo Civil aplicáveis no Juizado, cito a exortação feita pela Excelentíssima Ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justiça, quando ocupava o cargo de Corregedora Nacional de Justiça: “O primeiro passo é a releitura do artigo 2º, da Lei 9.099/95, e, releitura, porque temos hoje um histórico de experiência recolhida ao longo de 20 anos de vigência da Lei, daquilo que produz resultados e das práticas que não produzem os efeitos desejados observada a realidade diferenciada de cada lugar de funcionamento dos Juizados Especiais. Os critérios que devem orientar o processo que tramita nos Juizados são: oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade. Lembro do assombro de muitos de nós juízes ao ler pela primeira vez esse artigo, iniciando por abolir a palavra consagrada em todos os códigos "princípios" substituindo-a por ‘critérios’. Tudo era diferente, tudo tinha um propósito: distanciar ao máximo a Justiça Especial que estava sendo instalada no país das reconhecidas dificuldades e mazelas dos processos que tramitam pela Justiça tradicional. Todavia, naquela época não tínhamos a noção do funcionamento da nova e grandiosa experiência de instalar uma ‘nova justiça’ no país” (“Temos condições de redescobrir os juizados especiais e acionar sua potencialidade”, Conjur, 27/2/2015).

Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade (artigo 1.025 no novo CPC).

Embargos de declaração opostos pelo INSS parcialmente acolhidos para incluir novos fundamentos no acórdão embargado, sem alterar o resultado do julgamento.