V O T O

Ao início, afasto a preliminar de julgamento ultra ou extra petita, pois, como resulta claro da fundamentação, levou-se em consideração o fato superveniente (a licitante vencedora do pregão teve o contrato rescindido por infração contratual), o que, por certo, prejudicou o pedido de retorno do certame à fase de exame do recurso administrativo (Art. 493, CPC-15 - Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.)

Por outro lado, quanto à perda de objeto, ainda que o contrato estivesse com seu prazo de vigência vencido, o provimento jurisdicional poderia se limitar apenas à declaração da ilegalidade do ato administrativo (provimento declaratório), reservando-se às vias ordinárias eventual pedido de indenização.

Nesse sentido, a pacífica orientação do Superior Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança objetivando a declaração de nulidade da decisão administrativa que rejeitou seu recurso administrativo e manteve a habilitação da licitante concorrente, tendo em vista ter sido o recurso administrativo julgado pelo Presidente da Comissão Permanente de Licitações, e não pelo Prefeito do Município, consoante estabelecido no edital de licitação.

II - Na Primeira Instância, o mandamus foi julgado extinto sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da carência, superveniente, do interesse processual da sociedade empresária autora, à consideração de que a vencedora do certame já estaria em franca operação.

III - O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em grau recursal, negou provimento ao recurso de apelação, mantendo incólume a decisão de primeiro grau.

IV - Em relação à alegada ofensa aos arts. 17 e 458, IV, do CPC/2015, e ao art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/1993, constata-se que o decisum recorrido encontra-se em dissonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, no sentido de que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato administrativo". A esse respeito, os seguintes julgados desta Corte: RMS n. 49.972/PR, relator Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgamento em 2/6/2020, DJe 9/6/2020 e REsp n. 1.643.492/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgamento em 14/3/2017, DJe 20/4/2017.

V - Nesse passo, o dissídio jurisprudencial suscitado também comporta acolhimento.

VI - No que diz respeito à alegação de existência de trânsito em julgado de ação popular com o mesmo objeto, ou nulidade do acórdão objurgado, destaque-se que é inviável a análise de tese não suscitada no recurso especial, ou em contrarrazões, por se tratar de evidente inovação recursal (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.496.470/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 31/8/2020, DJe 3/9/2020).

VII - Da mesma forma, o STJ possui firme entendimento no sentido de ser incabível inovação recursal, em agravo interno, com base em alegação de fato novo, especialmente em se considerando que tais alegações, in casu, poderão ser dirigidas às instâncias de origem. Precedentes: STJ, AgRg no AREsp n. 761.207/RJ, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 29/4/2016; AgRg no Ag 1.424.188/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/2/2012; AgInt nos EDcl no MS n. 24.834/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 1º/9/2020, DJe 9/9/2020.

VIII - Por fim, cumpre salientar que o Ministério Público foi cientificado da decisão, conforme termo de ciência de fl. 1142, não havendo manifestação contrária quanto o decisum vergastado.

IX - Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1526230/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 15/03/2021)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VÍCIO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO FIRMADO COM VÍCIO. PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE. EXECUÇÃO DO CONTRATO. INTERESSE PROCESSUAL EXISTENTE. A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO OPERA RETROATIVAMENTE IMPEDINDO OS EFEITOS JURÍDICOS QUE ELE, ORDINARIAMENTE, DEVERIA PRODUZIR, ALÉM DE DESCONSTITUIR OS JÁ PRODUZIDOS. ART. 59 DA LEI N. 8.666/93.

I - Na origem, trata-se de ação civil pública, com pedido de liminar, proposta pelo Ministério Público do Distrito Federal e Territórios em desfavor dos réus, com o objetivo de promover a nulidade do contrato administrativo n. 04/2007, conhecido como "Programa Brasília Sustentável", que fora celebrado entre o Distrito Federal e a Concremat Engenharia e Tecnologia na data de 21 de maio de 2007.

II - Alega-se que o contrato celebrado entre os réus decorreu do procedimento administrativo que contrariou a legislação de regência - Lei de Licitações Públicas, Lei n. 8.666/93 - como o art. 45, parágrafo 5o, diante da ausência de procedimento licitatório, com a constituição da comissão de licitação prévia ao início do procedimento; a ausência de formalização de edital e vinculação aos seus termos; a ausência de formalização do projeto básico, com as especificações pormenorizadas do objeto do contrato.

III - Ressalta o autor, ainda em inicial, da ausência de julgamento objetivo das propostas apresentadas pelos concorrentes; a ausência de despacho motivado do órgão executor do contrato, ratificado pela autoridade superior.

IV - Na sentença, julgou-se totalmente procedente o pedido para declarar a nulidade do procedimento administrativo e do contrato administrativo.

V - No Tribunal a quo, a sentença foi reformada, extinguindo-se o processo diante da falta de interesse processual da parte autora por ter sido o contrato administrativo já executado. Não se conheceu do recurso especial diante da incidência do Enunciado n. 7 da Súmula do STJ.

VI - O recurso especial ora deduzido, suscita negativa de vigência ao art. 59 da Lei n. 8.666/1993 e contrariedade ao disposto no art. 267, I, do CPC/73.

VII - A controvérsia jurídica está relacionada a existência de perda superveniente do interesse processual pela extinção do contrato administrativo executado, cujo projeto e celebração são apontados como nulos por ação civil pública.

VIII - A matéria em debate foi agitada na Corte de origem, conforme se confere do seguinte trecho do acórdão objeto do recurso especial: "Evidencia-se, assim, que a tutela jurisdicional pretendida acha-se, a esta altura, desprovida de utilidade: o contrato já foi cumprido e o seu objeto, evidentemente, não pode ser desfeito; não há pagamento a ser suspenso nem pedido de repetição ou indenizatório, aliás, como visto, sequer causa para tanto foi declinada, levando-se em conta o aludido art. 59, § único; também não se atribuiu improbidade administrativa a algum agente."

IX - Segundo o entendimento desta Corte, a conclusão ou execução do contrato não faz cessar o interesse processual em ação civil pública na declaração de nulidade do contrato administrativo firmado com infração à lei. Nesse sentido: REsp n. 771.312/DF, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 20/6/2006, DJ 3/8/2006, p. 217). Assim, a declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

X - O entendimento desta Corte também é no sentido de que o art. 59 da Lei n. 8.666/93 deve ser interpretado de forma a restituir as partes ao estado anterior à celebração do contrato administrativo, diante da natureza ex tunc da declaração de nulidade. Nesse sentido: REsp n. 545.471/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 23/8/2005, DJ 19/9/2005, p. 187; REsp n. 1611415/PR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/2/2017, DJe 7/3/2017; REsp n. 1153337/AC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 15/5/2012, DJe 24/5/2012.

XI - Portanto, mostra-se presente o interesse processual da parte autora, mesmo que já realizada a execução do contrato administrativo, na ação civil pública que tenha por objeto a declaração de nulidade do contrato.

XII - Assim, deve ser dado provimento ao agravo interno, para dar provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal, determinando o retorno dos autos para julgamento das apelações, afastada a prejudicial de falta de interesse processual. Prejudicado o agravo interno de fls. 3.195-3.200, diante do provimento do recurso especial do Ministério Público Federal.

XIII - Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial e determinar o retorno dos autos para continuação do julgamento das apelações, afastada a prejudicial de falta de interesse processual.

(AgInt no AREsp 848.224/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 13/05/2019)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SUPERVENIENTE ADJUDICAÇÃO. PERDA DO OBJETO NÃO CONFIGURADA. PRESERVAÇÃO DO INTERESSE DE AGIR.

1. "A superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Ministro Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23/9/2011). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.223.353/AM, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012.

2. Recurso Especial não provido.

(REsp 1643492/AM, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017)

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. TRANSPORTE COLETIVO URBANO. MANDADO DE SEGURANÇA. INVALIDAÇÃO DO CERTAME LICITATÓRIO, POR VÍCIOS DE ILEGALIDADE E DESCUMPRIMENTO DO EDITAL. HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTES. PERDA DO OBJETO DO MANDAMUS E JULGAMENTO ULTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA.

1. As instâncias de origem, reconhecendo que a tramitação do feito licitatório se deu com inobservância aos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, declararam a parcial nulidade do certame (desde a habilitação), com a inabilitação da empresa concorrente.

2. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica na perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório, aptas a obstar a própria homologação/adjudicação, como é o caso dos autos. Precedentes: AgRg no REsp 1.223.353/AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/03/2013; AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012; AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 29/06/2012; REsp 1.228.849/MA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 09/09/2011; REsp 1.059.501/MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/09/2009; REsp 279.325/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 16/10/2006.

3. A análise da controvérsia dentro dos limites postos pelas partes não incide no vício in procedendo do julgamento ultra-petita e, por conseguinte, afasta a suposta ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC.

4. Recurso especial não provido.

(REsp 1278809/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO. SERVIÇOS ESPECIALIZADOS DE CONSERVAÇÃO, LIMPEZA E MANUTENÇÃO. MUNICÍPIO DE MANAUS-AM. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE EM RAZÃO DA NÃO APRESENTAÇÃO DA DEMONSTRAÇÃO DO RESULTADO DO EXERCÍCIO FINANCEIRO. PERDA DO INTERESSE DE AGIR EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DO SERVIÇO LICITADO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial do STJ, "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/10/2012; REsp 1.128.271/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp 1.059.501/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1223353/AM, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013)

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. INTERESSE PROCESSUAL. EXISTÊNCIA. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.

1. Trata-se de controvérsia sobre interesse processual na impugnação de incidente (acolhimento de recurso contra a inabilitação de concorrente) após o fim de certame.

2. A Corte Especial do STJ entende que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: REsp 1.128.271/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp 1.059.501/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009.

3. A decisão recorrida aprecia a matéria de fundo, razão pela qual fica prejudicada a alegação relacionada com o conhecimento do Recurso Especial pela alínea "c".

4. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no AREsp 141.597/MA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 31/10/2012)

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. ANULAÇÃO DE PRIMEIRO CERTAME. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO DE ANULAÇÃO. FINALIZAÇÃO DO CERTAME SUBSEQUENTE. AUSÊNCIA DE PERDA DO INTERESSE RECURSAL. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL. DEVOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. ART. 515, § 3º, DO CPC. IMPOSSÍVEL. PRECEDENTES DO STF E DO STJ.

1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou a segurança em pleito que visava combater a anulação administrativa de um primeiro certame, substituído por segunda licitação realizada para aquisição do mesmo objeto. O Tribunal de origem consignou que a adjudicação do segundo certame esvaziou o interesse recursal do impetrante e extinguiu o writ, sem apreciação do mérito.

2. No caso em tela, a primeira licitação foi anulada pela Administração, com base em vícios insanáveis; o impetrante insurgiu-se, e foi paralisada a segunda licitação até a apreciação da impetração que, todavia, foi suspensa em procedimento específico perante o Superior Tribunal de Justiça (AgRg na SS 2.256/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 5.11.2008, DJe 24.11.2008). Após a suspensão da segurança, a tramitação administrativa da segunda licitação prosseguiu, tendo sido o resultado atingido, bem como adjudicado o objeto.

3. A Corte Especial do STJ acordou que "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato" (AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, DJe 23.9.2011). No mesmo sentido: REsp 1.128.271/AM, Rel. Min; Castro Meira, Segunda Turma, DJe 25.11.2009; e REsp 1.059.501/MG, Rel. Min; Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10.9.2009.

4. Superada a perda do objeto, devem os autos retornar ao Tribunal, para que este aprecie o mérito da controvérsia: legalidade, ou não, da anulação do primeiro certame. Porém, o mérito não pode ser examinado com base no art. 515, § 3º, do Código de Processo Civil, sob pena de supressão de instância, conforme indicado pelo Pretório Excelso: RE 621.473/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, julgado em 23.11.2010, publicado no DJe em 23.3.2011, Ementário vol. 2.487-02, p. 255, LEXSTF v. 33, n. 388, 2011, pp. 418-424. No mesmo sentido: AgRg no RMS 34.197/GO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 11.11.2011; e RMS 33.739/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.9.2011.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS 37.803/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 29/06/2012)

PEDIDO DE SUSPENSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGALIDADE NA INABILITAÇÃO DE EMPRESA EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. AUSÊNCIA DE LESÃO AO INTERESSE PÚBLICO.

Relevantes que sejam os serviços licitados, sobreleva o interesse público de um procedimento livre de ilegalidades. Hipótese em que a decisão impugnada preservou o interesse público, ressaltando a necessidade de tratamento isonômico aos participantes da licitação e de assegurar a contratação pelo menor preço. A superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato. Agravo regimental não provido.

(AgRg na SS 2.370/PE, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2011, DJe 23/09/2011)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. LICITAÇÃO. AÇÃO POPULAR. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL. ILEGALIDADES. ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTE. EXECUÇÃO CONTRATUAL. PERDA DE OBJETO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO.

1. Inicialmente, não se pode conhecer da violação ao art. 535 do CPC, pois as alegações que fundamentaram a pretensa ofensa são genéricas, sem discriminação dos pontos efetivamente omissos, contraditórios ou obscuros. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.

2. A ação popular voltou-se contra ilegalidades que viciavam o edital do certame, motivo pelo qual a superveniente adjudicação e execução contratual não dão ensejo à perda de objeto - pois é evidente que, se o procedimento licitatório é eivado de nulidades de pleno direito desde seu início, a adjudicação e a posterior celebração do contrato também o são (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93).

3. Entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração Pública, mesmo tendo dado causa às ilegalidades, pode convalidar administrativamente o procedimento, afastando-se a possibilidade de controle de arbitrariedades pelo Judiciário (malversação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República vigente).

4. Em sentido idêntico, v. REsp 1.059.501/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.9.2009.

5. Recurso especial não provido.

(REsp 1172333/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/08/2010, DJe 10/09/2010)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ARTIGO 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. INABILITAÇÃO DE EMPRESA. PREGÃO. REGISTRO DE PREÇOS DE MEDICAMENTOS. PERDA DE OBJETO. INTERESSE DE AGIR.

1. A ora recorrida impetrou mandado de segurança ao Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas contra ato do Presidente da Comissão Geral de Licitação do Estado, visando a declaração de nulidade de ato que inabilitou a impetrante para o pregão 237/2006 - que tem como objeto o registro de preços de medicamentos de alta e média complexidade, excepcionais, de atenção básica, nutrição enteral e controlados para a Central de Medicamentos da SUSAM -, pois a empresa não teria apresentado cópias reprográficas do Livro Diário, no qual devem estar transcritos os seus balanços patrimoniais.

2. O Tribunal amazonense concedeu a segurança, "confirmando a liminar antes deferida, para o fim de determinar que a autoridade Impetrada, independentemente da adjudicação ou não dos demais itens da licitação, habilite a Impetrante, a fim de que a mesma também possa adjudicar os itens 10, 11, 26, 39, 42 (medicamentos de alta e média complexidade), 71, 75, 86, 91, 96, 97, 108, 109 (medicamentos excepcionais) e 166 (medicamento controlado) do Pregão nº 237/2006-CGL, para os quais somente ela apresentou proposta de preço" (e-STJ fl. 207).

3. No especial, aduz-se violação do artigo 535, inciso II, do Código de Processo Civil, ao argumento de que o aresto impugnado deixou de analisar a questão suscitada nos aclaratórios e, no mérito, ausência de interesse processual da empresa impetrante, alegando-se ofensa ao artigo 267, inciso VI, do CPC.

4. Violação do artigo 535 do CPC. O recurso não enseja conhecimento, pois a recorrente deixou de indicar o ponto sobre o qual a Corte de origem deveria ter-se pronunciado, limitando-se a expor argumentos genéricos, que não traduzem especificamente em que consistiu a suposta negativa de prestação jurisdicional. Incidência da Súmula 284/STF, assim redigida: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia".

5. Falta de interesse da empresa impetrante, em razão da perda superveniente de objeto do mandado de segurança. Não houve a alegada perda de objeto do mandado de segurança, porque: (i) a ilegalidade do ato administrativo objeto desta demanda - inabilitação da empresa impetrante - restou declarada por meio do presente Mandado de Segurança. Essa decisão, de natureza declaratória, como se sabe, produz efeitos ex tunc de maneira a anular todo e qualquer procedimento que fosse contrário à intenção do decisum; (ii) somente a recorrida ofereceu os medicamentos indicados na parte dispositiva do acórdão, não sendo possível, dessarte, falar-se em perda do objeto do certame.

6. Recurso especial conhecido em parte e não provido.

(REsp 1128271/AM, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2009, DJe 25/11/2009)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO DE EDITAL. ILEGALIDADES. ADJUDICAÇÃO SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. NÃO-CARACTERIZAÇÃO.

1. O mandado de segurança voltou-se contra ilegalidades que viciavam o edital do certame, motivo pelo qual superveniente adjudicação não dá ensejo à perda de objeto - pois é evidente que, se o procedimento licitatório é eivado de nulidades de pleno direito desde seu início, a adjudicação e a posterior celebração do contrato também o são (art. 49, § 2º, da Lei n. 8.666/93).

2. Entendimento diverso equivaleria a dizer que a própria Administração Pública, mesmo tendo dado causa às ilegalidades, pode convalidar administrativamente o procedimento, afastando-se a possibilidade de controle de arbitrariedades pelo Judiciário (malversação do art. 5º, inc. XXXV, da Constituição da República vigente).

3. Recurso especial não provido.

(REsp 1059501/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 10/09/2009)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. NULIDADE DO PROCEDIMENTO. ALTERAÇÃO NA CLASSIFICAÇÃO. CONTRATO INTEGRALMENTE CUMPRIDO. INTERESSE PROCESSUAL NA OBTENÇÃO APENAS DA TUTELA DECLARATÓRIA. TESE DE VIOLAÇÃO DO ART. 267, VI, DO CPC REPELIDA.

1. Cuidam os autos de ação ajuizada por NACKLE MAKHOUL JÚNIOR na qual requer seja reconhecida a nulidade do contrato firmado pela COMPANHIA ENERGÉTICA DE BRASÍLIA - CEB e a PIRELLI, e, conseqüentemente, a alteração da ordem classificatória, passando a autora a figurar na 3ª colocação. Sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, com fulcro no art. 267, VI, do CPC, por entender que não há, in casu, interesse de agir, em razão do cumprimento integral do contrato. Acórdão que cassou a sentença ao argumento de que há interesse processual da autora em ver reconhecida a nulidade do procedimento licitatório, bem como o seu direito de ocupar o 3º lugar no certame. Na via especial, a CEB alega vulneração do art. 267, VI, do CPC, tendo em vista que a finalização do procedimento licitatório e o cumprimento integral do contrato tornaram inútil sua anulação, além de impossível a adjudicação do objeto da licitação à ora recorrida. Sustenta, ainda, que a inexistência, na exordial, de pleito indenizatório torna injustificável a tutela declaratória em questão.

2. Só há legítimo interesse de agir quando a tutela jurisdicional pleiteada for adequada à satisfação do interesse material do demandante. Se o provimento jurisdicional não é adequado à realização do direito que se requer, então, de nada adianta prosseguir-se no exame de uma ação que se revela inútil à proteção do interesse da parte. Por tais motivos, afirma-se que o interesse de agir corresponde ao binômino "necessidade-utilidade", pois é preciso que a parte tenha "necessidade"de se utilizar da via judicial para deduzir a pretensão resistida e que o procedimento eleito seja "útil"à obtenção da tutela jurisdicional invocada.

3. Persiste o interesse processual da empresa-recorrida na obtenção tão-somente da tutela jurisdicional declaratória que consiste no reconhecimento da "nulidade do contrato firmado pela Ré, extinguindo-lhe todos os efeitos legais, condenando-se a Ré a proceder a alteração da ordem classificatória, passando a Autora a figurar na 3ª colocação (...)" (fl. 20). A conclusão do contrato não implica a perda do objeto da ação declaratória, ainda que não seja possível o retorno das partes ao status quo ante, uma vez que poderá servir de supedâneo à eventual demanda indenizatória.

4. Correto o acórdão hostilizado ao determinar a cassação da sentença para que fosse analisado o mérito da ação quanto aos requerimentos de natureza declaratória. Não prospera, portanto, a tese de violação do art. 267, VI, do CPC.

5. Recurso especial não-provido.

(REsp 771.312/DF, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 217)

Quanto à falta de fundamentação da sentença por fazer remissão aos fundamentos do órgão ministerial, também não procede a preliminar, pois o Supremo Tribunal Federal tem firme orientação no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos.

Precedentes:

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, e art. 16, caput, da Lei nº 10.826/03. Alegação de violação do art. 93, IX, da Constituição Federal. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Precedentes. Agravo não provido.

1. É legítima, do ponto de vista jurídico-constitucional, a utilização, pelo Poder Judiciário, da técnica da motivação per relationem, porquanto compatível com o disposto no art. 93, IX, da Constituição da República.

2. A adoção pelo órgão judicante dos fundamentos veiculados no parecer do Ministério Público como razão de decidir não configura ausência de motivação nem de prestação jurisdicional. Precedentes (ARE nº 1.024.997-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 16/5/17).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 200598 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 25-06-2021 PUBLIC 28-06-2021)

Penal e processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Fundamentação per relationem. Possibilidade. Prisão preventiva. Organização criminosa. Interrupção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Recomendação 62/2020, do CNJ. Requisitos não preenchidos. Fatos e provas.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que “a técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da CF” (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes).

2. A gravidade em concreto do crime, a periculosidade do agente e a necessidade de interromper a atuação de organização criminosa constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).

3. “Não há qualquer comprovação de que o acusado seja integrante de grupo de risco em razão da pandemia da COVID-19, nem houve confirmação por parte do Tribunal de Justiça de cenário de descontrole no contágio pelo vírus no estabelecimento prisional” (trecho de voto condutor do acórdão proferido pelo STJ).

4. Impossibilidade de revolver fatos e provas para dissentir das premissas que embasaram as decisões proferidas pelas instâncias de origem, na via processualmente restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RHC 200113 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 31/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 08-06-2021 PUBLIC 09-06-2021)

RECURSO ORDINÁRIO. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DE IMPROPRIEDADE NO USO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA.

1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de remissão a parecer ministerial constante dos autos (cf. HC 150.872-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 10/6/2019; ARE 1.082.664-ED-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 6/11/2018; HC 130.860-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira DJe de 27/10/2017; HC 99.827-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 25/5/2011).

2. Recurso Ordinário a que se nega provimento.

(RHC 113308, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 01-06-2021 PUBLIC 02-06-2021)

Agravo regimental no habeas corpus. 2. Trecho da sentença que mantém a prisão preventiva do réu. Aplicação da técnica per relationem, quando inalteradas circunstâncias fáticas substanciais. Possibilidade. 3. Pedido de sustentação oral em agravo regimental no habeas corpus. Possibilidade em casos excepcionais. Excepcionalidade não verificada. Pedido indeferido. 4. Agravo parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido.

(HC 184968 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-266 DIVULG 05-11-2020 PUBLIC 06-11-2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE INJÚRIA. ARTIGO 140 DO CÓDIGO PENAL. ACÓRDÃO PROFERIDO POR TURMA RECURSAL. REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NA SENTENÇA IMPUGNADA. ARTIGO 82, § 5º, DA LEI 9.099/1995. MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 451. RE 635.729. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(ARE 1238775 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 21/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 11-03-2020 PUBLIC 12-03-2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ESPECIALIZADA EM EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR E LAVAGEM DE DINHEIRO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS. FATOS COMPLEXOS. ADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

(HC 128755 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 04/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 17-02-2020 PUBLIC 18-02-2020)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA NULIDADE DECORRENTE DE IMPROPRIEDADE NO USO DA FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. INEXISTÊNCIA. INDEFERIMENTO DE PLEITO DE INCLUSÃO DE TESTEMUNHAS DE DEFESA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL já se consolidou no sentido da validade da motivação per relationem nas decisões judiciais, inclusive quando se tratar de expressa remissão a parecer ministerial constante dos autos.

2. Não há nulidade quanto ao indeferimento do pedido de inclusão de rol de testemunhas de defesa. Primeiro, porque a resposta à acusação complementar nem sequer indicou justificativa para inquirição das oito testemunhas indicadas a destempo. Além disso, não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não do ato processual suscitado, com vistas a invalidar a decisão tomada pelo magistrado processante. Precedentes.

3. A atividade probatória das partes não é garantia absoluta, surgindo vinculada à observância dos momentos processuais estabelecidos na Lei de regência (HC 167.617-MC, Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 19/2/2019).

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(HC 176085 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264  DIVULG 03-12-2019  PUBLIC 04-12-2019)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUBSIDIARIEDADE. ALEGADA DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA E PER RELATIONEM. NÃO AUTUAÇÃO IMEDIATA EM AUTOS APARTADOS. NULIDADES. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Não há nulidade em decisão que, embora sucinta, apresenta fundamentos essenciais para a decretação de interceptação telefônica, ressaltando, inclusive, que ‘o modus operandi dos envolvidos’ ‘dificilmente’ poderia ‘ser esclarecido por outros meios’ (HC 94.028, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe-099 29.5.2009).

2. O uso da fundamentação per relationem não se confunde com ausência ou deficiência de fundamentação da decisão judicial, sendo admitida pela jurisprudência majoritária desta Suprema Corte (RHC 130.542-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.10.2016; HC 130.860-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 26.10.2017).

3. A alegação e a demonstração de prejuízo são condições necessárias ao reconhecimento de nulidades, sejam elas absolutas ou relativas, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção (HC 107.769/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 28.11.2011). Princípio pas de nullité sans grief.

4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(HC 127050 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 28/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-213 DIVULG 04-10-2018 PUBLIC 05-10-2018)

AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA – EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO – CONDENAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL EM VERBA HONORÁRIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – APLICABILIDADE – PRECEDENTES – DOUTRINA – DECISÃO QUE SE REPORTA AOS FUNDAMENTOS QUE DERAM SUPORTE AO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO – MOTIVAÇÃO “PER RELATIONEM” – LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DESSA TÉCNICA DECISÓRIA – FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

– Legítima a condenação da União Federal e a imposição, a ela, dos ônus financeiros justificados pelo estado de sucumbência que deve ser suportado, em face do princípio da causalidade, por aquele que, em razão de sua injustificada resistência à pretensão de direito material deduzida pela parte contrária, tornou necessária a instauração da demanda judicial. Precedentes. Doutrina.

– O Supremo Tribunal Federal tem salientado, em seu magistério jurisprudencial, a propósito da motivação “per relationem”, que inocorre ausência de fundamentação quando o ato decisório – o acórdão, inclusive – reporta-se, expressamente, a manifestações ou a peças processuais outras, mesmo as produzidas pelo Ministério Público, desde que nestas achem-se expostos os motivos, de fato ou de direito, justificadores da decisão judicial proferida. Precedentes. O acórdão, ao fazer remissão aos fundamentos fático-jurídicos expostos no parecer do Ministério Público – e ao invocá-los como expressa razão de decidir –, ajusta-se, com plena fidelidade, à exigência jurídico-constitucional de motivação a que estão sujeitos os atos decisórios emanados do Poder Judiciário (CF, art. 93, IX).

(ACO 1304 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 09/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014)

Quanto à preliminar de inadequação da via eleita em razão dos atos praticados serem de mera gestão, próprios da atividade empresarial da PETROBRAS, aqui também não procede o argumento, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de há muito, firmou orientação no sentido de que, ao conceito de "autoridade", para fins de impetração do mandado de segurança, há de se conferir um sentido amplo, abrangendo também os atos praticados pelos dirigentes de sociedade de economia mista quando sujeitos às normas de Direito Público, o que ocorre no caso, pois que a contratação é precedida de licitação (modalidade pregão).

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO INTERNO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO PRATICADO EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO POR DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA FEDERAL. AUTORIDADE FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Portes Advogados Associados S/S EPP contra ato do Presidente da Comissão de Credenciamento do Edital 2015/002 da empresa Ativos S/A Securitizadora, empresa controlada pelo Banco do Brasil, que julgou improcedente impugnação da impetrante contra exigências editalícias impostas para integrar cadastro de prestadores de serviços técnicos de natureza jurídica.

2. Foi instaurado o Conflito Negativo de Competência entre o Juízo Federal da 7ª Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal e o Juízo de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública e de Registros Públicos de Campo Grande/MS, no qual se ajuizou a demanda.

3. O Juízo Estadual declarou-se incompetente, sob o argumento de que, por ser "ação mandamental proposta em face de ato praticado por agente supostamente investido de delegação da Empresa Pública Federal" a competência seria da Justiça Federal.

4. O Juízo Federal, a seu turno, declinou da competência por entender que "o ato atacado é uma licitação de sociedade de economia mista para contratação de sociedade de advogados para prestação de serviços técnicos-jurídicos, cujo objeto não se configura ato de império e muito menos se trata de delegação de atribuição federal, posto os serviços contratados não se qualificam como atos praticados como delegatário estatal".

5. O Supremo Tribunal Federal no RE 726.035/RG, de Relatoria do Min. Luiz Fux, decidiu que, "(...) sendo a sociedade de economia mista pessoa jurídica de direito privado, ela, na execução de atos de delegação por parte da União, se apresenta, inegavelmente, para efeitos de mandado de segurança, como autoridade federal. Sistematicamente, não há como se olvidar não ser competente, em tais casos, a Justiça Federal."

6. Na mesma linha é a jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a competência para o julgamento de Mandado de Segurança é estabelecida conforme a autoridade indicada como coatora e, em se tratando de ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista federal, a autoridade que o pratica é federal (e não estadual, distrital ou municipal). Precedentes: AgRg no CC 112.642/ES, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 16.2.2011; AgRg no CC 109.584/PE, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 7.6.2011; AgRg no CC 118.872/PA, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 29.11.2011, e CC 98.289/PE, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe 10.6.2009.

7. No caso dos autos, como afirmado pela própria parte interessada, a Ativos S.A. Securitizadora de Créditos é empresa de economia mista federal (fl. 185), de modo que o fato de ela ter personalidade própria não exclui a competência do Juízo Federal para tanto, porque, como destacado, a competência para o julgamento de Mandado de Segurança é estabelecida conforme a autoridade indicada como coatora e, em se tratando de ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista federal, a autoridade que o pratica é federal.

8. Além disso, não há como ignorar o fato de a agravada ser controlada pelo Banco do Brasil S/A, também sociedade de economia mista federal.

9. Por fim, rechaça-se a tese de que o ato de comissão de licitação é meramente de gestão, porque sujeito às normas de direito público. Nessa linha: REsp 789.749/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 4.6.2007, p. 310; REsp 1.078.342/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.3.2010.

10. Agravo Interno não provido.

(AgInt na TutPrv no CC 164.282/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO. BLOQUEIO DE PAGAMENTO. ATO DE GESTÃO. DESCABIMENTO DO MANDAMUS.

I - Trata-se de mandado de segurança impetrado pela empresa ora recorrente contra ato da CEF que determinou o bloqueio de verbas relativas ao contrato entre elas celebrado para instalação de alarmes e monitorização.

II - Ainda que o referido contrato tenha-se originado de procedimento licitatório, o ato atacado consubstancia-se como ato de gestão, contra o qual não cabe mandado de segurança. Os precedentes invocados pela recorrente que acolheram a tese do cabimento da impetração tiveram como base atos que foram proferidos durante o processo licitatório em si, não se amoldando à hipótese dos autos.

III - Agravo improvido.

(AgRg no REsp 1107565/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 04/06/2009)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO. ATO DE DIRIGENTE DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA RELATIVO À LICITAÇÃO REGIDA PELA LEI 8.666/93.

1. É cabível mandado de segurança para impugnar ato de comissão de licitação de sociedade de economia mista.

2. Ao conceito de "autoridade", para fins da impetração, a Corte tem conferido um sentido amplo, abrangendo também os atos praticados pelos dirigentes de sociedade de economia mista quando sujeitos às normas de Direito Público, o que ocorre com a licitação regida pela Lei 8.666/93. Precedentes: REsp 533.613/RS, 2ª T., Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 03/11/2003; REsp 299.834/RJ, 1ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 25/02/2002; REsp 202.157/PR, 1ª T., Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 21/02/2000.

3. "Cumpre, ademais, que a violação do direito aplicável a estes fatos tenha procedido de autoridade pública. Este conceito é amplo. Entende-se por autoridade pública tanto o funcionário público, quanto o servidor público ou o agente público em geral. Vale dizer: quem quer que haja praticado um ato funcionalmente administrativo. Daí que um dirigente de autarquia, de sociedade de economia mista, de empresa pública, de fundação pública, obrigados a atender, quando menos aos princípios da licitação, são autoridades públicas, sujeitos passivos de mandado de segurança em relação aos atos de licitação (seja quando esta receber tal nome, seja rotulada concorrência, convocação geral ou designações quejandas, não importando o nome que se dê ao certame destinado à obtenção de bens, obras ou serviços)' (Licitações, pág. 90)" (Celso Antônio Bandeira de Mello, citado pelo e. Min. Demócrito Reinaldo, no julgamento do RESP n.º 100.168/DF, DJ de 15.05.1998).

4. Deveras, a COMPANHIA ESTADUAL DE ENERGIA ELÉTRICA - CEEE é sociedade de economia mista, motivo pelo qual conspiraria contra a ratio essendi do art. 37, da Constituição Federal e da Lei n.º 8.666/93 considerar que um contrato firmado mediante prévio procedimento licitatório e que é indubitavelmente espécie de ato administrativo consubstanciar-se-ia mero ato de gestão.

5. O edital de licitação subscrito por presidente de sociedade de economia mista com o objetivo de aquisição de um sistema de gravação digital de voz multicanal, equivale ato de império haja vista que consubstancia-se em ato administrativo sujeito às normas de direito público.

6. Aliás, essa é a ratio essendi da jurisprudência pacífica da Turma que equipara, para fins de improbidade administrativa, atos de particular.

7. Recurso especial provido.

(REsp 789.749/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 04/06/2007, p. 310)

Quanto à inadequação da via eleita (interesse-adequação), observo que a empresa impetrante não formula requerimento de produção de outras provas, pois pretende seja acolhido seu argumento de que os documentos apresentados são suficientes ao reconhecimento do seu direito “líquido e certo” à declaração de nulidade do ato administrativo (que apreciou e decidiu o recurso) por ilegalidade em não permitir sua manifestação antes de decidir o recurso administrativo, tema que será examinado em conjunto com o mérito da pretensão.

Passo ao exame do mérito.

Trata-se de licitação – modalidade pregão – cujo objeto é a contratação de empresa de serviços de transporte terrestre para transbordo de passageiros, conforme as especificações do edital e seus adendos (fls. 58-PJe - Num. 145530936 - Pág. 1).

O serviço de transbordo de passageiros consiste no deslocamento dos empregados da PETROBRAS entre a sua residência e o ponto de embarque / desembarque das linhas fixas dos veículos coletivos contratados pela companhia, cuja distância entre eles seja superior à distância de 1,5 km, possibilitando o deslocamento diário dos empregados das bases operacionais até as residências e vice-versa, sem que, para tanto, seja necessário o acréscimo da frota de veículos pesados contratados (ônibus, micro-ônibus e vans - fls. 640-PJe: ID Num. 145531039; fls. 513-PJe – ID Num. 145531014 - Pág. 1).

A controvérsia se deu na fase de habilitação, pois a Petrobras teve por habilitada a empresa vencedora do certame (ALMEIDA LOCAÇÕES SERVIÇOS E TRANSPORTE LTDA – ME, com o lance de R$ 9.341.732,10 – inferior ao ofertado pela impetrante R$ 9.392.743,11), julgando improcedente o recurso interposto pela impetrante, nos termos do comunicado expresso nos seguintes termos:

Prezados Licitantes,

Objeto: Serviços de transporte em táxi para transbordo de pessoal

Comunicamos a todos os licitantes que o recurso interposto pela empresa Embattur Empresa Bahiana de transporte e turismo Ltda, foi julgado improcedente, pelos seguintes motivos:

- A Pregoeira e autoridades superiores após análise do recurso, impugnação e diligências efetuadas ao longo do certame, considerando todos os conceitos de compliance da Petrobras, legislações pertinentes ao Pregão e Licitação e evidências apresentadas, entendeu que:

1) O CRC indicado pela Recorrente não foi utilizado neste certame para efeito de atendimento dos critérios de habilitação, tendo em vista que a mesma ocorreu em 21/08/2019 e utilizou-se o Certificado de Registro Cadastral (CRC) identificado com o número 7000104505-2, emitido pela gerência SBS/ECGF/AF da Petrobras, em 05/08/2019, com aprovação total nos critérios técnico, econômico e legal, assim como Grau de Risco de Integridade (GRI) Baixo, conforme disposição prevista em edital.

2) Que a Certidão Negativa de Débitos Municipal foi evidenciada através de CND-EN (positiva com efeitos de negativa) emitida em 02/09/2019, a qual demonstra parcelamento do débito tributário.

3) O Alvará de funcionamento emitido em 02/09/2019 foi apresentado na impugnação do recurso interposto, sanando esta alegação do recurso;

4) Que a empresa não pode ser considerada ilegal por ter sua sede em bairro eminentemente residencial e não ter aparência de empresa. Em questionamento em fase de diligência foi esclarecido que até o momento utilizaram a residência dos sócios para atividades da empresa (informação observada em contrato social) e que para atender ao contrato Petrobras seria alugado novo espaço na mesma cidade. Adicionalmente, a licitante já prestou serviços à Petrobras em 2017.

5) E com relação a alegação de que documentos apresentados na habilitação teriam sido fraudados, a Recorrida apresentou diversas notas ao longo dos últimos 3 anos e relatório de notas fiscais emitidas da prefeitura de Candeias, demonstrando movimentação financeira e justificando a movimentação apresentada nos balanços de 2017 e 2018. A Pregoeira verificou a autenticidade das notas fiscais no site da receita federal e Prefeitura Municipal de Candeias.

Diante do exposto, das evidências analisadas e tendo em vista que a habilitação foi aprovada em sua totalidade pela gerência de Cadastro da Petrobras, além das diversas diligências efetuadas, entre elas contratos vigentes com outros clientes, planejamento, formas e quantidade de veículos para atender às diversas localidades previstas na especificação dos serviços, não foi dado provimento ao recurso impetrado.

Terminada a análise do Recurso e da respectiva Impugnações apresentado a Pregoeira e Autoridades superiores decidem pela manutenção do resultado da licitação divulgado no dia 21/08/2019.

A Petrobras não autoriza e não se responsabiliza por informações que não sejam endereçadas, por escrito, ao Licitante.

Atenciosamente

Pregoeira Josele Lopes

(fls. 289-PJe – ID Num. 145530967 - Pág. 1)

Segundo as regras do certame, a habilitação se valerá dos dados constantes do cadastro de fornecedores da empresa (fls. 58/75-PJe - ID Num. 145530936 - Pág. 1; e 132-PJe – ID Num. 145530944 - Pág. 1), verbis:

6. HABILITAÇÃO

6.1. Iniciada a etapa de habilitação, serão verificados os critérios de habilitação previstos no Adendo I. Para os critérios que o licitante não tenha comprovado atendimento no Cadastro de Fornecedores ou cujo registro cadastral esteja desatualizado, serão abertos questionários de avaliação, através dos quais o licitante deverá apresentar a documentação solicitada para o respectivo critério.

6.1.1. O prazo para preenchimento dos questionários será de 05 dias úteis, podendo ser prorrogado por até igual período a critério da Petrobras.

6.1.2. Encerrado o prazo estabelecido, os questionários serão fechados automaticamente e encaminhados para análise da Petrobras.

6.1.3. O Pregoeiro pode realizar diligência para esclarecer o teor ou sanar defeitos ou inconsistências constatadas nos documentos de habilitação, ficando definido o prazo de 05 dias úteis para que o licitante corrija os defeitos constatados.

6.1.4. O Pregoeiro pode conceder novo prazo para as devidas correções, se entender que os defeitos ou inconsistências não foram corrigidos de modo adequado.

6.2. A Petrobras analisará a documentação apresentada, verificando o atendimento às exigências deste Edital e de seus adendos. Para fins de julgamento da habilitação poderão ser consultados outros sítios da Internet, notadamente sítios oficiais emissores de certidões e certificados, bem como as informações disponíveis no Cadastro de Fornecedores e sistemas internos da Petrobras.

6.3. Se o licitante não atender às exigências para habilitação, o Pregoeiro convocará o licitante subsequente para análise quanto às etapas de efetividade da proposta e de habilitação, respeitados o ordenamento prévio e as disposições relativas à preferência para microempresas e empresas de pequeno porte.

6.4. Se o licitante atender às exigências para habilitação, este será declarado pelo Pregoeiro vencedor do certame.

(fls. 58/75-PJe – ID Num. 145530936 - Pág. 1)

Como se sabe, o registro cadastral previsto em certames licitatórios (Lei 8666/93 - arts. 34 a 37; Lei 13.303/2016 – arts. 63 a 67) é ferramenta amplamente utilizada pelos órgãos e entidades da administração pública, e que consiste em um conjunto de arquivos que documenta a situação jurídica, técnica, financeira e fiscal das empresas que participam, costumeiramente, de licitações, funcionando como uma espécie de banco de dados que reúne as informações cadastrais necessárias à habilitação das empresas.

Assim, aos inscritos, cumpridos os requisitos legais, é fornecido um certificado de registro cadastral (CRC) que substitui os documentos geralmente exigidos para a fase de habilitação, de modo que, ao invés de se determinar ao licitante que apresente uma série de documentos para comprovar que atende os requisitos exigidos no edital, a comissão de licitação pode abreviar o procedimento consultando a situação da empresa em seus registros, tornando mais rápido o trâmite das licitações.

No âmbito da União, por exemplo, os registros cadastrais são feitos nos termos do Decreto 3.722/2001 (que regulamenta o art. 34 da Lei 8.666/93 e dispõe sobre o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF).

Para ilustração acerca da legalidade do procedimento, colho o seguinte julgado:

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. HABILITAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA. DESCUMPRIMENTO DO EDITAL. INOBSERVÂNCIA. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia em verificar se a licitante vencedora do Pregão Eletrônico nº 011/2017, cujo objeto era a contratação de empresa especializada na gestão de contratos e administração de imóveis de terceiros vinculados ao Programa de Arrendamento Residencial - PAR, deveria ter sido inabilitada, em virtude do descumprimento do Edital.

2. Argumenta a impetrante, ora apelante, que a empresa vencedora teria deixado de apresentar a documentação necessária para habilitar-se no certame, prevista nos itens 8 a 8.8 do instrumento editalício, de forma que teria deixado de demonstrar qualificação técnica, qualificação econômico financeira e experiência profissional.

3. As regras que comandam as licitações devem se aplicar de maneira uniforme a todos os participantes, de forma que não seja violado o princípio da isonomia e da vinculação ao edital. O edital, a que as licitantes se submeteram, ao participar do Pregão Eletrônico nº 011/2017, em seus itens 8.1, 8.1.1, 8.4.2.1 e 9.3, estabelece que os requisitos de habilitação jurídica, regularidade fiscal e qualificação técnica e econômico-financeira podem ser dispensados a depender do nível de credenciamento do licitante junto ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF, bem como possibilita o encaminhamento posterior de algum documento porventura vencido.

4. Verifica-se, das atas de encerramento da sessão pública do Pregão Eletrônico em comento que a habilitação da empresa vencedora foi realizada com base em consulta ao SICAF e na documentação suplementar apresentada, nos termos do permitido pelas cláusulas editalícias e do disposto no art.4º, XIV, da Lei nº 10.520/2002.

5. Ademais, no que tange à possibilidade de eventual complementação de documentos - o que frise-se sequer restou demonstrado ter acontecido no caso em análise – o art.43, § 3º da Lei nº 8.666/93 possibilita à comissão de licitação, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo licitatório. Na mesma linha o Tribunal de Contas da União reconhece que cabe à comissão de licitação promover as diligências necessárias para esclarecer dúvidas ou complementar o processamento do certame, evitando a inabilitação de licitantes por falhas formais sanáveis identificadas na documentação apresentada. (Enunciado - Acórdão 3340/2015 - Plenário - Data 1 da sessão: 09/12/2015).

6. Recurso de apelação desprovido.

(TRF2, ApCiv 0161896-87.2017.4.02.5101, 5ª Turma Especializada, Rel. Aluisio Gonçalves de Castro Mendes, j. 02-03-2018)

Conquanto esses certificados de registro cadastral gozem de presunção de veracidade, posto que elaborados nos termos da lei, a autoridade administrativa tomou providências no sentido de apurar as inconsistências denunciadas pela impetrante, verbis:

Assunto: RELATÓRIO DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO

1. INFORMAÇÕES GERAIS

• Documento de Instauração (DIP, E-formulário, SST ou Requisição de Compra): E-form SIC 43100, autorizado em 14/06/2019

• Objeto: Serviços de Transporte Terrestre para Transbordo de Passageiros

• Justificativa da contratação: Visa possibilitar a contratação dos serviços de transporte diário das respectivas residências para as bases operacionais da Petrobras dos empregados que residem em locais distantes das linhas fixas regulares de ônibus e micro-ônibus disponibilizadas pela Companhia, sem que para tanto seja necessário o acréscimo da frota locada de veículos pesados.

• Modo de disputa: Aberto

• Critério de Julgamento: Menor Preço

• Tipo de Julgamento: Outros

• Especifique: Por Total

• Oportunidade Petronect n°: 7002513200

• Data da publicação na Petronect: 18/06/2019

• Data da abertura das propostas: 08/07/2019

Propostas X Orçamentos

2. DIVULGAÇÃO RESULTADO DA LICITAÇÃO

• Data da divulgação do resultado da licitação: 21/08/2019

3. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO

• Empresas que interpuseram recursos: Embattur Empresa Bahiana de Transporte e Serviços Eireli

• Nº e nome do anexo contendo os recursos: Anexo 1 - Interposição recurso Embattur

• Data da divulgação dos recursos às licitantes: 28/08/2019

• Data limite para recebimento das impugnações: 03/09/2019

• Nº e nome do anexo contendo as impugnações: Anexo 2 - Impugnação Recurso ALS

4. RECURSOS

• 1) A Recorrente alegou que "a Recorrida tem seu CRC 700104505-2 emitido em 26/06/19 pelo tipo Parcial, considerando apenas o critério técnico para a Família de serviços “Transporte de pessoas em táxi (PGAM 99005771), não sendo avaliado os Critérios Econômicos e Legais e que mesmo sem avaliação destes critérios, foi atribuído o grau de risco de integridade (GRI) BAIXO."

2) A Recorrente apresentou consulta da Certidão de Débitos Municipais junto ao site da Prefeitura de Candeias, através do sistema Saatri, o qual apresentou o resultado a seguir “As informações disponíveis na Secretaria da Fazenda sobre a empresa ALMEIDA LOCAÇÕES SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA – ME (009012.001) são insuficientes para a emissão de certidão por meio da Internet. Para consultar a situação fiscal da empresa, dirija-se ao setor de tributos do Município.”

E informou que a empresa Recorrida teria emitido somente duas certidões ao longo da existência da empresa.

3) Informou que a empresa Recorrida não possuía inscrição imobiliária e que havia obtido informações da Secretaria da Fazenda do Município que teriam restrições fiscais que a impediam a emissão do alvará de funcionamento.

4) A empresa Embattur denunciou que a Recorrida teria sua sede em Bairro Popular, de vocação eminentemente residencial, enviando diversas fotos do prédio alocado no endereço da sede da empresa, suscitando que não poderia ser sede por não ter estrutura de uma empresa prestadora de serviços de táxi e que, portanto, em tese, poderíamos estar contratando empresa “laranja” e/ou “de fachada” gerando prejuízos a Petrobras.

5) Solicita apurar a veracidade dos fatos apresentados com documentos instruídos no recurso quanto ao balanço de 2018.

6) Sobre habilitação:

6.1 - A Recorrente entende que, apesar da Recorrida ter apresentado documentos de constituição para critério Legal, não seriam válidos por não ter seu funcionamento em local indicado.

6.2 – E quanto ao critério Econômico alega que o balanço patrimonial de 2018 seria mera “peça de ficção”, haja vista ter registro de emissão de notas somente em meados de 2017, sem movimentação financeira em 2018

5. IMPUGNAÇÕES

• A empresa Almeida Locação serviços e transportes manifestou-se em sua impugnação, conforme a seguir:

1) Sobre a habilitação, não há o que se falar de irregularidade, tendo em vista que atendeu-se a todos os requisitos exigidos no Adendo I do instrumento convocatório, pois em 26/06/2019 foi emitido o CRC 7000103132-0 com qualificação técnica aprovada e GRI classificado como baixo e em 05/08/2019 emitido CRC nº 7000104505-2 com aprovação total em todos os critérios, ambos para família relacionada ao objeto da licitação, Família 99005771 – Transporte de pessoas em taxi.

2) A RECORRIDA apresentou a certidão positiva com efeitos de negativa emitida em 02/09/2019 e justificou que existe um parcelamento e que os valores não comprometem a garantia do cumprimento das obrigações, por se tratar de valores baixos.

3) A Recorrida apresentou alvará de funcionamento emitido em 02/09/2019 com inscrição imobiliária 62013.00048.0000.

4) A recorrida se defendeu com a justificativa de que não existe em edital nenhum requisito para localização de sede e que os serviços serão atendidos através de central 24 horas, com aplicativo web e telefones conforme solicitado em edital.

O endereço é sua sede formal, contudo foi informado em fase de diligenciamento que teria ponto de apoio em salvador, tendo em vista que é o local em que se concentrará o maior número de atendimentos, conforme pré contrato de locação apresentado. Os serviços também serão atendidos utilizando-se de empresa parceira na cidade de salvador, conforme esclarecido em reunião de diligência em 15/08/2019.

5) Foi apresentado pela recorrida notas fiscais eletrônicas e CTE-OS (transporte de pessoas) dos anos de 2017, 2018 e 2019 e também relatório do município de Candeias das notas fiscais emitidas referente ao [ano de] 2018.

6. ANÁLISE DA COMISSÃO

• A Pregoeira após análise do recurso, impugnação e diligências efetuadas ao longo do certame, considerando todos os conceitos de compliance da Petrobras, legislações pertinentes ao Pregão e Licitação e evidências apresentadas, entendeu que:

1) O CRC indicado pela Recorrente não foi utilizado neste certame para efeito de atendimento dos critérios de habilitação, tendo em vista que a mesma ocorreu em 21/08/2019 e utilizou-se o Certificado de Registro Cadastral (CRC) identificado com o número 7000104505-2, emitido pela gerência SBS/ECGF/AF da Petrobras, em 05/08/2019, com aprovação total nos critérios técnico, econômico e legal, assim como Grau de Risco de Integridade (GRI) Baixo, conforme disposição prevista em edital.

2) Que a Certidão Negativa de Débitos Municipal foi evidenciada através de CND-EN (positiva com efeitos de negativa) emitida em 02/09/2019, a qual demonstra parcelamento do débito tributário.

3) O Alvará de funcionamento emitido em 02/09/2019 foi apresentado na impugnação do recurso interposto, sanando esta alegação do recurso;

4) Que a empresa não pode ser considerada ilegal por ter sua sede em bairro eminentemente residencial e não ter aparência de empresa. Em questionamento em fase de diligência foi esclarecido que até o momento utilizaram a residência dos sócios para atividades da empresa (informação observada em contrato social) e que para atender ao contrato Petrobras seria alugado novo espaço na mesma cidade. Adicionalmente, a licitante já prestou serviços à Petrobras em 2017.

5) E com relação a alegação de que documentos apresentados na habilitação teriam sido fraudados, a Recorrida apresentou diversas notas ao longo dos últimos 3 anos e relatório de notas fiscais emitidas da prefeitura de Candeias, demonstrando movimentação financeira e justificando a movimentação apresentada nos balanços de 2017 e 2018. A Pregoeira verificou a autenticidade das notas fiscais no site da receita federal e Prefeitura Municipal de Candeias.

Diante do exposto, das evidências analisadas e tendo em vista que a habilitação foi aprovada em sua totalidade pela gerência de Cadastro da Petrobras, além das diversas diligências efetuadas, entre elas contratos vigentes com outros clientes, planejamento, formas e quantidade de veículos para atender às diversas localidades previstas na especificação dos serviços, o recurso impetrado não deve prosperar.

7. DECISÃO

• Considerando as razões acima, a pregoeira decide por não acatar ao recurso apresentado pela licitante Embattur Empresa Bahiana de Transporte e Serviços Eireli.

8. CONCLUSÃO

• Terminada a análise do Recurso e da respectiva Impugnações apresentado a Pregoeira recomenda a manutenção do resultado da licitação divulgado no dia 21/08/2019 e encaminha o presente Relatório à consideração das Autoridades Superiores, solicitando, caso esteja de acordo, que autorize o prosseguimento do certame.

...

(fls. 513/518-PJe – ID Num. 145531014 - Pág. 1)

Verifica-se, portanto, que, afora o fato de a habilitação da empresa ter tomado por base certificado de registro cadastral (CRC) – regra expressamente prevista para o certame –, registros nos quais a empresa ALMEIDA LOCAÇÕES SERVIÇOS E TRANSPORTE LTDA – ME teve suas situações fiscal, financeira e jurídica consideradas regulares, a autoridade administrativa ainda examinou os fundamentos apresentados pela impetrante na fase recursal, requisitando documentos junto à empresa vencedora e fazendo pesquisas junto a bancos de dados oficiais, não constatando qualquer irregularidade.

Constatou-se, ainda, que, ao contrário do sustentado pela impetrante, a empresa vencedora tinha alvará de funcionamento, o que somado ao seu Grau de Risco de Integridade (GRI) classificado como baixo, não autoriza o acolhimento do pleito inicial.

É de se concluir, portanto, que o que a impetrante pretende é que na estreita via do mandado de segurança, seja afastada do certame a empresa que ofereceu a melhor proposta, sem demonstrar, de forma “cabal”, que teria direito líquido e certo à anulação do ato administrativo que julgou improcedente o seu recurso, não sendo despiciendo anotar que consoante pacífica orientação dos tribunais superiores, "a opção pela via do mandado de segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado".

Precedentes:

STF:

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO SEM ANÁLISE DE MÉRITO. CARÊNCIA SUPERVENIENTE DA AÇÃO. VISTA DE PROVA DE CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. VIA MANDAMENTAL. RECURSO DESPROVIDO.

I - A via mandamental encontra-se à disposição do jurisdicionado quando haja ato evidentemente ilegal ou abuso de poder por parte de autoridade, ou quem lhe faça as vezes, que ofenda direito líquido e certo.

II - Direito líquido e certo, por sua vez, é aquele que se pode aferir de plano, tão somente com os documentos que acompanham a petição inicial.

III - Significa dizer que o rito procedimental especial do mandado de segurança não admite complexidade processual, dadas as suas peculiaridades.

IV - A discussão sobre a ilegalidade do concurso público exige, para o seu deslinde, a produção de outras provas que não aquelas até então carreadas aos autos.

V - Documentos juntados a posteriori – após a extinção do feito - não tem aptidão de alterar esta situação.

VI - Agravo regimental desprovido.

(AO 1377 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 27/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 10-04-2012 PUBLIC 11-04-2012)

Recurso Ordinário em Mandado de Segurança. 2. Licitação. Concessão de Serviços de Radiodifusão. 3. Pretendida exclusão de empresa habilitada, por suposta inobservância do edital de concorrência. 4. Inexistência de prova pré-constituída. Ausência de cópia do edital de licitação. Impossibilidade de verificação das alegadas irregularidades. 5. Incabível a dilação probatória na via eleita. Precedentes 6. Recurso a que se nega provimento.

(RMS 24934, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/09/2004, DJ 22-10-2004 PP-00017 EMENT VOL-02169-02 PP-00212 LEXSTF v. 26, n. 312, 2005, p. 190-196 RT v. 94, n. 833, 2005, p. 158-160)

MANDADO DE SEGURANÇA - PETIÇÃO INICIAL DESACOMPANHADA DOS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À COMPROVAÇÃO LIMINAR DOS FATOS ALEGADOS - INDISPENSABILIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA - CONCEITO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - FATOS INCONTROVERSOS E INCONTESTÁVEIS - PRETENDIDA INTERVENÇÃO DE TERCEIRO, NA CONDIÇÃO DE "AMICUS CURIAE", NO PROCESSO MANDAMENTAL - INADMISSIBILIDADE - RECURSOS DE AGRAVO IMPROVIDOS.

- Refoge, aos estreitos limites da ação mandamental, o exame de fatos despojados da necessária liquidez, não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória. Precedentes.

- A noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída. Precedentes.

- Não se revela juridicamente possível a invocação da Lei nº 9.868/99 (art. 7º, § 2º) para justificar o ingresso de terceiro interessado, em mandado de segurança, na condição de "amicus curiae". É que a Lei nº 9.868/99 - por referir-se a processos de índole eminentemente objetiva, como o são os processos de controle normativo abstrato (RTJ 113/22 - RTJ 131/1001 - RTJ 136/467 - RTJ 164/506-507, v.g.) - não se aplica aos processos de caráter meramente subjetivo, como o processo mandamental.

- Não se revela admissível a intervenção voluntária de terceiro, "ad coadjuvandum", na condição de assistente, no processo de mandado de segurança. Doutrina. Precedentes.

(MS 26553 AgR-AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 22/11/2007, DJe-195  DIVULG 15-10-2009  PUBLIC 16-10-2009 EMENT VOL-02378-02  PP-00281 .)

MANDADO DE SEGURANÇA - PROVA.

O mandado de segurança não abre margem a dilação probatória. Os fatos articulados na inicial devem vir demonstrados mediante os documentos próprios, viabilizando-se requisição quando se encontrarem em setor público.

(RMS 26744, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 13/10/2009, DJe-213  DIVULG 12-11-2009  PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-01  PP-00170 LEXSTF v. 31, n. 372, 2009, p. 163-166)

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA DECISÃO APONTADA COMO COATORA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA.

1. A ausência de cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora não pode ser suprida em momento posterior à impetração.

2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(MS 28785 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2011, DJe-065 DIVULG 05-04-2011 PUBLIC 06-04-2011 EMENT VOL-02497-01 PP-00051)

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DEFICIÊNCIA DE FORMAÇÃO DO LASTRO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE PROVAS DO DIREITO ALEGADO. AUSÊNCIA DE CÓPIA DO ATO APONTADO COMO COATOR.

A insuficiência do lastro probatório acarreta o insucesso da impetração, presentes as particularidades da ação mandamental, em que, como é cediço, se exige demonstração de direito líquido e certo. Agravo regimental conhecido e não provido.

(MS 31167 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-09-2014 PUBLIC 17-09-2014)

STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PERMISSÃO PARA EXPLORAÇÃO DO SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECURSO ADMINISTRATIVO NÃO CONHECIDO, POR INTEMPESTIVIDADE. TERMO INICIAL. ACESSO AOS AUTOS DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. ARTS. 109, I, A, § 5º, E 110 E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DILAÇÃO PROBATÓRIA, EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. SEGURANÇA DENEGADA.

I. Mandado de Segurança impetrado contra ato que não conheceu, por intempestivo, de recurso administrativo interposto de decisão que, por sua vez, anulara a habilitação da impetrante na Concorrência 99/2000-SSR/MC, que tem como objetivo a outorga de permissão para exploração do serviço de radiodifusão.

II. A Coordenadora Jurídica de Licitação de Radiodifusão e Assuntos Administrativos Diversos e o Coordenador-Geral de Assuntos Jurídicos de Comunicação Eletrônica do Ministério das Comunicações não possuem legitimidade passiva, pois tais autoridades apenas ofertaram pareceres de cunho opinativo, não tendo praticado o ato ora impugnado.

III. A impetrante sustenta, com base no art. 109, § 5º, da Lei 8.666/93, que o seu recurso administrativo, ofertado em 02/09/2011, é tempestivo, pois, não obstante a decisão impugnada tenha sido publicada em 23/08/2011, somente teve acesso aos documentos do processo administrativo em 26/08/2011, por ser praxe, no Ministério das Comunicações, o franqueamento da documentação apenas em data posterior à solicitação de cópias. A autoridade impetrada, nas informações, assevera que, no Ministério das Comunicações, inexiste qualquer rotina ou praxe de somente deferir vista e fornecer cópia de procedimento administrativo dois dias após o requerimento, o que torna os fatos controvertidos.

IV. Assim, não estando as alegações da impetrante amparadas por prova documental pré-constituída e sendo controvertidos os fatos, torna-se inviável seu exame, em Mandado de Segurança, por demandar dilação probatória.

V. Segurança denegada. Agravo Regimental da impetrante prejudicado.

(MS 19.418/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/09/2014, DJe 17/09/2014)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO ATO CONVOCATÓRIO. CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. PROPOSTAS INCOMPLETAS. DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPONENTE. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSÁRIA DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. O mandado de segurança reclama direito evidente prima facie, porquanto não comporta a fase instrutória inerente aos ritos que contemplam cognição primária. É que "No mandado de segurança, inexiste a fase de instrução, de modo que, havendo dúvidas quanto às provas produzidas na inicial, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito, por falta de um pressuposto básico, ou seja, a certeza e liquidez do direito." (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in Direito Administrativo, Editora Atlas, 13ª Edição, pág. 626)

2. Revelando seu exercício dependência de circunstâncias fáticas ainda indeterminadas, o direito não enseja o uso da via da segurança, embora tutelado por outros meios judiciais. Precedentes do STJ:RMS 18876/MT, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 12.06.2006; RMS 15901/SE, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 06.03.2006 e MS 8821/DF, desta relatoria, DJ 23.06.2005.

3. Mandado de segurança impetrado contra ato do Presidente da Comissão de Licitações e do Secretário de Estado dos Transportes e Obras de Santa Catarina, consubstanciado na desclassificação da impetrante no certame realizado para a construção do Aeroporto Regional do Planalto Serrano (Pista Saída e Pátio), situado no Município de Correia Pinto/SC, compreendendo os serviços preliminares de terraplanagem, drenagem, pavimentação e os serviços complementares.

4. In casu, a pretensão engendrada no mandado de segurança ab origine esbarra em óbice intransponível, consubstanciado na ausência de direito líquido e certo, consoante se infere do voto- condutor do acórdão hostilizado, verbis:

"(...)Para o deslinde da causa são necessários complexos cálculos matemáticos e aritméticos; a solução do litígio dependerá da realização de perícia, incompatível com o mandado de segurança. Todavia, alguns esclarecimentos contidos nas informações emprestam verossimilhança à versão do impetrados. Deles destaco:

4.1 Do edital constou que é "desclassificada a proposta que não apresentar devidamente preenchidos os "anexos" entre eles os de nºs 9, 11 e 17. É incontroverso que os anexos nºs 9 e 11 foram preenchidos em desconformidade com os modelos que fazem parte do edital, e que o anexo nº 17 sequer foi ofertado.

4.2. O anexo 11 refere-se ao cronograma de utilização dos equipamentos.

Parece-me razoável a justificativa apresentada pelos impetrados: "A ausência desse anexo, ou apresentação dele de forma diferenciada, impede que a Comissão tenha parâmetros confiáveis de verificação de que a proposta é realizável ou não, se o preço ofertado é real ou não".

A exigência tem amparo legal. Prescreve o art. 48 da Lei 8.666/93, referido anteriormente, que serão desclassificadas as "propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação".

4.3. A impetrante alega que o anexo 17 não tem relevância. Divirjo dessa afirmação; parece-me que era necessário para avaliar a exeqüibilidade da proposta (Lei .8.666/93, art. 48).

4.4. Das razões que levam à desclassificação da proposta da impetrante se me afigura injustificável apenas aquela relacionada com o anexo 9.

5. Não se presta o mandado de segurança para a defesa de qualquer direito, mas tão-somente daquele que se revestir das características de liquidez e certeza (CF, art. 5°, LXIX; Lei 1.533/51, art. 1°). No expressivo dizer de Celso Agrícola Barbi, "enquanto, para as ações em geral, a primeira condição para a sentença favorável é a existência da vontade da lei cuja atuação se reclama, no mandado de segurança isto é insuficiente; é preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que ele seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem essas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança" (Do mandado de segurança, Forense, 2000, 9ª ed., p. 48).

5. Ad argumentandum tantum, sobreleva notar, o princípio da vinculação ao edital, que norteia todo o procedimento licitatório, incide tanto para a Administração quanto para os licitantes, consectariamente "a apresentação de documentos inidôneos pela licitante na fase de habilitação autoriza sua desclassificação do certame, nos termos da Lei n. 8.666/93, por desrespeitar as cláusulas do edital que, subsumindo-se em disciplina das regras de fundo e procedimentais da licitação, estabelece vínculo entre a Administração e os interessados com ela em contratar." (RMS 15901/SE)

6. Recurso ordinário desprovido.

(RMS 17.658/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/09/2006, DJ 28/09/2006, p. 188)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONCESSÃO DE TRECHO RODOVIÁRIO. DESATENDIMENTO AO EDITAL. QUESTÃO ELIMINATÓRIA. AUSÊNCIA DE DIREITO À CONTRATAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO INATACADO. EXISTÊNCIA. SÚMULA 283/STF. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INEXISTÊNCIA.

1. A despeito de, em momento anterior, a Administração ter declarado vencedora do certame licitatório em tela a proposta formulada pela parte ora agravante, não há de ser considerada abusiva a convocação desta última para, antes da formalização do contrato, comprovar que as condições de prestação do serviço apresentadas na proposta se mantiveram, por se tratar de exigência prevista no edital, ao qual tanto a Administração quanto os licitantes se encontram vinculados, na forma do art. 3º, caput, e 41 da Lei 8.666/1993.

2. No que concerne à alegação de que o trecho licitado no qual se sagrou vencedora a parte ora agravante seria inferior ao percurso de que trata o item 12.4.6, inexistindo a sobredita obrigação de instalação de duas garagens nos pontos extremos do percurso, entendeu o Tribunal de origem que tal questão foi alcançada pela decadência, uma vez que não foi formulada antes da abertura dos envelopes da habilitação. Tal fundamento, todavia, não foi especificamente impugnado nas razões do recurso ordinário, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF, por analogia.

3. Na forma da jurisprudência desta Corte, "a opção pela via do mandado de segurança oferece aos impetrantes o bônus da maior celeridade processual e da prioridade na tramitação em relação às ações ordinárias, porém essa opção cobra o preço da prévia, cabal e incontestável demonstração dos fatos alegados, mediante prova documental idônea, a ser apresentada desde logo com a inicial, evidenciando a liquidez e certeza do direito afirmado" (AgInt no AgInt no MS 20.111/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 26/08/2019).

4. Caso concreto em que, ainda que fosse possível ultrapassar o óbice da Súmula 283/STF, seria inviável o acolhimento da pretensão formulada na subjacente impetração, pois não foi trazida aos autos prova pré-constituída capaz de corroborar a afirmação segundo a qual "o trajeto do Grupo Linha 04 do Edital (Catarina - São Francisco) situa-se no percurso considerado entre São Francisco e Serra das Araras, que é inferior a 100 km (certa de 90,7 km), sendo o trecho licitado, portanto, e também, inferior a este percurso" (fl. 11), haja vista que os documentos juntados com a petição inicial foram produzidos de forma unilateral pela parte impetrante, ora agravante.

5. Agravo interno não provido.

(AgInt no RMS 54.569/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 20/02/2020)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. LICITAÇÃO. CONCESSÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. HABILITAÇÃO DE LICITANTE.

1. Entre os requisitos específicos da ação mandamental está a comprovação, mediante prova pré-constituída, do direito subjetivo líquido e certo do impetrante.

2. A deficiente comprovação dos fatos impede o exame da existência do alegado direito líquido e certo, o que impõe a extinção do processo sem julgamento do mérito.

3. Segurança denegada.

(MS 8.439/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2004, DJ 25/02/2004, p. 90)

PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCORRÊNCIA - LICITAÇÃO - EXAME DE CAPACIDADE TÉCNICA - IMPOSSIBILIDADE.

No mandado de segurança, a prova é pré-constituída. O exame da capacidade técnica para habilitação em concorrência pública exige prova pericial, não sendo apta, para este fim, a via estreita do mandado de segurança.

Segurança denegada.

(MS 5.509/DF, Rel. Ministro GARCIA VIEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/1998, DJ 19/04/1999, p. 70)

No caso, a impetrante não demonstrou cabalmente esse alegado direito.

Ainda no ponto, anoto ser irrelevante o fato de a impetrante dispor de laudo pericial particular (elaborado em 25-10-2019) atestando indícios de fraude contábil no balanço de 31-12-2018 da empresa litisconsorte ALMEIDA LOCAÇÕES, SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA - ME (fls. 730/739-PJe – ID Num. 145531056 – Pág. 1), posto que as conclusões ali expostas, além de terem sido apresentadas em avançada fase deste feito, não sendo submetida, portanto, ao contraditório, demandariam produção de prova pericial judicial, o que, como já assinalado, é incabível na estreita via do mandado de segurança.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente o pedido.