V O T O

Ao início, anoto que a jurisprudência à qual se refere a apelante trata da extensão do regime dos precatórios (art. 100 da CF) às execuções dos débitos dos entes públicos que menciona, não tratando de benefícios / privilégios processuais que, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, devem decorrer de lei, conforme se observa dos seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO MONITÓRIA. EMPRESA PÚBLICA MUNICIPAL. PRERROGATIVAS DA FAZENDA PÚBLICA. NÃO RECONHECIMENTO. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EM LEI LOCAL. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. ISENÇÃO DE PREPARO RECURSAL EM FAVOR DE EMPRESA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO, NO ROL DO ART. 1.007, § 1º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de ação monitória, ajuizada pela LBGS Grupos de Serviços LTDA em face da Companhia Regional de Abastecimento Integrado de Santo André, objetivando o pagamento de valores referentes a serviços prestados em favor da ré, no valor de R$ 2.013.755,57. Segundo a sentença, "em embargos, a ré alega ausência de interesse processual, e argumenta ser empresa pública, prestadora de serviço público primário, com capital majoritariamente da municipalidade, pelo que faz jus à prerrogativas da fazenda pública, (...) devendo ser observada, nos pagamentos das dívidas, a ordem cronológica das datas de suas exigibilidades". As instâncias ordinárias concluíram que a ora agravante, empresa pública, com personalidade jurídica de direito privado, não faz jus às prerrogativas da Fazenda Pública, inclusive à dispensa do preparo recursal.

III. A questão controvertida nos autos foi solucionada, pelo Tribunal de origem, com fundamento na interpretação da legislação local (Leis municipais 6.639/90 e 9.603/2014 e Lei estadual 11.608/2003). Logo, a revisão do aresto, na via eleita, encontra óbice na Súmula 280 do STF. No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 853.343/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/04/2016; AgInt no AREsp 935.121/PB, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/10/2016.

IV. O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos, manteve a sentença de procedência da ação, consignando "constar do Estatuto social dessa recorrente (artigo 1º) ser ela 'empresa pública, organizada sob a forma de sociedade anônima de capital fechado', regida 'pela legislação relativa às sociedades anônimas'".

V. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, à luz das provas dos autos - no sentido de que a parte agravante não faz jus às prerrogativas da Fazenda Pública -, não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, sob pena de ofensa ao comando inscrito na Súmula 7 desta Corte. Precedentes do STJ.

VI. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não existe a possibilidade de reconhecer isenção de preparo recursal a empresa pública, ante a ausência de previsão no rol do art. 1.007, § 1º, do CPC/2015. Precedentes: STJ, REsp 1.800.425/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2019; AgInt no REsp 1.652.331/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/08/2018.

VII. Agravo interno improvido.

(AgInt no AREsp 1478670/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 16/09/2019)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESERÇÃO. GUIA COM PREENCHIMENTO INCORRETO. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. EMPRESA PÚBLICA. ISENÇÃO DE CUSTAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1.007, § 1º, DO CPC/2015. 1.

A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os EAREsp 516.970/PI, firmou o entendimento de que deve ser admitido o pagamento do preparo recursal ainda que realizado de modo diverso daquele previsto pelo STJ, desde que os valores pagos sejam revertidos aos cofres da Secretaria do Superior Tribunal de Justiça e que seja possível verificar os dados do processo ao qual o pagamento está vinculado, em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas.

2. No presente caso, verifica-se do comprovante de pagamento juntado às fls. 625-628, e-STJ que a guia de recolhimento do preparo do Recurso Especial foi preenchida com o número incorreto do processo no Tribunal de origem, o que impossibilita a vinculação do preparo aos presentes autos, razão pela qual deve ser mantida a deserção do recurso.

3. Ademais, ainda que superasse tal óbice, a insurgência, objeto do Recurso Especial, já foi examinada pelo STJ no sentido contrário à pretensão da recorrente.

4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que não existe possibilidade de reconhecer isenção de preparo recursal a empresa pública, ante a ausência de previsão no rol do art. 1.007, § 1º, do CPC/2015. Precedentes: AgInt no REsp 1.700.609/AL, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 19/6/2018 e AgInt no AREsp 1.064.837/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/12/2017.

5. Agravo Interno não provido.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp 1779391/AL, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/12/2019)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREPARO. EMPRESA PÚBLICA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos dos requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC" (Enunciado Administrativo n. 3).

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que não existe possibilidade de reconhecer isenção de preparo recursal a empresa pública, ante a ausência de previsão no rol do art. 1.007, § 1º, do CPC/2015.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1652331/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 09/08/2018)

Quanto à alegação de que o caso dos autos seria de cumulação de um cargo na área administrativa e um cargo na área da saúde, observo que a recusa da contratação do autor-apelado se deu em razão do mesmo totalizar “jornada de 66h semanais, ambos considerados privativos de profissionais da saúde com profissão regulamentada”, conforme se observa das seguintes razões da Comissão do concurso:

Fls. 152 - PARECER N. 5/2018/CACCP/DIVGP/GA/HUMAP-UFMS-EBSERH

PROCESSO N. 23538.011122/2018-04

INTERESSADO: Divisão de Gestão de Pessoas - HUMAP/UFMS

ASSUNTO: Análise da Declaração de Cargos, Empregos, Funções e Proventos

Candidato Moacyr Torres

Senhor (a) Chefe da Divisão de Gestão de Pessoas,

I. RELATÓRIO

1. O candidato supracitado, aprovado e classificado para o cargo de TÉCNICO EM ENFERMAGEM e convocado para contratação pelo Edital n. 115,13/08/2018, declara ser detentor de outro vínculo público no cargo de TÉCNICO EM ENFERMAGEM, junto a Universidade Federal de Mato Grosso do Sul, com carga horária de 30 horas semanais.

2. Conforme declaração emitida pela Divisão de Registro e Movimentação da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul o candidato possui carga horária contratada de 40 horas semanais, porém sua jornada está flexibilizada para 30 horas semanais, de acordo com a Portaria n. 186, de 19 de fevereiro de 2018, da Reitoria da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul.

3. O convocado cumpre sua jornada de trabalho das 06h30min. às 12h30min. conforme escala mensal da unidade.

4. Esta comissão não recebeu até o momento qualquer documento informando os dias e horários em que o candidato deverá realizar suas atividades no Hospital Universitário Maria Aparecida Pedrossian - HUMAPUFMS.

II. FUNDAMENTAÇÃO

1. A Constituição Federal, no art. 37, inciso XVI. alínea ç, autoriza expressamente a acumulação remunerada de cargos públicos ou empregos privativos de profissionais da saúde, desde que haja compatibilidade de horários:

...

... compatibilidade de horário para o acúmulo de cargos, a Advocacia-Geral da União - AGU firmou entendimento no Parecer GQ N° -145, publicado no Diário Oficial de I o de abril de 1998, pela ilegalidade do acúmulo de dois cargos ou empregos públicos que perfaçam a carga horária superior a sessenta horas semanais.

3. O critério considerado no referido posicionamento da AGU é o do respeito ao princípio da razoabilidade, norteador dos atos administrativos. Isto porque, nota-se que elevado número de profissionais acumulam jornadas ditas sobre-humanas, especialmente no que tange à área da saúde pública no país.

4. A NO n. 9/2015, de 09 de dezembro de 2015, que dispõe sobre a acumulação remunerada de cargos, funções e empregos públicos no âmbito da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, em seu Art. 62 prevê a observação do Parecer GQ n2 145/98 -AGU para os casos em que há compatibilidade de horários.

"Art. 6º

Havendo compatibilidade de horários a soma das cargas horárias não poderá ultrapassar 60 horas semanais (Parecer GQ n- 145/98 da Advocacia Geral da União)

1. Ademais, vale frisar que em matéria de concursos públicos predomina o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório, o qual preceitua que tanto os candidatos quanto a Administração Pública ficam vinculados ao disposto no Edital de concurso.

2. É de se registrar que todos os candidatos, quando se inscrevem para o concurso, concordam com as disposições do Edital na forma que foi publicado, o que inclusive implica em conhecimento e a tácita aceitação das normas e condições estabelecidas neste Edital, em relação às quais não poderá alegar desconhecimento.

3. Assim, caso os candidatos não concordassem com as referidas regras do Edital de abertura poderiam no prazo oportuno terem impugnado o mesmo, não fazendo, aquiescem, assim, com todo o teor dos Editais dos Concursos Públicos ne 09/2014-EBSERH/HUMAP-UFMS, ne 13/2014/EBSERH/NACIONAL E ne 09/2015/EBSERH/NACIONAL

4. Especificamente quanto à acumulação de cargos públicos os Editais reguladores dos certames trazem norma comum quanto ao tema, nos seguintes termos:

"... A admissão do candidato fica condicionada, ainda, à observância do Art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, e do Parecer N. GQ -145, da Advocacia Geral da União, de 30 de março de 1998, publicado no DOU de 3 de janeiro de 1998...".

1. Assim, desde a inscrição para os certames os candidatos são informados das regras acerca da acumulação de empregos públicos, observando os ditames da Constituição Federal e do Parecer GQ-145 da AGU. Assim, é imprescindível que as contratações implementadas pela Ebserh em suas filiais observem os moldes estritamente delineados no instrumento editalício, não sendo isso mero formalismo despropositado.

III. CONCLUSÃO

1. A comissão de acúmulo de cargos analisou a situação funcional do convocado Moacyr Torres para o cargo de TÉCNICO EM ENFERMAGEM, regime de 36h semanais, havendo declarado acumulação com outro cargo público, em regime de 30 horas semanais, junto a UFMS, totalizando jornada de 66h semanais, ambos considerados privativos de profissionais da saúde com profissão regulamentada, e com base no Art. 37 da Constituição Federal, Parecer da Advocacia gerai da União - AGU n. 145/98 que disciplina a carga horária semanal cumulativa de dois vínculos públicos em 60 horas semanais, impedindo a contratação e inclusão em sistemas de pagamento com jornadas superiores ao limite estabelecido, na NO n. 9/2015/EBSERH (que dispõe sobre a acumulação remunerada de cargos, funções e empregos públicos no âmbito da EBSERH) e no Parecer n2 0043/2015/SEJUR-EBSERH, decidi indeferir a contratação do candidato e conceder o prazo de 30 dias para este apresentar a publicação do ato de exoneração no diário oficial ou declaração emitida pela área de Gestão de Pessoas da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul com a informação expressa de que o servidor foi exonerado e com a data em que ocorreu a vacância/exoneração ou ainda declaração de redução de carga horária para até 24 horas e desde que seja observada, rigorosamente, a compatibilidade de horários entre os dois vínculos, nos termos da NO n. 9/2015/EBSERH, da NO n. 5/2016/EBSERH e NO n. 4/2017/EBSERH.

Documento assinado eletronicamente por Paula Gianici Teixeira Dos Santos Holz, Presidente da Comissão, em 04/09/2018, às 09:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto n. 8.539. de 8 de outubro de 2015.

(fls. 152/154-PJe – ID Num. 160695893 - Pág. 1)

Ocorre que a jurisprudência dos tribunais firmou orientação no sentido de que a existência de norma infraconstitucional limitadora de jornada semanal de trabalho de profissional da área de saúde não constitui óbice ao reconhecimento da cumulação de cargos garantida constitucionalmente.

Precedentes:

STF:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS – PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE – LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL A 60 (SESSENTA) HORAS POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL – REQUISITO NÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INVIABILIDADE DA RESTRIÇÃO COM BASE UNICAMENTE NESSE CRITÉRIO, DEVENDO AVERIGUAR-SE A COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(RE 1023290 AgR-segundo, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251  DIVULG 31-10-2017  PUBLIC 06-11-2017)

AGRAVADA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Nestes autos, o Superior Tribunal de Justiça aplicou entendimento de sua 1ª Seção no sentido da (a) “impossibilidade de cumulação de cargos de profissionais da área de saúde quando a jornada de trabalho for superior a 60 horas semanais” e (b) validade do “limite de 60 (sessenta) horas semanais estabelecido no Parecer GQ-145/98 da AGU nas hipóteses de acumulação de cargos públicos, não havendo o esvaziamento da garantia prevista no art. 37, XVI, da Constituição Federal”.

2. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL tem entendimento consolidado no sentido de que, havendo compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, a existência de norma infraconstitucional limitadora de jornada semanal de trabalho não constitui óbice ao reconhecimento da cumulação de cargos.

3. Precedentes desta CORTE em casos idênticos ao presente, no qual se discute a validade do Parecer GQ 145/1998/AGU: RE 1061845 AgR-segundo, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 25-02-2019; ARE 1144845, Relator(a): Min. ROSA WEBER, DJe 02/10/2018; RMS 34257 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 06-08-2018; RE 1023290 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 06-11-2017; ARE 859484 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 19-06-2015.

4. Agravo Interno a que se nega provimento.

(RE 1176440 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 09/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098  DIVULG 10-05-2019  PUBLIC 13-05-2019)

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Acumulação de cargos. Servidores públicos. Carga horária definida em lei. Compatibilidade. Comprovação da possibilidade fática de exercício cumulativo. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

(ARE 1246685 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-102 DIVULG 27-04-2020 PUBLIC 28-04-2020)

STJ:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH. ISENÇÃO DE CUSTAS. ART. 1.007, § 1º, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. SERVIDORA PÚBLICA. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PRIVATIVOS DA ÁREA DA SAÚDE. JORNADA TOTAL SUPERIOR A 60 (SESSENTA) HORAS SEMANAIS. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 66, 67 E 71 DA CLT. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL E DA SEGURANÇA DO TRABALHO. SÚMULAS 283 E 284 DO STF. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS DA ÁREA DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE, HAVENDO INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REALINHAMENTO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ, EM FACE DO ENTENDIMENTO DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. Incidência do Enunciado Administrativo 3/STJ ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC").

II. Trata-se de demanda na qual a servidora pública objetiva o reconhecimento da licitude de acumulação de dois cargos privativos da área da saúde (enfermeiro), de vez que há compatibilidade de horários. A sentença de procedência da ação foi confirmada, pelo acórdão recorrido, em face da compatibilidade de horários, não obstante a jornada total de 66 (sessenta e seis) horas, nos dois vínculos da autora, como enfermeira.

III. Em relação à alegada equiparação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares com a Fazenda Pública, no que tange às custas processuais, isentando-a, nos termos do art. 1007, § 1º, do CPC, esta Corte, analisando hipóteses análogas, inclusive envolvendo a mesma empresa pública, já decidiu que "não existe possibilidade de reconhecer isenção de preparo recursal a empresa pública, ante a ausência de previsão no rol do art. 1.007, § 1º, do CPC/2015" (STJ, AgInt no REsp 1.652.331/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/08/2018). No mesmo sentido: STJ, AgInt no AREsp 1.064.837/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/12/2017; AgInt no AREsp 1.090.477/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/07/2017.

IV. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido percebe-se que a tese recursal, vinculada aos arts. 66, 67 e 71 da CLT, tidos como violados, nas razões do apelo nobre, não foi apreciada, no voto condutor, não tendo servido de fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ.

V. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em Recurso Especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei" (STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). Hipótese em julgamento na qual o Recurso Especial não apontou violação ao art. 1.022 do CPC/2015.

VI. O recurso não merece prosperar igualmente quanto à alegada violação ao "princípio da vinculação ao edital", bem como "aos princípios basilares de saúde, higiene e segurança do trabalho", ante os óbices das Súmulas 283 e 284 do STF.

VII. Quanto ao ponto central da controvérsia, não se olvida que a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do MS 19.336/DF (Rel. p/ acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 14/10/2014), assentara novo entendimento sobre a matéria, passando a entender que a jornada laboral, para os ocupantes de cargos acumuláveis, na área da saúde, não poderia ultrapassar o limite de 60 (sessenta) horas semanais, prestigiando o Acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98, da AGU. Naquela oportunidade, levaram-se em consideração:

(i) os limites constitucionais relativos à dignidade humana e aos valores sociais do trabalho;

(ii) a proteção do trabalhador, bem como a do paciente; e

(iii) a possibilidade de que a realização de plantões sucessivos e intensos colocasse em risco a segurança do trabalho e a saúde dos profissionais e dos pacientes por eles atendidos, o que conduziu ao entendimento de que a ausência de fixação da jornada máxima para a acumulação de cargos não significaria que tal acúmulo estivesse desvinculado de qualquer limitação, não legitimando, portanto, o exercício de jornadas de trabalho ilimitadas ou excessivas.

Assim, tomando como base o Acórdão TCU 2.133/2005 e o Parecer GQ 145/98, da AGU, passou-se a fixar o limite de 60 (sessenta) horas semanais para que o servidor da área da saúde se submetesse a dois ou mais vínculos de trabalho, de vez que se atenderia, desse modo, aos princípios da razoabilidade, da eficiência e da proporcionalidade.

VIII. Todavia, em 27/03/2019, no julgamento do REsp 1.767.955/RJ (Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 03/04/2019), a Primeira Seção do STJ reviu sua compreensão quanto ao tema, a fim de se adequar à jurisprudência do STF, firmada no sentido de que "a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60h semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal" (STF, AgRg no RE 1.094.802/PE, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2018). No mesmo sentido: STF, AgRg no RMS 34.257/DF, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/08/2018; AgRg no RE 1.023.290/SE, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/11/2017. Adotando o novo entendimento, nesta Corte: REsp 1.783.180/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/03/2019; AgInt no AREsp 1.151.612/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 26/03/2019. Assim, estando o acórdão recorrido em harmonia com a jurisprudência do STJ, aplica-se, ao caso, a Súmula 83/STJ.

IX. Não há, nos autos, qualquer informação no sentido de que a Administração Pública teria realizado, efetivamente, a aferição de incompatibilidade de horários, baseando-se somente na soma das jornadas de trabalho. O acórdão recorrido, por sua vez, à luz das provas dos autos, concluiu que, no caso, não há incompatibilidade de horários ou sobreposição entre as jornadas de trabalho exercidas pela autora. Desse modo, inviável qualquer análise quanto à incompatibilidade de horários, no caso concreto, ante o óbice da Súmula 7 do STJ.

X. Recurso Especial não conhecido.

(REsp 1773725/AL, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

TRF3:

PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - PROFISSIONAL DA ÁREA DE SAÚDE - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - CARGA HORÁRIA - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A acumulação dos cargos ocupados pelo agravado amolda-se à exceção constitucionalmente prevista. Caso em que o agravado exerce as atividades dos dois cargos de técnico de enfermagem no mesmo lugar - Hospital Universitário de Dourados/MS, um sob regime estatutário e o outro sob regime celetista, limitada a jornada de trabalho a oitenta horas semanais [conforme parecer nº GQ- 145 da AGU], demonstrando, de forma inequívoca, que as jornadas de trabalho mostram-se compatíveis.

2. Por outro lado, o parecer jurídico da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES, ora agravante, ao limitar a carga horária semanal a 60 horas, afronta o comando constitucional acima colacionado (art. 37, XVI, "c", da CF), pois, o legislador constituinte, ao estabelecer restrições para o acúmulo de cargos no âmbito da Administração Pública, não incluiu a carga horária entre elas. Assim ao elencar a compatibilidade de horários como requisito para o acúmulo de cargos, o legislador nada dispôs sobre a carga horária máxima a ser observada.

3. A incompatibilidade de horários deve ser analisada na situação fática e, não baseada apenas na carga horária total suportada, já que a limitação da jornada diária não foi imposta pela Constituição Federal como requisito para acumulação.

4. Assim, desde que a acumulação esteja pautada nos estritos termos do dispositivo constitucional, nada obsta que o agravado acumule os cargos de técnico de enfermagem junto ao Hospital Universitário e à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, cargos estes, exercido no mesmo local, qual seja, Hospital Universitário da Grande Dourados/MS.

5. Conclui-se que o ato administrativo que obrigou o agravado a optar por um dos dois cargos públicos que ocupa na área de saúde carece de amparo legal, afrontando, sob outra ótica, direito constitucionalmente assegurado ao agravado. Mostra-se, portanto, ilegítimo. Precedentes desta E. Corte Regional.

6. Decisão monocrática que deferiu os efeitos da tutela antecipada, mantida. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 542402 - 0025276-23.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 24/02/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/03/2015 )

Por fim, quanto à litigância de má-fé, observo que só se pode falar em cumulação de cargos quando o servidor é nele empossado, não sendo exigível, para o ato da posse em cargo público, a prévia exoneração de outro cargo que eventualmente esteja ocupando. Só depois de estabelecido o vínculo funcional é que será examinada a eventual acumulação de cargos.

Nesse sentido, a pacífica e antiga orientação do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

STF:

SERVIDOR PÚBLICO. Acumulação de cargos ou empregos. Só se caracteriza a sua ilicitude se, assegurada a opção ao servidor, ficar provada a sua má-fé.

(RE 106840, Relator(a): CARLOS MADEIRA, Segunda Turma, julgado em 21/02/1986, DJ 13-03-1987 PP-03883  EMENT VOL-01452-02 PP-00448)

FUNCIONALISMO - Nomeação para cargo público, em virtude de aprovação em concurso. Direito à posse. Súmula 16 do S.T.F. Somente após o estabelecimento do novo vínculo funcional, com a posse, poderá ser apurada eventual acumulação de cargos ou de proventos e vencimentos, assegurada a opção do interessado. Precedentes do S.T.F. Recurso conhecido e provido.

(RE 115156, Relator(a): CARLOS MADEIRA, Segunda Turma, julgado em 12/02/1988, DJ 18-03-1988 PP-05576  EMENT VOL-01494-05 PP-01006)

STJ:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ABANDONO DE CARGO POR PERÍODO SUPERIOR A 75 DIAS. PROCEDIMENTO SUMÁRIO. PREVISÃO LEGAL. COMISSÃO DISCIPLINAR COMPOSTA POR DOIS SERVIDORES. LEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5/STF. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTENÇÃO DE ABANDONO DE CARGO. NÃO COMPROVAÇÃO.

1. A notificação prévia à instauração do procedimento sumário é prevista apenas para o caso de acumulação ilegal de cargos, de forma a possibilitar que o servidor apresente opção por um dos cargos ocupados (art. 133, Lei nº 8.112/90), não sendo aplicável para o caso de abandono de cargo.

2. A Lei nº 8.112/90 determina a adoção do procedimento sumário para apuração de abandono de cargo, com a notificação de dois servidores estáveis para compor a Comissão Processante, nos termos do artigo 133, I, da Lei nº 8.112/90.

3. Não há falar em cerceamento de defesa, por falta de publicidade, considerando que, além de ter havido a notificação do servidor por edital, mediante publicação em jornal de grande circulação, houve o envio, pela Administração, de cópia integral do processo disciplinar ao impetrante por via eletrônica.

4. Tendo sido oportunizada no processo disciplinar a participação do servidor, que optou por realizar sua própria defesa, não há falar em ocorrência de nulidade ante a falta de nomeação de defensor dativo pela Administração. Aplicação da Súmula Vinculante nº 5/STF.

5. A juntada aos autos de declarações de que o servidor estaria em tratamento contra drogadição em período posterior às faltas objeto do processo disciplinar por abandono de cargo não servem para provar a ausência do animus abandonandi do servidor que, em sua defesa apresentada à Administração, expressamente reconheceu que teria abandonado o cargo de Assistente em Administração na UFPR por período superior a 75 (setenta e cinco) dias.

6. Segurança denegada.

(MS 11.222/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 28/05/2009)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGOS PÚBLICOS INACUMULÁVEIS. EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO. MOMENTO.

1. Resta incontroverso no constructo doutrinário e jurisprudencial que o candidato aprovado em concurso público, após nomeado, possui direito à posse, na letra do enunciado nº 16 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. Assegurado o direito à posse, somente após a investidura do servidor público deve ser apurada eventual acumulação inconstitucional de cargos, seguindo-se, se for o caso, a oportunização ao exercício do direito de opção.

Precedentes do Supremo Tribunal Federal.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS 15.941/PI, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2006, DJ 06/03/2006, p. 441)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROIBIÇÃO. ART. 37, INCISO XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MÁ-FÉ NÃO CARACTERIZADA. DIREITO DE OPÇÃO. INOBSERVÂNCIA. OFENSA AO ART. 133 DA LEI N.º 8.112/90. CONFIGURAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. É absolutamente inapropriada à espécie o meio empregado pela Autoridade Impetrada para intimar a servidora, ora Recorrente - Edital de Convocação (fl. 50) - acerca da aludida acumulação, não apenas por contrariar o disposto no art. 133 da Lei n.º 8.112/90, que prevê, em casos tais, que a notificação seja feita mediante a chefia imediata do servidor, mas também por cuidar-se a citação ficta, de medida absolutamente extrema, a ser utilizada como última providência, após esgotados todos os outros meios para a localização do citando.

2. Não bastasse a invalidade da citação/notificação da servidora, compulsando os autos, à fl. 50, verifica-se que, ao contrário do aduzido pelo Tribunal a quo, em nenhum momento lhe foi dada a oportunidade de optar por um dos cargos, limitando-se o Edital a advertir os servidores da instauração de procedimento disciplinar caso não regularizada a situação funcional.

3. Não pode a Administração simplesmente omitir-se em seu dever de expressamente convocar o servidor a exercer o seu direito de opção, como ocorrera in casu, em que não houve qualquer aviso nesse sentido, sequer implicitamente.

4. Recurso provido para que a Recorrente seja devidamente notificada para exercer seu direito de optar por um dos cargos, anulando-se, por conseguinte, o ato demissório.

(RMS 18.203/AM, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/09/2005, DJ 03/10/2005, p. 289)

Essa é a razão pela qual a Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Federais) estabelece procedimento próprio para apuração da cumulação indevida de cargos públicos, possibilitando ao servidor fazer opção pelo cargo no qual foi empossado em dois momentos (quando é notificado para exercer a opção no prazo de 10 dias ou até o vencimento do prazo para apresentação de defesa após a citação no procedimento instaurado – 5 dias), conforme se verifica do seu art. 133:

“Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e simultaneamente indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

II - instrução sumária, que compreende indiciação, defesa e relatório; (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

III - julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 1º A indicação da autoria de que trata o inciso I dar-se-á pelo nome e matrícula do servidor, e a materialidade pela descrição dos cargos, empregos ou funções públicas em situação de acumulação ilegal, dos órgãos ou entidades de vinculação, das datas de ingresso, do horário de trabalho e do correspondente regime jurídico. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 2º A comissão lavrará, até três dias após a publicação do ato que a constituiu, termo de indiciação em que serão transcritas as informações de que trata o parágrafo anterior, bem como promoverá a citação pessoal do servidor indiciado, ou por intermédio de sua chefia imediata, para, no prazo de cinco dias, apresentar defesa escrita, assegurando-se-lhe vista do processo na repartição, observado o disposto nos arts. 163 e 164. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 3º Apresentada a defesa, a comissão elaborará relatório conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor, em que resumirá as peças principais dos autos, opinará sobre a licitude da acumulação em exame, indicará o respectivo dispositivo legal e remeterá o processo à autoridade instauradora, para julgamento. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 4º No prazo de cinco dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão, aplicando-se, quando for o caso, o disposto no § 3º do art. 167. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 5º A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 6º Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 7º O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exigirem. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

§ 8º O procedimento sumário rege-se pelas disposições deste artigo, observando-se, no que lhe for aplicável, subsidiariamente, as disposições dos Títulos IV e V desta Lei. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Observe-se que a Lei fala em notificação do servidor por meio de sua chefia imediata, o que pressupõe exercício efetivo do cargo, e, também, em presunção de boa-fé até o último dia do prazo aberto para a defesa se manifestar sobre o procedimento administrativo disciplinar aberto, o que, evidentemente, afasta a alegação de litigância de má-fé.

Não é por outra razão que o Tribunal de Contas da União, em situações de acumulação ilegal de cargos públicos, tem adotado orientação no sentido de determinar que os entes públicos promovam a abertura do procedimento do art. 133 da Lei 8112/90, oportunizando ao servidor/empregado público fazer opção por um dos cargos ou apresentar suas razões para não fazê-lo, conforme se observa dos seguintes precedentes:

A administração do órgão público é responsável pela condução dos procedimentos a serem adotados com vistas a regularizar a situação de acumulação ilegal. Detectada a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias. A Lei nº 8.112/90 impõe rito próprio para a apuração e regularização de acumulações ilegais, inclusive assegurando o exercício do contraditório e da ampla defesa, conforme previsto no seu art. 133.

(Acórdão 9039/2011-Primeira Câmara | Relator: WALTON ALENCAR RODRIGUES)

Detectada a acumulação ilegal de cargos, o servidor deve ser notificado para apresentar opção, cabendo à autoridade competente, em caso de omissão, adotar procedimento para a apuração e regularização imediata da situação, nos termos do art. 133 da Lei 8.112/1990. Não é no âmbito do TCU que o processo deve se desenvolver, pois pode exigir a instauração de sindicância ou de processo administrativo, cujo resultado, em caso de não opção por um dos cargos, poderá ser a demissão do servidor.

(Acórdão 1696/2012-Plenário | Relator: VALMIR CAMPELO)

Examinando os documentos trazidos aos autos, observa-se que o autor-apelado ostenta dois cargos públicos privativos de profissional da saúde, um vinculado ao Governo do Estado do Mato Grosso do Sul (Fundação Serviços de Saúde de MS – FUNSAU), e outro vinculado à Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (UFMS), conforme se observa do demonstrativo abaixo. 

No entanto, para a solução da controvérsia é irrelevante saber se o autor-apelado ostentava dois vínculos jurídicos públicos ao tempo em que compareceu ao chamado da ré, pois, como já assinalado, o servidor tem prazo determinado em lei para optar pelo cargo público no qual deseja permanecer.

Sendo, pois, esse o procedimento legal, não cabe à ré antecipar-se aos acontecimentos.

Por fim, quanto à verba honorária, é de ser aplicada a regra da sucumbência recursal estabelecida no art. 85, parágrafo 11, do CPC, razão pela qual majoro-a para 15% sobre o valor da causa.

Posto isso, nego provimento à apelação, com majoração da verba honorária.

É como voto.