V O T O

A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Relatoria, para eventual juízo de retratação, em razão do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário nº 1.063.187 na sistemática de repercussão geral (tema 962).

No referido julgamento, ocorrido em 24/09/2021 (Ata de Julgamento publicada em 30/09/2021), o Plenário da Corte Suprema, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.

Eis a ementa do referido julgado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.

2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.

3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5. Recurso extraordinário não provido.

(STF, RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247  DIVULG 15-12-2021  PUBLIC 16-12-2021)

Dessa forma, a fim de se adequar ao quanto definido no aludido recurso extraordinário, a hipótese é de concessão da segurança, para afastar a incidência de IRPJ e CSLL sobre a Taxa Selic incidente sobre o indébito tributário.

Noutro giro, os valores indevidamente recolhidos, desde que não estejam prescritos (contados os cinco anos anteriores à data de ajuizamento desta), deverão ser corrigidos pela SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, sendo que a compensação deverá ocorrer por iniciativa do contribuinte, entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, bem o disposto no74 da Lei nº 9.430/96 e da IN 1.717/2017 e somente após o trânsito em julgado da decisão, consoante determina o art. 170-A do CTN.

Registre-se que a concessão da segurança não significa a produção de efeitos patrimoniais pretéritos, apenas, reitere-se, a declaração do direito de compensação a que faz jus a impetrante. A esse respeito, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO AO CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. SÚMULA 213/STJ.

1. "O creditamento de ICMS na escrituração fiscal constitui espécie de compensação tributária, motivo pelo qual há de ser facultada a via do mandamus para obtenção desse provimento de cunho declaratório, em conformidade com o que dispõe a Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'" (EREsp 727.260/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 23/3/2009).

2. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração a fim de chancelar eventual creditamento já realizado pelo contribuinte. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, autorizando a realização do encontro de contas apenas a partir de sua prolação. A esse respeito: EREsp 1.020.910/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 8/6/2010. Em igual sentido: REsp 1.596.218/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10/8/2016; AgRg no REsp 1.365.189/SC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/4/2014; EDcl nos EDcl no REsp 1.215.773/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe 20/6/2014.

3. Agravo interno não provido.” - g.m.

(AgInt no AREsp 1032984/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017)

Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal.

Confira-se, a título exemplificativo, o seguinte aresto desta Turma:

TRIBUTÁRIO. TAXA SISCOMEX. PORTARIA MF 257/11. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 19 DA LEI Nº 10.522/02.  APELAÇÃO DA UNIÃO  PROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA EM PARTE.

I - A orientação majoritária é no sentido da ilegalidade da Portaria nº. 257/2011 somente naquilo em que atende a delegação incompleta, sendo admitida a cobrança do aumento que respeita tão somente a atualização monetária oficial do período, ou seja, o INPC, de modo a propiciar equilíbrio na relação entre as partes e evitar indevido prejuízo ao Fisco. 

II - Em consequência, é de se declarar inexigível o reajuste da taxa de utilização do SISCOMEX promovido pela Portaria MF nº 257, de 2011, acima do valor resultante da aplicação do percentual de 131,60%, correspondente à variação de preços, medida pelo INPC, entre janeiro de 1999 e abril de 2011.

III - Tanto a compensação como a restituição via precatório são modos de se efetuar a repetição do tributo declarado indevido, podendo o contribuinte, quando da execução do julgado, optar pela forma de repetição que lhe for mais favorável. Esse entendimento está consolidado na Súmula/STJ nº 461: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”.

IV - A sentença recorrida autorizou tão somente a restituição por RPV ou precatório, afastando a compensação sob o fundamento de que "não há interesse jurídico em seu reconhecimento, uma vez que cabe à demandante promovê-la, após o trânsito em julgado da sentença, e aguardar a homologação pela Receita Federal". Agiu com desacerto o juiz a quo. Ainda que a compensação seja realizada na via administrativa, há interesse processual do contribuinte em ter o direito declarado e reconhecido na presente ação.

V - Assegurado à parte autora o direito de proceder à compensação ou restituição por precatório dos valores que recolheu indevidamente. Em optando pela compensação, esta deverá ser efetuada com contribuições e tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 e artigo 26-A da Lei nº 11.457/2007, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda. Nada impede, todavia, que a parte autora opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - Resp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). 

VI - Não há como autorizar a restituição administrativa do indébito fiscal, pois tal medida feriria a ordem de pagamento prevista no art. 100 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional regula os pagamentos efetuados pelas Fazendas Públicas, decorrentes de execução de sentenças judiciais, que deverá ser efetuada exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos, sendo vedadas medidas que visem à instituição de privilégios nesse procedimento. 

VII - Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.

VIII - Aplica-se à hipótese o disposto no art. 19 da Lei nº 10.522/02, uma vez que a União não contestou a questão da majoração da taxa SISCOMEX pelo ato infralegal, mas deixou claro que deve ser mantida a cobrança da taxa, com a correção monetária pelos índices oficiais (INPC), tese que foi acolhida na sentença recorrida, tendo o juiz a quo julgado parcialmente procedente o pedido.

IX - Não verificada a sucumbência da União Federal, já que ela reconheceu o pedido quanto ao ponto principal e na parte que se insurgiu, teve a pretensão acolhida.

X - Apelação da parte autora parcialmente provida.

XI - Apelação da União Federal provida para afastar a condenação em honorários advocatícios.

 (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000890-89.2020.4.03.6123, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 21/10/2021, DJEN DATA: 25/10/2021)

Ante o exposto, com fundamento no artigo 1040, II, do CPC, cabível o juízo positivo de retratação, para dar provimento ao recurso de apelação, conforme julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.063.187 pelo STF, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.