V O T O

A presente ação mandamental foi impetrada com o escopo de se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante de não se sujeitar à compensação de ofício e à retenção aplicadas pela autoridade coatora por meio da Intimação n° 1036/2015 – PER, bem como o direito à imediata restituição dos créditos incontroversos reconhecidos em seu favor.

De início, não prospera a preliminar trazida pela apelante. Não obstante as razões iniciais e de recurso girarem em torno da impossibilidade da compensação de ofício de crédito reconhecido em favor da impetrante em razão da suspensão da respectiva exigibilidade, o pedido exordial é claro no sentido da concessão da segurança para o reconhecimento de direito líquido e certo de não se sujeitar à compensação de ofício e à retenção aplicadas pela autoridade coatora por meio da Intimação n° 1036/2015 – PER, bem como o direito à imediata restituição dos créditos incontroversos reconhecidos em seu favor, verbis:

4) DO PEDIDO

Por todo o exposto, presentes os pressupostos do artigo 7°, inciso III, da Lei n.° 12.016/2009, é a presente para requerer a V. Exa.:

(...)

d) ao final, a concessão da segurança para, confirmando a medida liminar, assegurar definitivamente o direito líquido e cedo da Impetrante não se sujeitar à compensação de ofício e à retenção aplicadas pela D. Autoridade Coatora por meio da Intimação n° 1036/2015 - PER Deferido Parcialmente com Intimação para Compensação de Oficio" do crédito incontroverso reconhecido nos autos do Processo Administrativo n° 10880.953675/2014-52, uma vez que os supostos débitos vinculados aos Processos Administrativos n°s 13807.005795/2001-06 (R$ 5.237.060,10) e 13807.005794/2001-53 (R$ 1.545,053,70) insertos no Relatório anexo à aludida Intimação 1036/2015 foram extintos nos termos do artigo 33 caput e § 4° da Lei n° 13.043/2014 (conversão da MP n° 651/2014), a qual autorizou o pagamento à vista de 30% do saldo do parcelamento anterior (Lei n° 11.941/09 e 12.865/13) e 70% mediante a utilização de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL, não se afigurando, portanto, exigiveis, nos termos do artigo 170 do CTN, além de o § 6° do mencionado artigo 33 da Lei n° 13.043/2014 considerar suspensa a exigibilidade dos montantes anteriormente parcelados e posteriormente extintos nos termos do artigo 33 caput e § 4° da Lei n° 13.043/2014, razões pelas quais os débitos em questão não são passíveis de compensação de ofício e não se prestam a fundamentar a retenção de valores a serem restituídos à Impetrante (não podem constituir óbice à restituição), bem como (ii) à imediata restituição desses créditos incontroversos reconhecidos no mencionado processo administrativo, na monta original de R$ 8.416.158,72, tudo nos exatos termos do que preconizam os artigos 151, inciso VI do Código Tributário Nacional e 33 caput e § 4° e 6° da Lei n° 13.043/2014 c.c os artigos 73 da Lei n° 9.430/1 996, artigo 7° do Decreto -Lei n° 2.287/1 986 e o artigo 6° do Decreto - Lei n° 2.138/1 997, bem como da sedimentada jurisprudência emanada pelo E. Superior Tribunal de Justiça (REsp n° 1.213.082/PR, eleito representativo da controvérsia, nos termos do artigo 543-C do Código de Processo Civil) (sublinhei)

No mais, a ilegalidade da compensação de ofício nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151 do CTN é matéria pacificada no Superior Tribunal de Justiça, conforme reconhecido no âmbito do Recurso Especial 1213082/PR, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). ART. 535, DO CPC, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI N. 9.430/96 E NO ART. 7º, DO DECRETO-LEI N. 2.287/86. CONCORDÂNCIA TÁCITA E RETENÇÃO DE VALOR A SER RESTITUÍDO OU RESSARCIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE DO ART. 6º E PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO APENAS QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO A SER LIQUIDADO SE ENCONTRAR COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN). 1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem suficientemente fundamentado. 2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. 7º, do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. 6º, do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp. Nº 665.953 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5.12.2006; REsp. Nº 1.167.820 - SC, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp. Nº 997.397 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.8.2008; REsp. n. 491342 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp. Nº 1.130.680 - RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010. 3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008 (REsp 1.213.082/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe de 18.8.2011)

Assim é que a compensação de ofício pelo Fisco apenas encontra guarida nos casos de dívidas certas, líquidas e exigíveis, não estando abarcados pela medida de ofício os débitos tributários em situação de exigibilidade suspensa na forma do art. 151 do CTN, inclusive aqueles parcelados sem a exigência de garantias. Tal entendimento remanesce, inclusive, após a entrada em vigor da Lei nº 12.844/13, que deu nova redação ao art. 73, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96.

No mesmo sentido, é o posicionamento do Egrégio Tribunal Regional da Terceira Região, cuja jurisprudência da Egrégia Terceira Turma passo a transcrever:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO. PRAZO PARA DECISÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. DÉBITOS. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS.

I - Observe-se que os documentos juntados aos autos demonstram que a impetrante, pessoa jurídica de direito privado, requereu administrativamente o ressarcimento de créditos do PIS e da COFINS, nos termos da IN/SRF 1.497/14. O art. 2º da IN 1.497/14 estabelece que a Receita Federal efetuará o pagamento antecipado de 70% do valor pleiteado por pessoa jurídica, no prazo de até 60 dias.

II - A parte impetrante protocolizou alguns dos pedidos de ressarcimento, o prazo fixado pela legislação já estava ultrapassado.

III - A duração razoável dos processos foi erigida como cláusula pétrea e direito fundamental pela Emenda Constitucional 45, de 2004, que acresceu ao art. 5º, o inciso LXXVIII, in verbis: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

IV - A conclusão de processo administrativo em prazo razoável é corolário dos princípios da eficiência, da moralidade e da razoabilidade. (Precedentes: MS 13.584/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/05/2009, DJe 26/06/2009; REsp 1091042/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009; MS 13.545/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 29/10/2008, DJe 07/11/2008; REsp 690.819/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/02/2005, DJ 19/12/2005).

V - Assim, concluiu-se que havendo mora da Administração Pública na análise do pedido de ressarcimento deve incidir correção monetária pela Taxa Selic, a contar do fim do prazo para análise do pedido administrativo, no caso presente após o 61º dia. Com relação ao pedido para que a autoridade impetrada abstenha-se de realizar a compensação de ofício com os débitos que estejam com a exigibilidade suspensa, mantenho a r. sentença para que seja vedada a compensação de ofício.

VI - Apelação e remessa oficial não providas.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma,  ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5031270-38.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 05/02/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 07/02/2020)

ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. PEDIDOS DE RESSARCIMENTO. PRINCÍPIO DA RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ARTIGO 73, PARÁGRAFO ÚNICO, LEI Nº 9.430/96, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº. 12.844/2013. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. CRÉDITO COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. IMPOSSIBILIDADE. MORA CONFIGURADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO FINAL. EFETIVO PAGAMENTO.

1. A duração razoável dos processos é garantia constitucionalmente assegurada aos administrados, consoante expressa disposição do art. 5º, inciso LXXVIII, da CF/88, incluído pela Emenda Constitucional nº 45/04.

2. Na hipótese dos autos, depreende-se que os pedidos eletrônicos de ressarcimento (PER n.° 38586.25833.031103.1.01-0416, 34159.28890.031103.1.1.01- 8034 e 101.65216.03.11.03.1.1.01-0523), correspondentes aos processos administrativos de crédito n.° 13888.901970/2010-18, 13888.901969/2010-93 e 13888.901968/2010-49, respectivamente, foram deflagrados pela autora/apelada em 03/11/2003, tendo sido proferida decisão administrativa com o reconhecimento da totalidade dos créditos pleiteados em 30/09/2010 e cientificação do contribuinte a respeito da existência dos créditos tributários e de débitos em seu nome que impediriam pagamento da restituição pretendida somente em 30/10/2013, ou seja, 10 (dez) anos após o protocolo dos pedidos.

3. Consta dos autos informação de que na época em que proferida a decisão administrativa, os apontados créditos fazendários invocados pela apelante como fundamento para afastar a caracterização de sua mora/"resistência injustificada" eram objeto de discussão judicial no bojo do processo n° 0014688-19.2013.403.6134, perante o Juízo sentenciante (fl. 109, ID 35376230). Deflui-se dos autos, ainda, que os aludidos débitos imputados ao contribuinte foram incluídos em parcelamento, conforme se infere dos documentos (fls. 64/71, ID 35376230), fato que obstaculiza a pretendida compensação de oficio.

4. Impende asseverar, nesse ponto, que a compensação de ofício somente é viável se as dívidas são certas, líquidas e exigíveis. No caso em tela, a existência de débitos tributários em situação de exigibilidade suspensa, inclusive débitos parcelados, não configura motivo apto a justificar a demora na disponibilização dos créditos a que faz jus o contribuinte, revelando-se ilegítima a conduta do Fisco de eventual compensação ou retenção de ofício com débitos na referida condição.

5. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.213.082/PR, processado sob o rito do art. 543-C do CPC/73, cuja ementa se reproduz abaixo, consolidou entendimento no sentido de ser incabível a compensação de ofício dos débitos do sujeito passivo que se encontrem com a exigibilidade suspensa, nos moldes do art. 151 do CTN.

6. Esta E. Corte, em linha com o referido entendimento, tem se manifestado pela impossibilidade de se efetivar a compensação de ofício, inclusive em relação à modalidade preconizada pelo art. 73, parágrafo único, da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 12.844/2013. Precedentes.

7. No tocante aos honorários advocatícios, em atenção ao disposto no artigo 85, § 11, do CPC/2015, tendo em conta o trabalho adicional realizado pelos patronos da parte autora em grau de recurso, determino o acréscimo do percentual de 1% (um por cento) ao importe fixado na sentença a título de verba honorária.

8. Apelação a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0000504-19.2017.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/09/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/09/2019)

E ainda:

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE DE OBSTAR A RESTITUIÇÃO SE EXISTENTES DÉBITOS TRIBUTÁRIOS PARCELADOS COM SUA EXIGIBILIDADE SUSPENSA. RESP 1.213.082/PR. A ENTRADA EM VIGOR DA LEI 12.844/13 E A REDAÇÃO CONFERIDA AO PAR. ÚNICO DO ART. 73 DA LEI 9.430/96 NÃO AFASTAM O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO STJ, VISTO QUE O PARCELAMENTO IMPÕE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDEPENDENTEMENTE DA EXISTÊNCIA OU NÃO DE GARANTIA. REEXAME E RECURSO DESPROVIDOS.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5029370-20.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 09/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 17/03/2020)

No caso dos autos, sustentou a impetrante ter sido parcialmente deferido em seu favor o Pedido de Restituição n° 09058.16557.100307.1.2.02-0090 (Processo n° 10880.953675/2014-52) – objeto: restituição do Saldo Negativo de IRPJ no valor de R$ 8.416.158,73 - bem assim que recebeu da autoridade impetrada a Intimação nº 1036/2015, objetivando a compensação de oficio do aludido crédito com supostos débitos vinculados aos Processos Administrativos n° 13807.005795/2001-06 (R$ 5.237.060,10) e 13708.005794/2001-53 (R$1.545.053,70) e, ainda, com supostos débitos previdenciários.

Prosseguiu relatando que discordou da pretendida compensação, ao argumento de se tratar de débitos com a exigibilidade suspensa, porquanto incluídos no REFIS previsto na Lei nº 11.941/2009, com a redação dada pela Lei n° 12.865/2013 e, posteriormente, quitados nos termos do art. 33 da Lei n° 13.043/2014 (conversão da MP n°. 651/2014), a qual autorizou o pagamento à vista de 30% do saldo do parcelamento anterior (dinheiro) e 70% mediante a utilização de prejuízo fiscal e base negativa da CSLL.

Destaco, de plano, cingir-se o apelo à análise da suspensão ou não da exigibilidade dos créditos tratados nos Processos Administrativos n° 13807.005795/2001-06 e 13708.005794/2001-53, uma vez que as pendências vinculadas ao cumprimento de obrigações acessórias foram regularizadas pelo processamento das declarações retificadoras apresentadas perante a Receita Federal do Brasil.

Entendo que, se insuficientes os elementos dos autos para o reconhecimento da extinção dos débitos em discussão, consideradas as informações da impetrada no sentido de não terem sido efetivamente ainda apontados os débitos a serem parcelados no âmbito da Lei 12.865/201 3, não resta dúvida quanto à suspensão de sua exigibilidade, na forma do art. 151, do CTN.

Tendo a parte impetrante aderido ao parcelamento - REFIS - previsto na Lei nº 11.941/2009, com a redação dada pela Lei n° 12.865/2013, o que restou documentalmente comprovado, não há o que se discutir quanto à suspensão da exigibilidade dos débitos inscritos e os argumentos trazidos pela impetrada não têm o condão de modificar tal situação.

O fato de os parcelamentos não terem sido ainda consolidados não pode ser imputado à impetrante ou computado em seu prejuízo. A própria impetrada relata não ter sido ainda aberto prazo para o contribuinte prestar as informações necessárias para a consolidação do parcelamento concedido pela reabertura de prazo dado pela Lei 12.865/2013, razão pela qual não teria ainda o contribuinte indicado de forma definitiva os débitos a serem parcelados no âmbito da Lei 12.865/201, nos termos do art. 16, da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 7/2013, que regulamenta a reabertura de prazo do parcelamento da Lei 11.941/2009 dada pela Lei 12.865/2013.

Não se revela proporcional ou razoável que o contribuinte não possa usufruir da benesse legal da inexigibilidade dos débitos por ele inscritos para fins de parcelamento, quando a consolidação não se deu por culpa exclusiva da administração, a quem compete regular tal abertura de prazo.

 Não há amparo legal que fundamente eventual omissão administrativa, pelo contrário, implica o descumprimento de norma legal, além de ofensa aos princípios da duração razoável do processo, da eficiência na prestação do serviço público e da segurança jurídica.

Por fim, a reafirmar a suspensão da exigibilidade dos débitos em discussão no presente mandamus, observa-se a expedição, pela autoridade impetrada, de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa, em 31/03/2016.

De se reconhecer, portanto, o direito líquido e certo da impetrante.

Custas na forma da lei.

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n0 12.016/2009.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da impetrante para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de promover a compensação de ofício do crédito reconhecido em favor da impetrante com os débitos discutidos nos Processos Administrativos n° 13807.005795/2001-06 e 13708.005794/2001-53, com exigibilidade suspensa em razão de parcelamento.

É como voto.