APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0004251-60.2009.4.03.6100
RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL
APELADO: KPMG AUDITORES INDEPENDENTES., MARCO ANTONIO MUZILLI
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO DA COSTA PIRES STEINER - SP139138-A
Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO DA COSTA PIRES STEINER - SP139138-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0004251-60.2009.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL APELADO: KPMG AUDITORES INDEPENDENTES., MARCO ANTONIO MUZILLI Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO DA COSTA PIRES STEINER - SP139138-A R E L A T Ó R I O Trata-se de reexame necessário e apelação, em ação de rito ordinário ajuizada por KPMG AUDITORES INDEPENDENTES e MARCO ANTONIO MUZILLI em face do Banco Central do Brasil - BACEN, objetivando provimento jurisdicional para anulação de ato administrativo (decisão administrativa) no bojo do processo administrativo nº 0201158032, que considerou os autores responsáveis por emissão de parecer sem ressalva, diante da inexistência de provisão em auditoria realizada no Banco América do Sul em 30 de junho de 1997, publicada em 04.08.1997. Os autores informam que referida decisão administrativa condenou a KPMG ao pagamento de penalidade pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e suspendeu Marco Antonio Muzilli de suas atividades de auditoria em instituições financeiras pelo período de 5 (cinco) anos. Sustentam a ocorrência da prescrição de pretensão punitiva, considerando que o parecer de auditoria foi publicado em 04.08.1997 e a notificação para tomarem conhecimento do processo administrativo para apurar a conduta da auditoria independente ocorreu em 26.12.2002, após decorrido o quinquênio previsto na Lei nº 9.873/99. Subsidiariamente, aduzem violação ao contraditório e ampla defesa, pois o processo administrativo somente envolvia a primeira autora e também porque foi considerado objeto superior ao examinado na auditoria. A tutela antecipada foi parcialmente deferida, para suspender a exigibilidade da multa aplicada à KPMG AUDITORES INDEPENDENTES, e suspender a execução da punição aplicada a MARCO ANTONIO MUZILLI (Id 90229265, p.3-7). Na sentença, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade da decisão proferida pelo BACEN no processo administrativo nº 0201158032, reconhecendo a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública. Condenou o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (Id 90228946, p. 33-36). Apelou o BACEN, sustentando, em síntese (Id 90228946, p. 44-62): a) inexistência de prescrição, nos termos do art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.873/99, que dispõe que “quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal” – pois é evidente que o fato apurado no processo administrativo também é ilícito penal; b) os fatos apurados no processo penal nº 2005.61.81.011574-7 são os mesmos que levaram à aplicação de sanção aos autores, ora apelados, no processo administrativo; c) ocorreu a interrupção da prescrição pelo Termo de Comparecimento firmado entre o BACEN e os administradores do Banco América do Sul, da KPMG, representado pelo Sr. Muzilli – houve ato inequívoco de apuração do fato relacionado ao processo administrativo, o que leva à interrupção da prescrição em 19.01.1998, relacionado à apuração dos fatos narrados no processo administrativo; d) no mérito, não é verdadeira a alegação feita pelos autores, de que foram acusados unicamente da emissão de parecer sem ressalva, e que foram intimados para se defender especificamente dessa acusação, e que o BACEN teria proferido seu julgamento sobre fatos diversos, quais sejam, ausência de comprovação da realização de todos os exames previstos no plano de trabalho da auditoria e a ausência de evidências da revisão dos papéis de trabalho, ambos configurando infração ao regulamento NPA-02 do Ibracon, fundamentando não somente a condenação dos autores, mas também o montante das penas a eles impostas – a proposta de instauração do processo administrativo, ao fundamentar as imputações feitas aos réus, mencionava que eles teriam agido com negligência ao não reportar a ausência de provisões suficientes nas demonstrações contábeis do Banco América do Sul, em contrariedade às normas gerais aplicáveis aos procedimentos de auditoria externa, especialmente a NPA-02, abaixo, portanto, dos padrões exigidos pelas normas de contabilidade; e) é infundada a alegação de que o BACEN pautou seu julgamento pela Resolução CMN 2.682/99, considerando que a exigência de escrituração em conta própria dos créditos ilíquidos, a determinação de constituição de provisão de 100%, os tipos de garantias exigidos para cada espécie de crédito e as formalidades que deveriam acompanhar sua constituição e manutenção, bem como a exigência de acompanhamento da situação econômico-financeira do devedor, todos esses fatores estão contidos na Resolução 1.748/99; f) inadequação do parecer às normas vigentes no que se refere à ausência de ressalva – a auditoria conduzida pela KPMG no Banco América do Sul, sob a responsabilidade do Sr. Muzilli, no que diz respeito à revisão das pastas de crédito, cujo objetivo era a validação dos controles e procedimentos utilizados pelo Banco América do Sul para concessão e acompanhamento de créditos foi desenvolvida por amostragem, resultando na análise de 33 empresas devedoras – essa amostra incluiu três empresas cuja situação de liquidez e ausência de garantias adequadas representava fortes indícios de problemas de concessão e acompanhamento de créditos pela instituição auditada (Poliplast. S.A. Plásticos da Amazônia; Cooperativa de Pesca Nipo Brasileira; Cooperativa Central Agrícola Sul Brasil) – diferentemente do que os apelados alegam, estas três empresas estavam inadimplentes de fato, pois seus contratos eram submetidos a renegociações sucessivas, numa tentativa de mascarar a situação de inadimplemento subjacente – além disso, suas garantias eram de má qualidade; g) existência de prejuízo decorrente da falta de ressalva no parecer – não procede a alegação de que a conduta dos autores não causou prejuízo porque o Banco América do Sul foi adquirido pouco tempo depois pelo Banco Sudameris S.A., pois os pareceres de auditoria externa são destinados a oferecer confiabilidade às demonstrações financeiras, que nortearão as decisões de investimento e crédito destinadas à instituição emissora – o desvalor do resultado da conduta dos autores resultou no incremento do risco a que naturalmente estão expostos investidores e credores – no caso, sendo insuficientes em R$ 105 milhões as provisões para perdas em operações de crédito, o resultado reportado pelo Banco América do Sul inverter-se-ia, de lucro de R$ 22 milhões para prejuízo de R$ 84 milhões; h) razoabilidade da pena aplicada – apesar de os apelados sustentarem a desproporção na aplicação da pena de multa de R$ 500 mil à KPMG e de suspensão temporária por cinco anos ao Sr. Muzilli, cumpre informar que a KPMG já havia sido punida pelo BACEN por emissão de laudo sem ressalva de valores superavaliados do Banco Boa Vista S.A, nos autos do processo administrativo nº 9800830317, com multa pecuniária convolada em advertência pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, conforme acórdão CRSFN 2.9953/00, além de ter sido condenada no processo 0000 à pena de multa no valor de R$ 3.681,79 e aguardava julgamento de recurso no processo 0201144611, por emissão de parecer sem ressalvas sobre demonstrações financeiras do Banco Bandeirantes S.A., em 30.6.97 e 31.12.97. No caso do Sr. Muzilli, por ele não ser reincidente, a autoridade julgadora fixou sua pena de suspensão temporária em cinco anos, o que corresponde a um quarto do máximo permitido pelo artigo 11, VII, da Lei 6.385/76. Com contrarrazões da parte apelada (Id 90228946), vieram os autos a este Tribunal. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0004251-60.2009.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS APELANTE: BANCO CENTRAL DO BRASIL APELADO: KPMG AUDITORES INDEPENDENTES., MARCO ANTONIO MUZILLI Advogado do(a) APELADO: CARLOS EDUARDO DA COSTA PIRES STEINER - SP139138-A V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Trata-se ação de rito ordinário objetivando anulação de ato administrativo no bojo do processo administrativo nº 0201158032, que considerou os ora apelados responsáveis por emissão de parecer sem ressalva, diante da inexistência de provisão em auditoria realizada no Banco América do Sul, publicada em 04.08.1997, condenando a KPMG ao pagamento de penalidade pecuniária, e suspendendo Marco Antonio Muzilli de suas atividades de auditoria em instituições financeiras pelo período de 5 (cinco) anos. A sentença apelada reconheceu a ocorrência da prescrição quinquenal de pretensão punitiva, considerando que o parecer de auditoria foi publicado em 04.08.1997 e a notificação para tomarem conhecimento do processo administrativo para apurar a conduta da KPMG AUDITORES INDEPENDENTES e MARCO ANTONIO UZILLI ocorreu em 26.12.2002, in verbis (Id 90229256, p. 145-146 e 180): “O Banco Central do Brasil, no uso de suas atribuições legais, INTIMA essa Sociedade a apresentar defesa, no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento desta, em face da irregularidade a seguir descrita, e que o sujeitam às sanções previstas no artigo 11 da Lei 6.385/76, combinado com os parágrafos 3° e 4° do artigo 26, do mesmo diploma legal (com redação dada pelo artigo 14 da Lei 9.447, de 14/3/97). a) IRREGULARIDADE Emitir parecer sem ressalvas, relativo às demonstrações financeiras do Banco América do Sul S.A. (atual Banco Comercial e de Investimento Sudameris S.A.), data-base de 30.6.1997, a despeito de inexistir, nesses demonstrativos, registro de provisão para perdas em volume suficiente para fazer face ao significativo volume de créditos ilíquidos que compunham o ativo daquela instituição financeira. b) CAPITULAÇÃO Artigo 5°, itens I e II, da Resolução 2.267, de 29.3.1996; Artigo 17 da Instrução CVM 216/94 e artigo 35 da Instrução CVM 308/99. c) DESCRIÇÃO DA OCORRÊNCIA A empresa de auditoria externa KPMG Auditores Independentes emitiu parecer sem ressalvas às notas explicativas e às demonstrações financeiras do Banco América do Sul S.A., data -base 30.6.1997, publicadas em 4.8.1997 com significativa insuficiência de provisão para perdas em 19 operações de crédito, no valor de R$105 milhões - conforme demonstrado na tabela a seguir -, provisão essa que implicaria inversão do resultado do Banco América do Sul S.A. de lucro de R$22 milhões para prejuízo de R$84 milhões (...)” “(...) O Banco Central do Brasil, no uso de suas atribuições legais, INTIMA V. Sa. a apresentar defesa, no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento desta, em face da irregularidade a seguir descrita, ocorrida na empresa KPMG Auditores Independentes durante sua gestão, e que o sujeitam às sanções previstas no artigo 11 da Lei 6.385/76, combinado com os parágrafos 3° e 4° do artigo 26, do mesmo diploma legal (com redação dada pelo artigo 14 da Lei 9.447, de 14/3/97). a) IRREGULARIDADE Emitir parecer sem ressalvas, relativo às demonstrações financeiras do Banco América do Sul S.A. (atual Banco Comercial e de Investimento Sudameris S.A.), data-base de 30.6.1997, a despeito de inexistir, nesses demonstrativos, registro de provisão para perdas em volume suficiente para fazer face ao significativo volume de créditos ilíquidos que compunham o ativo daquela instituição financeira. b) CAPITULAÇÃO Artigo 5°, itens 1 e III, da Resolução 2.267, de 29.3.1996; Artigo 17 da Instrução CVM 216/94 e artigo 35 da Instrução CVM 308/99. c) DESCRIÇÃO DA OCORRÊNCIA A empresa de auditoria externa KPMG Auditores Independentes emitiu parecer sem ressalvas às notas explicativas e às demonstrações financeiras do Banco América do Sul S.A., data-base 30.6.1997, publicadas em 4.8.1997 com significativa insuficiência de provisão para perdas em 19 operações de crédito, no valor de R$105 milhões - conforme demonstrado na tabela a seguir -, provisão essa que implicaria inversão do resultado do Banco América do Sul/S.A. de lucro de R$22 milhões para prejuízo de R$84 milhões: (...)” Nos termos dos art. 1º e 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, in verbis: “Art. 1o Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. § 1o Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. § 2o Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. (...) Art. 2o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009 I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II – por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Na espécie, a publicação do parecer ocorreu em 04.08.1994, e a Lei nº 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição da ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, ainda não estava em vigor. Em obediência ao princípio da irretroatividade da lei, não é possível aplicar ao caso em tela a possibilidade de interrupção do prazo da prescrição administrativa penal prevista na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, em relação aos fatos descritos no processo administrativo nº 0201158032, que são anteriores à vigência da referida lei. Como a autorização de interrupção da prescrição da ação punitiva só veio a ser disciplinada no art. 2º da Lei nº 9.873/99, não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua vigência, sob pena de violação ao disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, que dispõe que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Nesse sentido, in verbis: “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL. EFEITO DEVOLUTIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENALIDADE DE SUSPENSÃO. SUCESSÃO DE LEIS. LEGALIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. O efeito devolutivo do recurso ordinário não alcança questão de mérito estranha aos autos, que não foi apreciada pela decisão recorrida nem alegada na inicial. Constitui regra a aplicação da norma vigente à época dos fatos que regula. A retroatividade da lei que prevê penalidades só tem lugar quando beneficia, necessariamente, a condição do acusado. No caso, a lei nova que prevê pena máxima de trinta dias de suspensão à exemplo da lei revogada e pena mínima mais elevada que a norma antiga. Recurso a que se nega provimento”. (ROMS 200001164546, PAULO MEDINA, STJ – SEXTA TURMA, DJ DATA:01/07/2004 PG:00278 LEXSTJ VOL.:00183 PG:00036). Ademais, ainda que fosse aplicável a Lei 9.873/99 ao caso concreto, deveria ser afastada a utilização do parágrafo 2º, porque não há como responsabilizar-se a pessoa jurídica, até porque a única previsão legal para a responsabilização criminal de pessoa jurídica ocorre nas hipóteses de crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja também imputação à pessoa física que por ela responde. Nesse sentido: “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL). RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA. RESTRIÇÃO A CRIMES AMBIENTAIS. ADESÃO AO REFIS. DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES. NECESSIDADE DE PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO. DATA DO PARCELAMENTO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.964/2000. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA SOCIEDADE. IRRELEVÂNCIA. DOLO ESPECÍFICO. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA NÃO EVIDENCIADA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. TESE A SER ANALISADO APÓS A INSTRUÇÃO CRIMINAL. RECURSO IMPROVIDO. 1. A única previsão legal para a responsabilização criminal de pessoa jurídica ocorre nas hipóteses de crimes ambientais e, mesmo assim, desde que haja também imputação à pessoa física que por ela responde. 2. A adesão ao REFIS não implica, necessariamente, na extinção da punibilidade, que está condicionada ao pagamento integral do débito. Considerando que a inclusão no REFIS ocorreu em 28.04.00, quando já em vigor a Lei nº 9.964, publicada em 11.04.00, é esta a norma a ser aplicada, daí decorrendo a exigência de pagamento integral do débito para a extinção da punibilidade. 3. O fato de o paciente não mais integrar a sociedade no momento do descumprimento das obrigações assumidas no REFIS não altera esse quadro, considerando que a punibilidade estava apenas suspensa, ficando sua extinção condicionada ao pagamento integral do débito, o que não ocorreu. 4. O tipo previsto no art. 168-A do Código Penal não se esgota somente no "deixar de recolher", isto significando que, além da existência do débito, deve ser analisada a intenção específica ou vontade deliberada de pretender algum benefício com a supressão ou redução do tributo, já que o agente "podia e devia" realizar o recolhimento. 5. Não se revela possível reconhecer a inexigibilidade de conduta se não ficou evidenciada a alegada crise financeira da empresa, cabendo ao magistrado de primeiro grau melhor examinar a matéria após a instrução processual. 6. Recurso improvido.” (RHC 20.558/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 14/12/2009) Assim, cumpre reconhecer a ocorrência da prescrição quinquenal, não merecendo qualquer reforma a sentença apelada. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação do Banco Central do Brasil – BACEN. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região3ª Turma
OUTROS PARTICIPANTES:I - pela citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;
E M E N T A
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. BACEN. PROCESSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. DECURSO DE TEMPO ENTRE A OCORRÊNCIA DO FATO E A INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NA LEI 9.873/99. INTERRUPÇÃO. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DO BACEN DESPROVIDAS.
1. Trata-se ação de rito ordinário objetivando anulação de ato administrativo no bojo do processo administrativo nº 0201158032, que considerou os ora apelados responsáveis por emissão de parecer sem ressalva, diante da inexistência de provisão em auditoria realizada no Banco América do Sul, publicada em 04.08.1997, condenando a KPMG ao pagamento de penalidade pecuniária, e suspendendo Marco Antonio Muzilli de suas atividades de auditoria em instituições financeiras pelo período de 5 (cinco) anos.
2. A sentença apelada reconheceu a ocorrência da prescrição quinquenal de pretensão punitiva, considerando que o parecer de auditoria foi publicado em 04.08.1997 e a notificação para tomarem conhecimento do processo administrativo para apurar a conduta da KPMG AUDITORES INDEPENDENTES e MARCO ANTONIO UZILLI ocorreu em 26.12.2002.
3. Na espécie, a publicação do parecer ocorreu em 04.08.1997 e a Lei nº 9.873/99, que estabelece prazo de prescrição da ação punitiva pela Administração Pública Federal, direta e indireta, ainda não estava em vigor. Assim, em obediência ao princípio da irretroatividade da lei, não é possível aplicar ao caso em tela a possibilidade de interrupção do prazo da prescrição administrativa penal prevista na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, em relação aos fatos descritos no processo administrativo nº 0201158032, que são anteriores à vigência da referida lei.
4. Como a autorização de interrupção da prescrição da ação punitiva só veio a ser disciplinada no art. 2º da Lei nº 9.873/99, não pode retroagir para alcançar fatos praticados antes de sua vigência, sob pena de violação ao disposto no art. 5º, XL, da Constituição Federal, que dispõe que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Precedentes do STJ.
5. Remessa necessária e apelação do Banco Central do Brasil – BACEN desprovidas.