V O T O

O Desembargador Federal Paulo Domingues:

De início, verifico que a sentença recorrida reconheceu a inconstitucionalidade da Taxa de Utilização do SISCOMEX ou do reajuste tributário nos termos da Portaria MF nº. 257/11, alinhando-se ao precedente vinculante firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal no Tema 1.085 da Repercussão Geral, no julgamento do RE nº 1.258.934, em que reconhecida de forma expressa a possibilidade de correção monetária da base de cálculo da Taxa de Utilização do Sistema Integrado de Comercio Exterior – SISCOMEX em patamar não superior aos índices oficiais de correção monetária.

De outra parte, a matéria devolvida no apelo interposto ficou limitada ao pedido formulado na inicial visando declarar o direito da impetrante a compensar os valores pagos indevidamente a título da taxa de utilização do SISCOMEX.

A sentença reconheceu a ilegitimidade da autoridade impetrada para conhecer e decidir sobre o pedido de compensação tributária e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, em tal aspecto, nos seguintes termos:

“Da Legitimidade Passiva

Na forma do art. 1º da Lei nº 12.016/2009, o mandado de segurança deve ser impetrado em face da autoridade com competência para rever o ato praticado com ilegalidade ou abuso de poder ou, ainda, para evitá-lo.

Da leitura da exordial, verifica-se que são duas as pretensões da parte impetrante:

1. que seja declarado o seu direito de recolher as taxas de utilização do SISCOMEX em valores anteriores à Portaria MF nº 257/11;

2. a repetição via compensação dos valores pagos a maior, no período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

Nos termos do art. 306 do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009), “A taxa de utilização do SISCOMEX, administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, será devida no registro da declaração de importação, (...).”.

Conforme dispõe IN RFB nº 1.717, de 17/07/2017, que estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a autoridade competente para o reconhecimento do direito creditório relativo a tributo incidente sobre operação de comércio exterior, que não seja decorrente de retificação ou cancelamento de DI, é a autoridade fiscal sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro da mercadoria (art. 123).

Veja-se a redação do mencionado dispositivo:

Art. 123. A decisão sobre o pedido de restituição de crédito relativo a operação de comércio exterior que não seja decorrente de retificação ou cancelamento de DI caberá à DRF, à Inspetoria da Receita Federal do Brasil (IRF) ou à Alfândega da Receita Federal do Brasil (ALF) sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro da mercadoria.

(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1776, de 28 de dezembro de 2017)   (Vide Instrução Normativa RFB nº 1776, de 28 de dezembro de 2017)

Observa-se, portanto, que à autoridade aduaneira compete decidir sobre o pedido de restituição de crédito e reconhecer o direito creditório correlato, na medida em que possui a atribuição de administrar e fiscalizar o recolhimento da taxa em discussão nestes autos.

Outrossim, a autoridade sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro é a competente para o conhecer e responder pelo pedido de recolhimento da taxa de utilização do SISCOMEX, nos valores anteriores aos estabelecidos pela Portaria MF nº 257/11, declarada inconstitucional pelo STF, como se verá adiante.

A esse respeito:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. PORTARIA MF Nº 257, DE 2011. REAJUSTE DE VALORES. EXCESSO.

1. A autoridade sob cuja jurisdição for efetuado o despacho aduaneiro da mercadoria é competente para responder pelo pleito referente à alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade da majoração da taxa SISCOMEX promovida pela Portaria MF nº 257/11, assim como pelo pedido de declaração do direito à restituição ou à compensação dos créditos apurados. Declarado o direito à compensação, o contribuinte deverá postular o reconhecimento do direito creditório perante a autoridade aduaneira, habilitando o seu crédito. Dessa forma, embora se declare o direito à compensação, a determinação judicial restringe-se a um ato de indubitável competência funcional da autoridade aduaneira: o reconhecimento do direito creditório. Não se estende à ulterior compensação, cuja regularidade será fiscalizada pela autoridade que tem jurisdição sobre o seu domicílio tributário.

2. É excessivo o reajuste aplicado aos valores da taxa de utilização do SISCOMEX pela Portaria MF nº 257, de 2011, cabendo a glosa de tal excesso e a compensação do indébito, que deverá observar os ditames do art. 74 da Lei 9.430/1996 e da IN RFB 1.717/2017, sendo realizada com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil.     (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015996-48.2017.4.04.7100, 2ª Turma, Juiz Federal ANDREI PITTEN VELLOSO, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 08/10/2018). (Grifou-se).

No caso dos autos, o desembaraço aduaneiro das importações realizadas pela impetrante foi realizado no Aeroporto Internacional de Viracopos, do que se extrai que a autoridade responsável pelo despacho aduaneiro é, de fato, o Inspetor da Alfândega no referido Aeroporto, como corretamente apontado pela impetrante.

Entretanto, na forma do art. 124, inciso II da Instrução Normativa RFB nº 1.717, de 17/07/2017, caberá à autoridade que tenha jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo a decisão sobre a compensação dos créditos reconhecidos na forma acima explicitada. Veja-se:

Art. 124. Na compensação de crédito relativo a operação de comércio exterior que não seja decorrente de retificação ou cancelamento de DI:

I - o reconhecimento do direito creditório caberá à unidade a que se refere o art. 123; e

II - a decisão sobre a compensação caberá à DRF ou à Delegacia Especial da RFB que, à data do despacho decisório, tenha jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo."

Destarte, há de ser reconhecida a ilegitimidade passiva do Inspetor da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos para decidir quanto ao pedido de compensação formulado pela impetrante nestes autos.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISCOMEX. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. LEGITIMIDADE. AUTORIDADE COATORA. LEI Nº 9.718, DE 1998, ART. 3º. PORTARIA MF Nº 257, DE 2011. REAJUSTE DE VALORES. EXCESSO. 1. É atribuição da autoridade aduaneira responsável pelo desembaraço aduaneiro o reconhecimento do direito creditório relativo a operação de comércio exterior, cabendo à DRF que tenha atribuição sobre o domicílio tributário do contribuinte a decisão sobre o pedido de compensação, conforme o art. 124 da IN SRF nº 1.717, de 2017. 2. É legítima a instituição da taxa de utilização do SISCOMEX, instituída pelo artigo 3º da Lei nº 9.718, de 1998, tendo como fato gerador o exercício de poder de polícia da União no âmbito do comércio exterior. 3. É excessivo o reajuste aplicado aos valores da taxa de utilização do SISCOMEX pela Portaria MF nº 257, de 2011, cabendo a glosa de tal excesso. (TRF4 5003200-10.2017.4.04.7008, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 20/02/2019)

Assim, como a autoridade que detém legitimidade para conhecer e decidir sobre o pedido de compensação não foi incluída no polo passivo do presente feito, não tendo sido oportunizado o exercício do contraditório e ampla defesa, este Juízo não pode se pronunciar sobre esta questão, o que enseja a extinção sem exame do mérito em relação àquele requerimento.

Desse modo, reconheço a legitimidade parcial do Delegado da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos do Aeroporto Internacional de Viracopos para ocupar o polo passivo da presente demanda, exceto quanto à pretensão de repetição via compensação formulada pelo impetrante.

(...)

Julgo o feito extinto sem resolução do mérito, a teor do art. 485, inciso VI do Código de Processo Civil, quanto ao pleito de compensação dos valores recolhidos pela impetrante a título da majoração da taxa de utilização do SISCOMEX, em razão da ilegitimidade passiva da autoridade impetrada para conhecer e decidir sobre este pedido.”

No entanto, a sentença ora recorrida, ao se pronunciar pela ilegitimidade passiva ad causam da autoridade impetrada, violou a coisa julgada emanada da decisão terminativa proferida neste mesmo feito que anulou a sentença anterior de extinção do processo por ilegitimidade passiva da autoridade impetrada para proceder ao cumprimento à sentença concessiva da segurança quanto ao recolhimento da Taxa de Utilização do SISCOMEX sem a majoração instituída pelas Portarias MF 257/2011 e 1.158/2011.

A decisão terminativa reconheceu a nulidade da sentença por não ter sido dada a oportunidade à impetrante para correção da autoridade coatora previamente à extinção do feito, providência cabível quando verificada a competência do Juízo de origem para o julgamento da impetração em relação ambas as autoridades :

“Trata-se de mandado de segurança destinado a afastar a exigibilidade da Taxa SISCOMEX.

A r. sentença (fls. 271/273-verso) julgou o processo extinto, sem a resolução do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil de 1973.

Apelação da impetrante (fls. 275/309), na qual requer a reforma da r. sentença. Invoca a aplicação da teoria da encampação e sustenta a inconstitucionalidade e ilegalidade da majoração da taxa.

Com as contrarrazões (fls. 338/349).

O Ministério Público Federal apresentou parecer (fls. 356/358-verso).

É uma síntese do necessário.

Trata-se de ato judicial publicado antes de 18 de março de 2.016, sujeito, portanto, ao regime recursal previsto no Código de Processo Civil de 1.973.

A jurisprudência é pacífica, no sentido de que a eventual insurgência recursal é disciplinada pela lei processual vigente na data da publicação do ato judicial impugnável. Confira-se:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO PERANTE O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL CONTRA DECISÃO DE RELATOR NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE. 1. O agravo das decisões de Relator no Supremo Tribunal Federal deve ser apresentado na própria Corte, nos termos do § 1º do art. 557 do CPC/1973, aplicável em razão de a decisão recorrida ser anterior a 18/3/2016 (data de vigência do Novo CPC). 2. Agravo regimental não conhecido.

(ARE 906668 AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 27-10-2016 PUBLIC 28-10-2016).

Não é razoável a exigência de conhecimento, por parte do contribuinte, das divisões administrativas internas da pessoa jurídica da qual se origina o suposto ato coator.

É possível a retificação do polo passivo, com emenda à inicial, desde que o Juízo seja competente com relação a ambas autoridades coatoras.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. OPORTUNIDADE DE EMENDA À INICIAL. MATÉRIA SUSCITADA NA APELAÇÃO E NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ASPECTO RELEVANTE DA DEFESA DA RECORRENTE QUE DEVERIA TER SIDO APRECIADO PELA ORIGEM.

1. O Mandado de Segurança impetrado pela recorrente foi extinto sem resolução do mérito na origem por ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora.

2. A recorrente sustentou, tanto na Apelação quanto nos Embargos de Declaração, que a errônea indicação da autoridade impetrada era vício sanável e que deveria o Juízo a quo ter conferido oportunidade para sua regularização antes da extinção do mandamus.

3. O Tribunal Regional passou ao largo desse ponto da impugnação recursal, relativo à abertura de prazo para sanação do defeito, preferindo se ater à ilegitimidade passiva e à inaplicabilidade da teoria da encampação na espécie.

4. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que a oportunidade de emenda à petição inicial de mandado de segurança para correção da autoridade coatora pode ser admitida quando o órgão jurisdicional em que a demanda tenha sido proposta for competente para o conhecimento do Writ.

5. A hipótese dos autos se enquadra nessa orientação, razão pela qual o argumento da recorrente guarda relevância para o deslinde da controvérsia e deveria ter sido analisado pelo Tribunal a quo.

6. Recurso especial provido, para determinar o retorno dos autos à Corte de origem para novo julgamento dos aclaratórios.

(REsp 1678462/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 19/12/2017).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EMENDA À INICIAL. CORREÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COATORA. MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA TERRITORIAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" (Súmula 284 do STF).

2. Hipótese em que a recorrente não teceu nenhuma fundamentação concreta que justificasse a sua irresignação quanto à violação do art. 535, II, do CPC/1973, o que atrai o óbice de conhecimento.

3. O Superior Tribunal de Justiça admite a emenda à petição inicial de mandado de segurança para a correção de equívoco na indicação da autoridade coatora, desde que a retificação do polo passivo não implique, diversamente do que ocorreu no caso, alterar a competência judiciária e desde que a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora. Precedentes.

4. O mandado de segurança foi extinto sem resolução de mérito, prejudicando a análise da alegada violação ao art. 22, I, da Lei n. 8.212/1991, arts. 26 e 79 da Lei n. 11.941/2009, art. 74 da Lei n. 9.430/1996, arts. 3º e 4º da Lei Complementar n. 118/2005 e art. 170-A do CTN, por ausência de prequestionamento (Súmula 282 do STF).

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp 1505709/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 19/08/2016).

Trata-se de mandado de segurança impetrado na Subseção de Campinas/SP contra o Inspetor da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos (fls. 2).

A autoridade impetrada afirmou a legitimidade passiva do Inspetor-chefe, da Secretaria da Receita Federal local (fls. 102/104-verso).

O Juízo de origem é competente, com relação a ambas autoridades.

A extinção do processo foi decretada, sem a prévia oportunidade para a correção do polo passivo.

É nula a r. sentença.

Por estes fundamentos, anulo, de ofício, a sentença, restando prejudicada a apelação.

Publique-se. Intime-se."

Houve retratação quanto à parte final da decisão, que passou a veicular o seguinte fundamento:

“Em juízo de retratação, retifico a fundamentação, nos seguintes termos, sem alteração do resultado do julgamento:

"A autoridade impetrada afirmou a legitimidade passiva do Secretário da Receita Federal do Brasil (fls. 102/104-verso).

O Juízo de origem julgou o feito extinto, sem a resolução de mérito, por considerar que a autoridade legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental seria o Delegado da Receita Federal do domicílio fiscal do contribuinte.

O Juízo de origem seria competente, com relação a ambas autoridades: aquela indicada pela impetrante (Inspetor-chefe da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos) e aquela mencionada no julgamento de primeiro grau de jurisdição (Delegado da Receita Federal).

Entretanto, a extinção do processo foi decretada, sem a prévia oportunidade para eventual correção do polo passivo, se o caso.

É nula a r. sentença."”

Ao rejulgar o processo e reconhecer novamente a ilegitimidade passiva da autoridade impetrada, ainda que somente quanto ao pedido de compensação do indébito fiscal, sem que fosse permitido às impetrantes a oportunidade de correção do polo passivo, a sentença descumpriu o comando emanado da decisão da instância superior.

Ademais, configurada a violação ao postulado que veda a decisão surpresa, consagrado no artigo 10, c/c o artigo 933, caput, ambos do CPC/15, com o teor seguinte:

“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

“Art. 933. Se o relator constatar a ocorrência de fato superveniente à decisão recorrida ou a existência de questão apreciável de ofício ainda não examinada que devam ser considerados no julgamento do recurso, intimará as partes para que se manifestem no prazo de 5 (cinco) dias.”

Constatado o error in procedendo, de rigor seja provido o recurso de apelação para a reforma parcial da sentença, a fim de decretar a nulidade do  capítulo que julgou extinto o processo, sem exame do mérito, quanto ao pedido de compensação do indébito, em razão da existência de vício formal no julgado.

Com fundamento no artigo 1.013, § 3º, I do Código de Processo Civil e versando a lide matéria de direito tão somente e por encontrar-se o feito suficientemente instruído, passo à análise do mérito do direito à compensação.

No que toca ao direito à compensação do indébito tributário, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA (DJe de 25/05/2009), sob o regime dos recursos repetitivos (Tema 118) firmou a seguinte tese,: “É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.”

No julgamento dos  REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), foi explicitado o alcance da tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:

“(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco;

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.”

Uma vez reconhecida condição dos impetrantes de credores tributários em razão da concessão da segurança e a declaração da inexigibilidade da Taxa de Utilização do SISCOMEX com o reajuste tributário nos termos da Portaria MF nº. 257/11, tem-se que a declaração do direito dos impetrantes à compensação não importa em ilegitimidade passiva do Inspetor da Alfândega do Aeroporto Internacional de Viracopos, na medida em que a autoridade impetrada não vai proferir qualquer  decisão quanto ao pedido de compensação, já que este deverá ser deduzido e decidido na via administrativa competente.

No sentido da possibilidade do reconhecimento do direito à compensação no âmbito administrativo, o Colendo Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 213: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária."

Assim, as impetrantes fazem jus à compensação administrativa dos indébitos originados dos recolhimentos a maior da Taxa de Utilização do SISCOMEX, segundo a lei vigente à época da propositura da demanda (Recurso Especial Repetitivo n.º 1.137.738/SP), observada a prescrição qüinqüenal.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa oficial e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação para anular a sentença no capítulo que extinguiu o processo sem resolução no mérito e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, I do Código de Processo Civil, CONCEDO A SEGURANÇA também em relação ao pedido versando a declaração do direito à compensação administrativa do indébito originado da declaração de inconstitucionalidade da Taxa de Utilização do SISCOMEX com o reajuste tributário instituído pela Portaria MF nº. 257/11.

É como VOTO.