V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

A ação de Habeas Corpus tem pressuposto específico de admissibilidade, consistente na demonstração primo ictu oculi da violência atual ou iminente, qualificada pela ilegalidade ou pelo abuso de poder que repercuta, mediata ou imediatamente, no direito à livre locomoção, conforme previsão do artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal, e artigo 647 do Código de Processo Penal.

Os impetrantes postulam a suspensão das audiências de instrução de forma virtual designadas nos autos da ação penal nº 0000962-16.2018.4.03.6000 para os 21, 26, 31.01 e 04.02.2022 para a oitiva das testemunhas de acusação e defesa arroladas pelos réus presos e interrogatório destes e do réu EMÍDIO MORINIGO XIMENEZ, e nos dias 07 a 11.02.2022, para interrogatório dos demais réus e oitivas de suas testemunhas (ID251510529), por afronta aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

As audiências foram redesignadas para a realização de forma virtual tendo em vista a excepcional situação da saúde mundial com o aumento do número de casos de COVID-19; especialmente em relação à nova variante do Sars-Cov-2 (mais transmissível), somado ao grande número de internações por síndrome respiratória aguda grave, e as consequentes restrições para a realização dos atos processuais, principalmente presenciais, em decorrência dos provimentos atinentes às cautelas para evitar contaminação pelo referidos vírus (PRES/CORE nº 26, de 05.01.2022). Insta salientar, nesse ponto, que desde o início da situação de pandemia, diversas foram as normativas e provimentos editados visando a regulamentação dos serviços forenses, permitindo, assim, a continuidade da atividade jurisdicional nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, ao mesmo tempo em que observadas as regras de isolamento e distanciamento social em razão da excepcional situação da saúde pública.

É nesse contexto que foram editadas normativas permitindo a realização das audiências virtuais, a fim de viabilizar a continuidade da prestação jurisdicional e a razoável duração do processo, mormente considerando que a pandemia da Covid-19, instaurada no Brasil e no mundo, é uma situação excepcional e que não se sabe quando será resolvida.

Aliás, na atual situação, a audiência virtual não é só recomendada, como se revela uma forma de enfrentamento da emergência de saúde pública mundial, sem a paralisação ou postergação do transcurso processual. Assim, não há se falar que a designação de audiência virtual implica em prejuízo ao exercício do contraditório e à garantia da ampla defesa, conforme bem destacou o juízo impetrado em sua decisão (ID251507761):

(...) Este Juízo tem feito o máximo esforço para atender aos pedidos das defesas dos acusados, dentro das possibilidades impostas pelas restrições sanitárias atualmente vigentes. Assim se deferiu o pleito para que a audiência dos presentes autos se desse de forma presencial, apesar de todas as dificuldades de ordem técnica e logística que isso implica, bem como dos riscos sanitários envolvidos (nota nº 1). Esta decisão havia sido tomada sob a ótica das condições então existentes, que não indicavam uma tendência de piora do quadro de salubridade pública, bem como ante a circunstância de que o TRF3 havia determinado o retorno das atividades presenciais a partir de sexta-feira p.p. Entretanto, as condições sanitárias têm se deteriorado a olhos vistos, não só pelo aumento do número de contágios com a nova variante do Sars-Cov-2 (mais transmissível), mas também pela eclosão de casos de Influenza A de uma cepa ainda não coberta pelo programa nacional de vacinação (cepa H3N2), a qual, inclusive, já causou a morte de 12 pessoas no Estado de Mato Grosso do Sul, piora esta que motivou o TRF3, acertadamente, a postergar o retorno presencial (Portaria Conjunta PRES/CORE nº 26/2022). Dessa forma, a audiência dos presentes autos deve ser convertida para telepresencial. Em primeiro lugar porque, com a postergação do retorno das atividades presenciais na Justiça Federal da 3ª Região, não há condições materiais de realizar o ato com a participação pessoal dos envolvidos, ao menos no mês de janeiro (particularmente, penso que haverá novas postergações, ante a tendência de piora do quadro sanitário). A sala de audiências desta 5ª Vara Federal não comporta a presença de tantas pessoas com observância das distâncias pessoais exigidas (tanto que se havia pedido à Direção do Foro a disponibilização do auditório deste Fórum Federal). Lembro que o ato contaria com a presença deste magistrado, servidores da 5ª Vara Federal, pessoal de suporte da Direção do Foro (agentes de segurança, técnicos em TI, operadores de equipamento de videoconexão e gravação audiovisual, controladores de acesso, responsáveis pela fiscalização das medidas sanitárias, etc.), os réus (em número de 12) e seus advogados, escolta policial, testemunhas, membros do Ministério Público Federal, etc. Entretanto, com a postergação do retorno das atividades presenciais, os recursos materiais e humanos necessários para a realização do ato não estarão mais disponíveis (é até possível que a Direção do Foro negasse o acesso simultâneo de tantas pessoas ao Fórum Federal, já que o Estado de Calamidade Pública no Município de Campo Grande, decorrente da pandemia de Covid-19, também foi prorrogado; Decreto Municipal nº 15.038, de 29/12/2021). Em segundo lugar – e, na minha visão, a razão mais importante –, porque o princípio da precaução recomenda que o gestor público adote medidas que garantam a todos contra riscos potenciais que, de acordo com o atual estado do conhecimento, não podem ainda ser ainda identificados ou completamente mensurados, mas cuja ocorrência se apresenta como séria e provável. Ou seja, diante da possibilidade séria e real da ocorrência de danos graves e irreversíveis, o gestor público deverá implementar as medidas preventivas que estejam ao seu alcance a fim de evitar ou minimizar os seus impactos. Veja-se que vários administradores estaduais e municipais têm cancelado a realização de eventos que contariam com a presença de grande público (carnavais de rua, por exemplo). Nessa ordem de ideias, a reconversão das audiências presenciais em telepresenciais é a medida adequada – na verdade, a única disponível – para prevenir a possibilidade da ocorrência de danos causados pela disseminação da Covid-19 e da Influenza A (cepa H3N2). Lembro que uma eventual exposição a tais infecções poderá se espalhar para o ambiente familiar de todos os participantes e, pior ainda, para dentro das unidades prisionais pelas quais transitarem os réus presos. Pelo exposto, converto as audiências presenciais anteriormente marcadas para telepresenciais, as quais, em virtude da indisponibilidade de datas da parte da unidade prisional que abriga os réus presos, redesigno para os dias 21, 26 e 31 de janeiro e 04 de fevereiro, das 13 às 18 horas, ocasião em que serão ouvidas as testemunhas de acusação e de defesa arroladas pelos réus presos, bem como realizado o interrogatório destes e do réu EMÍDIO MORINIGO XIMENEZ (após desmembramento do feito). Os demais réus, assim como suas testemunhas, serão inquiridos nos dias 07 a 11 de fevereiro de 2022, também das 13 às 18 horas e por meio telepresencial, em autos que serão formados a partir do desmembramento destes. Não obstante, todos os réus – presos ou soltos – deverão acompanhar a oitiva das testemunhas de acusação, a fim de que o ato seja posteriormente reaproveitado quando da oitiva das testemunhas de defesa e realização dos interrogatórios remanescentes, após o desmembramento do feito. O acesso à sala virtual deverá ser feito utilizando-se os links a seguir disponibilizados, que reproduzo a seguir: (...) Caberá aos advogados dos réus comunicar às testemunhas por cada um arroladas acerca da alteração das datas. Intimem-se com urgência, dada a proximidade do ato. No ensejo, aprecio o requerimento formulado no ID 238960081, no qual a defesa dos réus Emídio Morinigo Ximenez, Jefferson Garcia Morinigo e Kleber Garcia Morinigo pugna seja certificada a eventual existência de documento juntado nos autos sob sigilo não levantado anteriormente a fase de instrução probatória e sua disponibilização a defesa, assim como requer a presença de profissional do Juízo habilitado e capaz de manejar os autos digitais, seus anexos e apensos, inclusive aqueles que não foram carregados no sistema por impossibilidade técnica. Os pedidos não merecem acolhida. A defesa diz ter vivenciado a “descoberta fortuita” de documento sob sigilo não disponibilizado para ciência dos interessados, aludindo ao documento ID 160701355. Tal alegação é de todo infundada. Em que pese de fato se tratar de documento juntado nos autos sob sigilo, visto que o seu conteúdo demanda esta providência por conter dados pessoais de servidores públicos, como referido no despacho ID 170222752, este Juízo determinou a intimação da defesa dos réus para que se manifestasse sobre tal documento, conforme se verifica do despacho ID 165317725, posteriormente certificando o seu conteúdo com a omissão dos dados pessoais (ID 170230660). Assim, não há falar em “descoberta fortuita”, tampouco na necessidade de certificação quanto a eventual existência de documentos sigilosos, uma vez que este Juízo tem prezado pela paridade de armas e transparência na análise de provas e documentos, de modo que, como bem se vê de todo o transcorrer do processo, a defesa se debruça sobre todos os documentos acostados nos autos e aludidos nas manifestações do Juízo e do Ministério Público Federal, não havendo nada que escape aos olhos atentos da banca defensiva. Acaso a defesa tenha dúvidas sobre se a certidão produzida retrata fielmente o conteúdo do documento, poderá requerer que este seja disponibilizado por cópia em que se tarjarão os dados pessoais omitidos na certidão (que são, essencialmente, número de telefone celular e o endereço de correio eletrônico dos agentes policiais), o que fica desde já deferido. Acaso a defesa insista na disponibilização, providencie a Secretaria o necessário. Por fim, em relação a disponibilização de profissional habilitado, igualmente descabido é o pedido, visto que, como já referido, os nobres causídicos tiveram amplo acesso a todos os documentos acostados nos autos digitais ou não (por incompatibilidade do sistema), sendo mister dos defensores a apresentação daquilo que é pertinente a defesa. Destarte, INDEFIRO os pedidos formulados no ID 238960081. Intime-se, inclusive acerca do teor da certidão ID 238972256, para manifestação no prazo de 02 (dois) dias, dada a iminência dos atos de instrução. (...) (Nota nº 1 Embora, em 2 anos de pandemia, este tenha sido o único pedido neste sentido, e antes que se invoque a singularidade ou a complexidade da presente ação penal, consigno que foram realizadas, com sucesso absoluto, várias teleaudiências em outras ações penais decorrentes de operações de estatura semelhante; hoje, inclusive, se iniciam as audiências telepresenciais em ação penal decorrente de operação de grande vulto, sem que se tenha notícia, até o presente momento, de qualquer questionamento por parte das defesas).

De fato, não se vislumbra, sequer em estado de asserção, qualquer nulidade a ser declarada nessa via constitucional, não havendo se falar que a realização de audiência virtual, por si só, implicaria em violação a garantias e princípios constitucionais.

Os §§ 1º e 2º do artigo 185 do Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei 11.900/2009, dispõem sobre a possibilidade do interrogatório do réu ser realizado por videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens, entre outros, por motivo de ordem pública (inc. IV), como no caso, a impossibilidade do ato presencial, em decorrência da pandemia do Covid-19, que assola gravemente o país. A par disso, o § 3º do artigo 222, igualmente introduzido pela citada lei, repete as mesmas palavras ao autorizar expressamente não apenas a oitiva de testemunha por meio dos referidos recursos tecnológicos, como também a realização integral do ato.

Outrossim, destaca-se que em recente julgado, o C. Superior Tribunal de Justiça afastou o argumento de que a realização de audiência virtual implicaria, por si só, em cerceamento de defesa ou violação a outras garantias constitucionais, destacando a lisura do referido ato processual, se realizado em conformidade com as diversas normativas editadas visando assegurar a sua máxima equivalência às audiências presenciais:

HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO POR VIDEOCONFERÊNCIA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA SITUAÇÃO. CALAMIDADE PÚBLICA. PANDEMIA DE COVID-19. RESOLUÇÃO N. 329/2020 DO CNJ. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. 1. A conjuntura atual de crise sanitária mundial é excepcionalíssima e autoriza, no âmbito de processos penais e de execução penal, a realização de atos (por exemplo, sessões de julgamento, audiências e perícias) por sistema áudio visual sem que isso configure cerceamento de defesa. 2. O Conselho Nacional de Justiça e os órgãos judiciais nas diversas unidades da Federação e comarcas do País colocaram em ação inúmeras boas práticas no segmento tecnológico, que têm assegurado a milhões de brasileiros o acesso aos serviços prestados pelo Judiciário, entre as quais, uma plataforma emergencial para realização de atos processuais por meio de videoconferência. 3. Para evitar que haja máculas aos princípios constitucionais relacionados à garantia de ampla defesa, Magistrados e Tribunais devem observar os parâmetros dados pelo Conselho Nacional de Justiça na Resolução n. 329, de 30/7/2020. 4. No caso, embora a regra geral - que deve sempre prevalecer - seja de que as audiências devem ser presenciais e o réu deve ser interrogado pessoalmente pelo Juiz, o contexto atual justifica a realização desses atos por videoconferência. A audiência de instrução e julgamento virtual deve ocorrer em tempo real, permitindo a interação entre o magistrado, as partes e os demais participantes, bem como devem ser adotadas todas as providências para buscar a máxima equivalência com o ato realizado presencialmente, respeitando a garantia da ampla defesa e o contraditório, a igualdade na relação processual, a efetiva participação do réu na integralidade da audiência e a segurança da informação e da conexão. 5. Ordem denegada. Liminar sem efeito. Recomendação ao Juízo expedida, em atenção ao parecer do Ministério Público Federal, para que, na impossibilidade de retomada das audiências presenciais pela situação epidemiológica da comarca, redesigne audiência por videoconferência, com observância das medidas previstas na Resolução n. 329/2020, do CNJ (fl. 413). (STJ, HC 590.140/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, j. em 22/09/2020, DJe 25/09/2020)

Portanto, não havendo comprovação do efetivo prejuízo, merece ser confirmada a liminar que manteve a realização das audiências designadas na forma telepresencial - ID251536186.

Em relação ao alegado excesso de prazo na duração da custódia cautelar, tampouco prospera a pretensão dos impetrantes. Sobre o tema, consigno que é assente no C. Superior Tribunal de Justiça que só configura constrangimento ilegal por excesso de prazo apto a ensejar o relaxamento da prisão cautelar, a mora que decorra de ofensa ao princípio da razoabilidade, consubstanciada em desídia do Poder Judiciário ou da acusação, o que não ocorre no presente caso.

Nesse sentido, destaca-se:

PROCESSUAL PENAL E PENAL: HABEAS CORPUS. EXCESSO DE PRAZO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. INSTRUÇÃO ENCERRADA. SÚMULA 52 DO STJ. PRECARIEDADE DA INSTRUÇÃO DO WRIT. I - Como é cediço, eventual ilegalidade da prisão cautelar por excesso de prazo deve ser analisada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, não resultando da simples soma aritmética de prazos abstratamente previstos na lei processual penal, porquanto tais prazos não são absolutos, mas parâmetros para efetivação do direito à razoável duração do processo (Constituição da República, art. 5º, LXXVIII) e do princípio da presunção de inocência (Constituição da República, art. 5º, LVII), ao evitar a antecipação executória da sanção penal. II - No caso concreto, em razão das peculiaridades (necessidade de expedição de carta precatória, pedido de redesignação de audiência e pedido de substituição de testemunhas feitos pela defesa e pedido de quebra de sigilo telefônico feito pelo parquet por ocasião da audiência, em razão de sua imprescindibilidade) não vejo como ser aferido eventual excesso de prazo para a formação da culpa do paciente. III - Ademais, em consulta ao sistema informatizado da primeira instância haure-se que a instrução está encerrada, tendo a defesa sido intimada, em 14/02/2017, para apresentar alegações finais, não havendo constrangimento ilegal por excesso de prazo (Súmula 52 do STJ). [...] V - Ordem denegada. - g.n.

(TRF3. HC 00003186520174030000. Relatora Cecilia Mello. Décima Primeira Turma. e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/03/2017).

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. MOTIVO FÚTIL. PRISÃO CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. NÃO OCORRÊNCIA. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. [...] 2. A questão do excesso de prazo na formação da culpa não se esgota na simples verificação aritmética dos prazos previstos na lei processual, devendo ser analisada à luz do princípio da razoabilidade, segundo as circunstâncias detalhadas de cada caso concreto. 3. As fases não exorbitaram prazo razoável, sendo que o intervalo entre a pronúncia e as diligências do art. 422 do CPP deu-se em razão do próprio e legítimo exercício do direito de defesa. 4. Encerrada a instrução, resta superada a alegação de excesso de prazo. Súmula 52/STJ. 5. Habeas corpus não conhecido. - g.n.

(STJ. HC 201304026895. Relatora Min. Maria Thereza de Assis Moura. DJe 29/08/2014).

Da análise dos documentos que instruem a impetração, constata-se que a douta autoridade indicada como coatora não tem poupado esforços visando à regular instrução do feito em tempo hábil. E, na espécie, o feito tramita com velocidade compatível com as suas particularidades e com a excepcional situação da saúde mundial que acarretou a suspensão do expediente forense presencial, dificultando a realização de audiências e, por conseguinte, a célere marcha processual.

Acrescente-se ainda que não se demonstrou nem mesmo a existência de indícios de violação ao direito de entrevista reservada do réu com sua defesa ou a incomunicabilidade das testemunhas. Outrossim, conforme já mencionado acima, a designação da audiência telepresencial de instrução mostra-se legítima na medida em que a entrega da prestação jurisdicional é, agora, iminente.

Diante disso, pode-se dizer que o trâmite da ação penal atende às formalidades constitucionais e legais editadas com o escopo de garantir ao jurisdicionado o acesso à ordem jurídica justa (art. 5°, inciso LIV, da Constituição da República), a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 5°, inciso LXXVIII, da Constituição Federal).

Não se vislumbra, portanto, a existência de constrangimento ilegal passível de ser sanada pela concessão da ordem de Habeas Corpus.

Diante do exposto, DENEGO a ordem de Habeas Corpus.

É o voto.