AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5027507-88.2021.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO

AGRAVANTE: MATHEUS RUAS MENDONCA IMAGENS - ME

Advogados do(a) AGRAVANTE: EDUARDO BOCCUZZI - SP105300-A, ROGERIO PIRES DA SILVA - SP111399-A

AGRAVADO: AGENCIA NACIONAL DO CINEMA

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

 

 

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

 

Trata-se de agravo interno interposto por MATHEUS RUAS MENDONÇA IMAGENS - ME em face de decisão monocrática (ID 210068667) que negou provimento ao agravo de instrumento.

Naquele recurso a agravante contrastava decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta em sede de execução fiscal de dívida ativa não-tributária.

O MM Juízo rejeitou a exceção de pré-executividade (ID 69839591 da ExFis nº 5009178-48.2017.4.03.6182) – posteriormente mantida em sede de embargos de declaração (ID 121325677 do feito executivo) - sob a seguinte fundamentação:

 

“......

A exceção de pré-executividade na execução fiscal tem por finalidade impugnar matérias que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz e não admite dilação probatória, nos termos da Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça.

Como é cediço, a CDA possui presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei 6.830/80), cabendo ao executado que pretende desconstituir o título o ônus de comprovar, de plano, a sua inexigibilidade, visto que a nulidade do título é questão de ordem pública, cognoscível de ofício.

Contudo, ao contrário do alegado pela Excipiente, a CDA que instruiu a presente Execução Fiscal contém todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980 e no art. 202 do CTN, inclusive a forma de calcular os juros de mora, não havendo, portanto, que se falar em nulidade.

Quanto ao fundamento legal da multa de ofício, esclareça-se que ele está presente no título executivo, na parte relativa à constituição da dívida, ao fazer referência ao art. 37 da MP 2228-1/01 que, por sua vez, faz referência ao art. 44 da Lei nº 9.430/96.

Além disso, foram anexados à petição inicial da execução fiscal os documentos essenciais à sua propositura, conforme previsto no artigo 6º da Lei de Execuções Fiscais.

Da mesma forma, não há que se falar em cerceamento de defesa, dado que o artigo 41 da LEF permite o acesso das partes ao processo administrativo correspondente à CDA, mediante requerimento de cópias ou certidões, na repartição competente, não tendo a Excipiente demonstrado qualquer obstrução por parte do Exequente que o impedisse ter acesso aos autos relativos ao débito inscrito.

No mesmo sentido, destaco a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EXCESSO DE PENHORA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO JUÍZO "A QUO". SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA DEDUZIDA EM SE DE EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DISPENSA DE JUNTADA. NULIDADE DA CDA. NÃO COMPROVAÇÃO. TAXA SELIC. LEGALIDADE. MULTA MORATÓRIA. AFASTADO CARÁTER CONFISCATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI Nº 1.025/69. RECURSO NÃO CONHECIDO EM PARTE E NA PARTE CONHECIDA, PROVIDO.- Verifico que a apelante se insurge quanto ao excesso de penhora, matéria não apreciada na r. sentença. Por sua vez, destaca-se que a alegação de excesso de penhora pode ser objeto de análise por simples petição nos próprios autos do feito executivo, de acordo com o artigo 685, inciso I, do CPC e 13, § 1º, da LEF.- Desse modo e tendo em vista o efeito devolutivo do apelo, previsto no artigo 515, § 1º, do Código de Processo Civil, o Tribunal somente poderá manifestar-se acerca de matéria discutida em primeiro grau de jurisdição e devolvida a seu conhecimento, sob pena de supressão de instância. Logo, nesse ponto, não conheço do recurso interposto.- A ausência do processo administrativo não tem o condão de abalar a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa, pois o título executivo configura-se no resumo necessário dos elementos essenciais à execução fiscal, prescindindo de qualquer outra documentação.- A jurisprudência tem dispensado a instauração de processo administrativo-fiscal quando o crédito excutido tenha sido apurado a partir de declaração do próprio contribuinte, como na espécie (fls. 04/11).- Tendo interesse, caberia à parte extrair certidões junto à repartição competente, conforme previsão contida no artigo 41 da Lei nº 6.830/80, "o processo administrativo correspondente à inscrição de Dívida Ativa, à execução fiscal ou à ação proposta contra a Fazenda Pública será mantido na repartição competente, dele se extraindo as cópias autênticas ou certidões, que forem requeridas pelas partes ou requisitadas pelo Juiz ou pelo Ministério Público".- A certidão de dívida ativa, regularmente inscrita, goza de presunção de liquidez e certeza, sendo ilidida apenas por prova inequívoca da parte contrária, desprovidas de eficácia meras alegações genéricas objeto do apelo. No caso concreto, estão presentes os requisitos da ação executiva, uma vez que a apelante sequer demonstrou a alegada nulidade do título.- Os valores devidos estão expressamente mencionados na Certidão de dívida ativa, sendo, portanto, descabida a alegada nulidade do referido título executivo fiscal. Ademais, não consta da lei nº 6.830/80 a exigência do demonstrativo de cálculo e forma de apuração do crédito, não havendo de se falar em cerceamento do direito de defesa da Embargante.- ......”omissis” .......... (TRF-3, AC 2082981, Relatora Desembargadora Federal MONICA NOBRE, Quarta Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 03/11/2015).

A incidência da multa moratória está pautada no adimplemento tardio da obrigação tributária e visa justamente a diferenciar o contribuinte impontual daquele que paga suas obrigações em dia. Presente tal requisito, torna-se inafastável a sua cobrança, cujo objetivo é indenizar o Poder Público pelo atraso no cumprimento da obrigação tributária. Ao contrário, estar-se-ia premiando o devedor impontual, o que não é admissível.

A cobrança dos encargos decorrentes da mora (juros e multa) a partir do vencimento do tributo encontra fundamento no artigo 61 e parágrafos da Lei 9.430/96, verbis:

“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.

§ 3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento”.

Em virtude do artigo 13 da Lei n.º 9.065/95, a partir de 01 de janeiro de 1996 a cobrança de juros aplicáveis aos créditos da Fazenda Pública se dá pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, que contempla juros e correção monetária.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Resp. 1.073.846/SP, Min. Luiz Fux, DJe de 18.12.2009, aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que "a Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95".

A multa “ex officio”, prevista no artigo 44, inciso I, da Lei 9.430/96, fixada em 75% “sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata”, tem natureza punitiva caracterizada pelo descumprimento voluntário da obrigação tributária.

Em que pese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ter se orientado no sentido de que a multa moratória, quando estabelecida em montante desproporcional possui caráter confiscatório, autorizando a sua redução para o patamar de 20% (AI-AgR 727872, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, 1ª Turma, 28.4.2015), no tocante à multa punitiva, as decisões firmadas no E. Tribunal Regional Federal da Terceira Região e no Supremo Tribunal Federal orientam a manutenção do percentual estabelecido em Lei, por ausência de caráter confiscatório e inconstitucionalidade aparente.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. ANULATÓRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 75%. MANUTENÇÃO. 1. (...) 7. Nos casos de lançamento de ofício, a multa deverá ser aplicada no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto nos casos de falta de pagamento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, nos termos do art. 44, I, da Lei nº 9.430/96. 8. A cobrança de acréscimo regularmente previsto em lei, impostos aos contribuintes em atraso com o cumprimento de suas obrigações, não caracteriza confisco. Confiscatório é o tributo quando torna impossível a manutenção da propriedade, não se tratando de adjetivo aplicável aos consectários do débito. De rigor, pois, a manutenção da multa de ofício em 75% (setenta e cinco) por cento. 9. Apelação improvida. (TRF-3, AC 2196082, Relatora Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA, Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 11/01/2017

Ademais, há muito se consolidou o entendimento dos tribunais no sentido de que não há bis in idem ou ilegalidade na cobrança concomitante da multa de ofício e dos consectários legais, entre eles os juros e a multa de mora, por se tratar de encargos de naturezas diversas. A propósito, colaciono os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUROS MORATÓRIOS. APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI SUPERVENIENTE. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO NO MESMO SENTIDO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO IMPROVIDO. I - O presente feito decorre da interposição de agravo de instrumento por Móveis Pomzan S.A. contra decisão que rejeitou sua exceção de pré-executividade, em execução fiscal movida pelo Estado do Rio Grande do Sul, objetivando o pagamento de ICMS e multa. No Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, a decisão agravada foi mantida. II - Discute-se nos autos a retroatividade de lei tributária mais benéfica ao contribuinte, conforme prevê o art. 106, inciso II, alínea c, do Código Tributário Nacional. O Tribunal de origem afastou a aplicação retroativa da Lei Estadual n. 13.379/2010, ainda que mais benéfica ao contribuinte, por entender que a previsão contida no art. 106, inciso II, alínea c, do CTN restringe-se à multa tributária, que constitui penalidade, decisão esta que foi mantida, em reconsideração, por este Ministro Relator. III - De fato, como alegado pelo Estado do Rio Grande do Sul, os juros de mora e a multa moratória possuem natureza jurídica diversa. Conforme estabelece o art. 161 do CTN, o crédito tributário pago após o vencimento será acrescido de juros de mora, sem prejuízo da aplicação das penalidades cabíveis, como é o caso da multa moratória. Esse foi o entendimento da Primeira Turma STJ, firmado no julgamento do REsp n. 1.006.243/PR que, apesar de tratar de matéria diversa do presente recurso especial, debateu sobre os institutos dos juros de mora e da multa moratória, razão pela qual é aplicável ao caso dos autos, mutatis mutandis. Eis alguns trechos do julgado: "[...] Outrossim, é cediça a possibilidade de cumulação dos juros de mora e multa moratória, tendo em vista que os dois institutos possuem natureza diversa (artigo 161, do CTN): 'A multa de mora pune o descumprimento da norma tributária que determinava o pagamento do tributo no vencimento. Constitui, pois, penalidade cominada para desestimular o atraso nos recolhimentos. Já os juros moratórios, diferentemente, compensam a falta de disponibilidade dos recursos pelo sujeito ativo pelo período correspondente ao atraso' [...]." IV - Esclarecido tal ponto, é possível concluir que a aplicação retroativa da lei mais benéfica, prevista no art. 106, inciso II, alínea c, do CTN, restringe-se às penalidades, não incluindo os juros de mora nem a correção monetária, razão pela qual o acórdão regional recorrido não merece reforma. V - Embargos de declaração conhecidos como agravo interno. Agravo interno improvido. (EAINTARESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 948395 2016.01.78254-3, FRANCISCO FALCÃO, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:19/08/2019)

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TAXA SELIC. JUROS DE MORA. MULTA DE MORA. CONTRIBUIÇÃO AO SAT. CONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Pode o juiz dispensar a produção probatória, quando os elementos coligidos forem suficientes para fornecer subsídios elucidativos do litígio, casos em que o julgamento da lide poderá ser antecipado e proferido até mesmo sem audiência, se configuradas as hipóteses do artigo 330. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. 2. É lídima a utilização do sistema Selic, inclusive por entes estaduais, para a cobrança de tributos pagos em atraso, consoante se depreende do enunciado da Súmula nº 523 do Superior Tribunal de Justiça. Na mesma senda, o Supremo Tribunal Federal já afirmou constitucional a incidência da referida taxa como índice de atualização da atividade arrecadatória. 3. Tratando-se de débitos referentes às competências de 01/2014, 11/2014, 12/2014 e 03/2015 a 08/2015 (fls. 12, 19 e 29 dos autos da execução fiscal), não houve a utilização da UFIR. 4. No que tange à alegação de impossibilidade de incidência conjunta de multa moratória e juros, diverso do alegado, a cumulação dos dois institutos está prevista no próprio Código Tributário Nacional, em seu art. 161: "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis". No mesmo sentido, a Lei de Execuções Fiscais, em seu art. 2º, §2º, determina a incidência de juros e multa sobre o valor atualizado do débito e não sobre o originário. Não há confundir os juros de mora, que visam recompor a remuneração do capital em função do prejuízo advindo do inadimplemento, com a multa de mora, que tem caráter sancionatório. 5. Com relação ao percentual de 20%, não é possível considerá-lo confiscatório, pois a multa moratória aplicada decorre do inadimplemento da obrigação tributária no prazo adequado e sua fixação obedece aos percentuais estabelecidos pelo artigo 35 da Lei nº 8.212/1991. Assim, o elevado valor da multa, no caso, é consequência da aplicação da lei, não podendo a ele ser atribuído efeito confiscatório. 6. O Pretório Excelso já assentou a constitucionalidade da contribuição ao SAT. Outrossim, sua legalidade já foi afirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, consoante se dessume do enunciado da Súmula nº 351/STJ. 7. Com relação à aferição do grau de risco da atividade preponderante, é verdade que, nos termos do enunciado da Súmula 351 do Superior Tribunal de Justiça, "A alíquota de contribuição para o Seguro de Acidente do Trabalho (SAT) é aferida pelo grau de risco desenvolvido em cada empresa, individualizada pelo seu CNPJ, ou pelo grau de risco da atividade preponderante quando houver apenas um registro". Contudo, no caso dos autos, a parte embargante não trouxe qualquer prova de que a administração tributária tenha desconsiderado a identificação do grau de risco de forma individualizada. 8. Apelação desprovida. (ApCiv 0003003-54.2017.4.03.6108, Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, TRF3 - 1ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 19/02/2020.)

Deste modo, apenas os argumentos apresentados pelo Embargante se revelam frágeis, de nada servindo para quebrar a presunção dos atributos que revestem o título executivo.

Posto isso, rejeito a presente exceção de pré-executividade.

...............”

 

O agravo de instrumento foi improvido por decisão unipessoal na consideração de que a matéria deduzida pelo devedor em sede de exceção de pré-executividade deveria estar no cenário de embargos à execução, porquanto exige cognição plena.

Nas razões do agravo interno (ID 221787865) a recorrente aduz que:

 

- a certidão de dívida ativa (CDA) juntada aos autos pela Agravada não indicou o fundamento legal da multa de ofício;

- há duplicidade de sanções pecuniárias na cobrança promovida pela Agravada, o que configura verdadeiro bis in idem em matéria tributária, conduta que é vedada pelo ordenamento jurídico em vigor;

- o fato gerador viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade – ainda mais quando as multas somadas perfazem 95% do valor do tributo que não teria sido recolhido pela empresa e

- deve ser cancelada a multa de ofício (imposta no patamar de 75% do tributo que não teria sido recolhido) porque não houve indicação de sua fundamentação legal na certidão de dívida ativa e pela correta interpretação do art. 112, IV, do Código Tributário Nacional.

 

Afirma, em síntese, que “ao contrário do que afirmou a r. decisão monocrática ora agravada, o exame das matérias suscitadas em sede de exceção de pré-executividade pela Agravante – reiteradas em agravo de instrumento – pode ser tomado de ofício pelo magistrado, pois se refere à nulidade do título executivo, bem como dispensa dilação probatória”.

Recurso respondido (ID 228165579).

É o relatório.