O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI

Peço vênia ao e. Relator para divergir do seu judicioso voto no que diz respeito ao marco inicial de contagem da prescrição da pretensão executória, nos termos da fundamentação a seguir.

Quanto ao termo a quo da prescrição, assim dispõe o art. 112, I, do Código Penal:

"Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr:

I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional;"

Em consonância com a literalidade do dispositivo legal, durante muito tempo decidi que "o termo inicial da prescrição executória só começa a correr do dia em que a sentença condenatória transita em julgado para a acusação, nos moldes do artigo 112, inciso I, do Código Penal" (Recurso em Sentido Estrito nº0816583-56.1981.4.03.6181/SP - D.E. 17/11/2011). No mesmo sentido, exemplificativamente, as decisões proferidas nos autos dos Agravos de Execução Penal nº 0010612-10.2010.4.03.6181/SP e nº 0002397-74.2012.403.6181/SP, ambos de minha relatoria, publicadas no D.E. em 21.08.2012 e 07/03/2014, respectivamente.

Posteriormente, passei a adotar o entendimento desta E. Corte, no sentido de que o termo inicial para contagem do prazo prescricional da pretensão executória ocorria com o trânsito em julgado para ambas as partes:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INÍCIO DO PRAZO. ARTIGOS 110 E 112 DO CÓDIGO PENAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. 1. O termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes, porquanto somente neste momento é que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado 2. Embargos Infringentes a que se nega provimento." (Quarta Seção, Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0004092-43.2011.403.6102, minha relatoria, D.E. 10/02/2016).

Nessa linha, segue até recentemente decidindo a E. Quarta Seção:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES. RECURSO PROVIDO. 1. A partir do julgamento do HC nº 84.078/MG, o STF assentou que o art. 5º, LVII, da Constituição Federal, impede a chamada "execução antecipada da pena", que se dava com o início do seu cumprimento após o julgamento em segundo grau de jurisdição, conforme permitia o art. 637 do Código de Processo Penal. 2. A mudança jurisprudencial a respeito do tema da execução provisória da pena no STF, conforme decidido no HC 126.292/SP, de 17.02.2016, foi revista pelo Supremo no julgamento das ADCs 43, 44 e 54. 3. A partir do momento em que o STF decide que recurso para tribunal superior impede o trânsito em julgado, não se pode falar - ao menos do ponto de vista lógico - em trânsito em julgado para a acusação como marco inicial do prazo de prescrição da pretensão executória. 4. No âmbito da Turma, consolidou-se o entendimento de que o termo inicial da prescrição da pretensão executória é a data do trânsito em julgado da decisão para ambas as partes, uma vez que não se pode dar início ao cumprimento da pena, isto é, à execução, antes desse marco. 5. Agravo provido.” (TRF 3 ª Região, Quarta Seção, EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE Nº 5004461-25.2019.403.6181, Rel. para o Acórdão Des. Fed. NINO TOLDO, D.E. 14/08/2020) - grifei.

É certo que a questão permanece controversa e está, inclusive, afetada ao regime de repercussão geral desde o ano de 2015 (ARE 848.107, Rel. Min. Dias Toffoli).

Entretanto, debruçando-me novamente sobre a matéria, estou convencido do acerto das primeiras decisões que proferi, no sentido de que o marco inicial do curso do prazo para exercício da pretensão executória penal é a data do trânsito em julgado para a acusação, consoante determina a literalidade do dispositivo legal que rege o tema (art. 112, I, do Código Penal).

Além disso, mesmo que a interpretação literal não fosse suficiente à solução da controvérsia, é certo que não se pode olvidar que, na seara penal, impõe-se a solução de conflitos aparentes entre as normas em benefício do réu, não em seu detrimento.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem consistentemente decidindo que o prazo para exercício da pretensão executória penal tem início com o trânsito em julgado para a acusação, aplicando o disposto no art. 112, I, do Código de Processo Penal, em sua literalidade, em benefício do apenado. A propósito, trago à colação os seguintes julgados daquele Sodalício:

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO  NA PETIÇÃO NA REVISÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA ESTATAL. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. TRANSCURSO DO PRAZO DE QUATRO ANOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 1º, II, DO DECRETO-LEI N. 201/67, 1º, V, DO DECRETO-LEI N. 201/67 E 89 DA LEI N. 8.666/93. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação literal mais benéfica ao condenado, nos termos do art. 112, I, do CP. 2. No caso concreto, há certidão de intimação do Ministério Público Federal da sentença condenatória, em 7/1/2015, e não interposto no prazo legal o recurso cabível, ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação 12/1/2015. Nesse contexto, tendo em vista que, entre o trânsito em julgado para acusação e a presente data, transcorreu prazo superior a 4 (quatro) anos, deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão executória estatal dos delitos em comento e declarar extinta a punibilidade do ora agravado quanto aos crimes dos artigos 1º, II, do Decreto-Lei n. 201/67, 1º, V, do Decreto-Lei n. 201/67 e 89 da Lei n. 8.666/93. 3. Agravo regimental desprovido.” (STJ, Terceira Seção, AgRg nos EDcl na PET na RvCr 5540 / DF, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data do Julgamento  10/03/2021, Data da Publicação/Fonte DJe 23/03/2021);

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. TRÂNSITO EM JULGADO RETROATIVO. EARESP 386.266/SP. INAPLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. OCORRÊNCIA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. [...] 4. Consonante iterativa jurisprudência desta Corte Superior, De acordo com a literalidade do artigo 112, inciso I, do Código Penal, o termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação (AgRg no RCD na PET no HC 449.842/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 10/10/2018).  5. No julgamento do EResp 1.619.087/SC, adotou-se a orientação quanto à impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direitos, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal, entendimento reafirmado pela Terceira Seção desta Corte com o julgamento, em 24/10/2018, do HC 435.092/SP. 6. Indeferido o pleito do Ministério Público para a execução provisória das penas alternativas, impõe-se de fato o reconhecimento da prescrição executória. [...] 9. Embargos de declaração rejeitados.” (STJ, EDcl nos EDcl no AgRg nos EAREsp 571532 / PR, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Órgão Julgador 3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento 27/02/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 13/03/2019);

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INTERPRETAÇÃO LITERAL DO ART. 112, I, DO CÓDIGO PENAL. 1. A orientação jurisprudencial pacífica desta Corte é a de que o termo a quo para contagem do prazo, para fins de prescrição da pretensão executória, é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação literal do art. 112, I, do Código Penal, mais benéfica ao condenado. 2. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a prescrição da pretensão executória.”  (STJ, 6ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1133633 / SC, Relator(a) Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (1182), Data do Julgamento 27/04/2021, Data da Publicação/Fonte DJe 30/04/2021);

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECONSIDERAÇÃO NA PETIÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. UNIRRECORRIBILIDADE DAS DECISÕES E PRECLUSÃO. SEGUNDO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA ESTATAL. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. TRANSCURSO DO PRAZO DE QUATRO ANOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS DELITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 171, § 3º, 171, § 3º, c/c 14, II, E 288, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A interposição de dois recursos pela mesma parte contra a mesma decisão inviabiliza o exame daquele que tenha sido protocolizado após o primeiro, em razão da ocorrência de preclusão consumativa e ante a aplicação do princípio da unirrecorribilidade das decisões. 2. O termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação literal mais benéfica ao condenado, nos termos do art. 112, I, do CP. 3. No caso concreto,  consta dos autos a certificação de ciência do Ministério Público quanto à sentença condenatória proferida às fls. 4036/4262, em 25/5/2016.  Nesse contexto, tendo em vista que entre o trânsito em julgado para acusação e a presente data transcorreu prazo superior a 4 anos - art. 109, V, do CP, mostra-se forçoso reconhecer a prescrição da pretensão executória estatal dos delitos insculpidos nos arts. 171, parágrafo 3º, do CP, 171, parágrafo 3º, c/c 14, II, do CP, 288, do CP e declarar extinta a punibilidade de DAGOBERTO SILVA ABREU, ELSÃO RODRIGUES DA SILVA, PEDRO ROBERTO RIBEIRO RODRIGUES, EDUARDO PEREIRA VIEIRA, JAIR BORGES, JORGE ALBERTO SOUZA CARVALHO e MARCO ANTÔNIO DUTRA, nos termos do inciso V do art. 109, c/c 110, e IV, do art. 117, do CP. 4. Agravo regimental desprovido.” (STJ, 5ª Turma, AgRg no RCD na PET no REsp 1856858 / RS, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK (1183), Data do Julgamento 30/03/2021, Data da Publicação/Fonte DJe 13/04/2021).

Destaco, outrossim, que o quanto decidido pelo Pretório Excelso acerca da interrupção da prescrição por acórdão que mantenha condenação não abarca casos de prescrição da pretensão executória, tendo em vista que a causa interruptiva prevista no art. 117, IV, do Código Penal, se refere à prescrição da pretensão punitiva. Nesse sentido, cito recente decisão monocrática exarada, no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça, pelo e. Min. Reynaldo Soares da Fonseca (HC 691.378-PE, j. em 01/09/2021):

“Impende registrar, ainda, que a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus n. 176.473/RR, no sentido de que o acórdão meramente confirmatório também é causa interruptiva da prescrição, não se aplica à hipótese dos autos, haja vista que o marco interruptivo previsto no art. 117, inciso IV, do Código Penal, diz respeito à prescrição da pretensão punitiva e não da pretensão executória. Veja-se: 'PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. 1. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO. MARCO INTERRUPTIVO. ART. 117, IV, CP. DISPOSITIVO QUE SE REFERE À PRETENSÃO PUNITIVA. 2. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. TERMO A QUO. ART. 112, I, DO CP. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA X INTERPRETAÇÃO BENÉFICA. 3. MANUTENÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. 4. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A tese recentemente firmada pelo Supremo Tribunal Federal (HC 176.473/RR, Tribunal Pleno, Rel. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 27/4/2020, DJe 5/5/2020), no sentido de que o acórdão meramente confirmatório também é causa interruptiva da prescrição, não se aplica à hipótese dos autos, haja vista o marco interruptivo previsto no art. 117, inciso IV, do Código Penal, dizer respeito à prescrição da pretensão punitiva, e não da pretensão executória. 2. Não se desconhece decisão da Primeira Turma do STF, no sentido de que não ser possível prescrever aquilo que não pode ser executado, dando assim interpretação sistemática ao art. 112, I, do CP, à luz da jurisprudência do STF, segundo a qual só é possível a execução da decisão condenatória depois do trânsito em julgado, o que impediria o curso da prescrição (RE 696.533/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, julgamento em 6/2/2018). 3. Nada obstante, cuidando-se de decisão proferida por órgão fracionário daquela Corte, em controle difuso, mantenho o entendimento pacífico do STJ, ‘no sentido de que, conforme disposto expressamente no art. 112, I, do CP, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição executória é a data do trânsito em julgado para a acusação, e não para ambas as partes, prevalecendo a interpretação literal mais benéfica ao condenado’ (AgRg nos EAREsp n. 908.359/MG, Terceira Seção, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, DJe de 2/10/2018). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 663.402/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe 14/6/2021)'”.

Desse modo, transitada a sentença para ambas as partes, o termo inicial da prescrição da pretensão executória retroage à data em que a sentença condenatória transitou em julgado para a acusação, já que este é o marco inicial de contagem da prescrição executória. Nessa esteira, o prazo prescricional de 8 anos (art. 109, IV do CP) transcorreu integralmente entre o trânsito em julgado para o órgão acusatório (13/11/2012) e o início do cumprimento da pena.

Pelo exposto, concedo a ordem para reconhecer a prescrição da pretensão executória.

É como voto.

E M E N T A

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. INOCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.

1. Consta dos autos que o paciente foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal por fatos ocorridos em 16.01.2008, antes do advento da Lei nº 12.234/2010, que, alterando o art. 110, § 1º, do Código Penal, extinguiu a chamada prescrição da pretensão punitiva retroativa. Por ser lei menos benéfica, não retroage para alcançar tais fatos. Na redação do § 2º do art. 110 do Código Penal, que foi revogado pela supracitada lei, a prescrição da pretensão punitiva, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regulava-se pela pena aplicada e podia ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa. 

2. No caso, tendo a pena definitiva sido fixada em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 8 (oito) dias de reclusão, o prazo de prescrição a ser considerado é de 8 (oito) anos, nos termos do inciso IV do art. 109 do Código Penal. Os fatos ocorreram em 16.01.2008, a denúncia foi recebida em 05.11.2009 e a sentença condenatória foi publicada em 30.07.2012, de modo que não decorreram mais de oito anos entre nenhum desses marcos interruptivos da prescrição (data dos fatos, do recebimento da denúncia e da publicação da sentença condenatória). O acórdão confirmatório da condenação foi publicado em 04.09.2018, de sorte que, entre a data da publicação da sentença e essa data também não transcorreram mais de oito anos. Portanto, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva.

3. Com o não conhecimento do agravo interposto contra a decisão que não admitira o recurso especial interposto pela defesa, foi certificado o trânsito em julgado em 19.02.2020. Assim, não há ilegalidade na decisão impugnada, pois não se operou a prescrição retroativa entre nenhum dos marcos interruptivos, tampouco ocorreu a prescrição superveniente, ou seja, entre a data da publicação da sentença e a da publicação do acórdão confirmatório da condenação.

4. Também não há que se falar em prescrição da pretensão executória. O art. 112, I, do Código Penal dispõe que, no caso do seu art. 110, ou seja, depois de transitada em julgado a sentença condenatória, a prescrição regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no seu art. 109, começando a correr "do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional".

5. Na literalidade da lei penal, não há dúvida de que a prescrição da pretensão executória se inicia com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. No entanto, essa literalidade não se coaduna com o sistema, a partir do julgamento do Habeas Corpus nº 84.078/MG pelo Supremo Tribunal Federal (Pleno, 05.02.2009, Rel. Min. Eros Grau), no qual a Corte assentou, por maioria de votos, que o art. 5º, LVII, da Constituição Federal, ao estabelecer que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória", impediria a chamada execução antecipada da pena, que se dava com o início do seu cumprimento após o julgamento em segundo grau de jurisdição, conforme permitia o art. 637 do Código de Processo Penal.

6. Segundo essa interpretação, não existe título executivo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação e para a defesa, na medida em que não há pena a ser cumprida. Por isso, não pode haver início do prazo prescricional para a pretensão executória antes do  trânsito em julgado para ambas as partes. Se somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória pode dar-se início ao cumprimento da pena, a sociedade não pode ser punida pela prescrição da pretensão executória, cujo marco inicial estaria em momento anterior à própria existência do título que daria ensejo à execução da pena.

7. A partir do momento em que o STF decidiu que recurso para tribunal superior impede o trânsito em julgado, não se pode falar - ao menos do ponto de vista lógico - em trânsito em julgado para a acusação como marco inicial do prazo de prescrição da pretensão executória.

8. Esse entendimento foi mitigado no período em que o Supremo autorizou a execução da pena após o julgamento em segundo grau de jurisdição (HC 126.292, ADC 43 e 44, ARE 964.246 RG), cabível também para o caso de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (STF, HC 141.978 AgR/SP, RE 1.161.581 AgR/RS), o qual, todavia, não prevaleceu naquela Corte, conforme julgamentos realizados em 7 de novembro de 2019, voltando-se à posição estabelecida no julgamento do HC nº 84.078.

9. A guia de recolhimento somente poderá ser expedida com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para a acusação e para a defesa. Tanto que, no caso, o Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus nº 545.062, determinou a suspensão da execução provisória da pena aplicada ao paciente, medida essa que havia sido adotada quando do julgamento da apelação criminal. Nesse contexto, embora o trânsito em julgado para a acusação tenha ocorrido em 13.11.2012, para o paciente isso só se deu em 19.02.2020, sendo esse o marco inicial da pretensão executória, quando se tornou viável o cumprimento da pena, diante da nova orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal.

10. Ordem denegada.