RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 0001788-58.2019.4.03.6339

RELATOR: 41º Juiz Federal da 14ª TR SP

RECORRENTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

RECORRIDO: JOAO BENTO PIRES FELIPPE

Advogado do(a) RECORRIDO: VILSON PEREIRA PINTO - SP326378-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Delimito a matéria devolvida pelos recursos à análise da especialidade dos períodos de 15/03/2001 a 25/06/2004, 12/07/2004 a 31/12/2004, 18/05/2006 a 28/02/2007 e 01/03/2007 a 13/12/2018, na medida em que as partes não recorreram do reconhecimento parcial do período rural, nem recorreu o INSS do reconhecimento do período especial de 1986.

Inicio pela análise da eventual existência de cerceamento de defesa alegado pela parte autora.

Em relação às empresas que permanecem em atividade, como é o caso dos autos, a documentação idônea e prevista na legislação em vigor para comprovação da especialidade são os formulários e laudos técnicos fornecidos pelos empregadores, que são obrigados a tal, sob pena das sanções cabíveis.

Ainda vale ressaltar que a discordância do teor dos formulários que tenham sido regularmente fornecidos pelos empregadores, por entender errôneo seu teor deve ser dirimida na Justiça do Trabalho, uma vez que é questão relativa à relação empregatícia.

Ademais, em relação à perícia para eficácia de EPI, observa-se que o agente nocivo apontado pelo PPP é o ruído, pelo que a questão da eficácia do EPI perde relevância, ante a pacificação da questão pelo E. STF, afastando tal eficácia para o agente em questão.

Afasto, assim, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa.

Considerando o artigo 1.013 do Código de Processo Civil, o recurso devolve a instância recursal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas desde que relativas ao capítulo impugnado.

Tendo em vista que o reconhecimento de atividades ditas especiais foram objeto de impugnação pelo INSS pela via de recurso, discorro acerca da caracterização destas.

Da caracterização do exercício da Atividade Especial.

Quanto aos critérios legais para o enquadramento, como especiais, das atividades sujeitas ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, estabeleceram que a relação das atividades consideradas especiais, isto é, das “atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física”, seria objeto de lei específica e que, até o advento dessa lei, permaneceriam aplicáveis as relações de atividades especiais que já vigoravam antes do advento da nova legislação previdenciária.

Assim, por força dos referidos dispositivos legais, continuaram a vigorar as relações de atividades especiais constantes dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, conforme expressamente reconhecido pelos sucessivos regulamentos da Lei n.º 8.213/91 (cf. art. 295 do Decreto n.º 357/91, art. 292 do Decreto n.º 611/92 e art. 70, parágrafo único, do Decreto n.º 3.048/99, em sua redação original).

O fundamento para considerar especial uma determinada atividade, nos termos dos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79, era sempre o seu potencial de lesar a saúde ou a integridade física do trabalhador em razão da periculosidade, penosidade ou insalubridade a ela inerente. Os referidos decretos classificaram as atividades perigosas, penosas e insalubres por categoria profissional e em função do agente nocivo a que o segurado estaria exposto. Portanto, uma atividade poderia ser considerada especial pelo simples fato de pertencer o trabalhador a uma determinada categoria profissional ou em razão de estar ele exposto a um agente nocivo específico.

Tais formas de enquadramento encontravam respaldo não apenas no art. 58, como também no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, segundo o qual o segurado do RGPS faria jus à aposentadoria especial quando comprovasse período mínimo de trabalho prejudicial à saúde ou à atividade física “conforme a atividade profissional”. A Lei n.º 9.032/95 alterou a redação desse dispositivo legal, dele excluindo a expressão “conforme a atividade profissional”, mas manteve em vigor os arts. 58 e 152 da Lei n.º 8.213/91.

A prova da exposição a tais condições foi disciplinada por sucessivas instruções normativas baixadas pelo INSS, a última das quais é a Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010. Tais regras tradicionalmente exigiram, relativamente ao período em que vigorava a redação original dos arts. 57 e 58 da Lei n.º 8.213/91, a comprovação do exercício da atividade especial por meio de formulário próprio (SB-40/DSS-8030), o qual, somente no caso de exposição aos agentes nocivos ruído e calor, deveriam ser acompanhados de laudo pericial atestando os níveis de exposição.

Com o advento da Medida Provisória n.º 1.523/96, sucessivamente reeditada até sua ulterior conversão na Lei n.º 9.528/97, foi alterada a redação do art. 58 e revogado o art. 152 da Lei n.º 8.213/91, introduzindo-se duas importantes modificações quanto à qualificação das atividades especiais: (i) no lugar da “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” passaria a haver uma “relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física”, e (ii) essa relação não precisaria mais ser objeto de lei específica, atribuindo-se ao Poder Executivo a incumbência de elaborá-la.

Servindo-se de sua nova atribuição legal, o Poder Executivo baixou o Decreto n.º 2.172/97, que trouxe em seu Anexo IV a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos a que refere a nova redação do art. 58 da Lei n.º 8.213/91 e revogou, como consequência, as relações de atividades profissionais que constavam dos quadros anexos aos Decretos n.º 53.831/64 e 83.080/79. Posteriormente, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 foi substituído pelo Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, que permanece ainda em vigor.

Referida norma, mediante a introdução de quatro parágrafos ao art. 58 da Lei n.º 8.213/91, finalmente estabeleceu regras quanto à prova do exercício da atividade especial. Passou então a ser exigida por lei a apresentação de formulário próprio e, ainda, a elaboração, para todo e qualquer agente nocivo (e não apenas para o caso de ruído), de laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por profissional habilitado (médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho).

No que se refere ao uso de tecnologias de proteção aptas a atenuar os efeitos do agente nocivo, a MP n.º 1.523/96 passou a exigir que constassem do laudo técnico informações relativas ao uso de equipamentos de proteção coletiva (EPCs). Somente após o advento da Lei n.º 9.732/98 é que se passou a exigir também a inclusão de informações sobre o uso de equipamentos de proteção individual (EPIs).

Em relação ao enquadramento por atividade profissional, na alteração materializada pela Lei 9.032/95, editada em 28/04/1995, deixou-se de reconhecer o caráter especial da atividade prestada com fulcro tão somente no enquadramento da profissão na categoria respectiva, sendo mister a efetiva exposição do segurado a condições nocivas que tragam consequências maléficas à sua saúde, conforme dispuser a lei.

Posteriormente, com a edição da MP nº 1.523-9/97, reeditada até a MP nº 1.596-14/97, convertida na Lei 9.528, que modificou o texto, manteve-se o teor da última alteração (parágrafo anterior), com exceção da espécie normativa a regular os tipos de atividades considerados especiais, que passou a ser disciplinado por regulamento.

Da análise da evolução legislativa ora exposta, vê-se que a partir de 28/04/1995, não há como se considerar como tempo especial o tempo de serviço comum, com base apenas na categoria profissional do segurado.

Desta forma, para períodos até 28.04.1995, é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo que os trabalhadores não integrantes das categorias profissionais poderiam comprovar o exercício de atividade especial tão somente mediante apresentação de formulários (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030) expedidos pelo empregador, à exceção do ruído e calor, que necessitam de laudo técnico; de 29.04.1995 até 05.03.1997, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos, não mais podendo haver enquadramento com base em categoria profissional, exigindo-se a apresentação de formulários emitidos pelo empregador (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030), exceto para ruído e calor, que necessitam de apresentação de laudo técnico; e a partir de 06.03.1997, quando passou a ser necessária comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, em qualquer hipótese.

Contudo, a presença do agente nocivo nas condições de trabalho, por si só, não caracteriza a atividade como especial para fins previdenciários. Além da sua presença é imprescindível que a exposição tenha ocorrido de modo habitual e permanente e que não tenha sido utilizado Equipamentos de Proteção Coletiva ou Individual eficazes nos moldes da fundamentação que segue.

Da necessidade de habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos.

A Lei 9.032/95, acrescentou o § 3º do art. 57 à Lei 8.213/91, dizendo da necessidade de habitualidade, permanência e não intermitência da exposição aos agentes nocivos. Como leciona Fernando Vieira Marcelo, Aposentadoria Especial, 2ª Edição, 2013, Ed.JHMIZUNO, “se as atividades cuja exposição à nocividade forem alternadas em atividade especial e atividade comum passam a não ser mais atividade insalubre no âmbito previdenciário”.

A propósito, confira-se o seguinte julgado do E. TRF da 3^a Região:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO PREVISTO NO § 1º DO ART.557 DO C.P.C.. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL NÃO COMPROVADA. I - Restou consignado na decisão agravada que a jurisprudência vem adotando o entendimento no sentido de que pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica. II - O adicional de insalubridade/periculosidade não serve, por si só, para contagem de tempo de forma diferenciada para fins previdenciários, que exige exposição habitual e permanente a agentes nocivos prejudiciais à saúde ou o exercício de atividade tida por perigosa ou risco inerente a processo produtivo/industrial, situação esta não configurada no caso em análise. III - Agravo da parte autora improvido (art.557, § 1º, do C.P.C.).” (AC 00127146720084036183, Décima Turma, rel. Desembargador Federal Sérgio Nascimento, e-DJF3 Judicial 1 19/02/2014).

Em que pese a permanência somente ter sido introduzida na legislação com a edição da Lei 9.032/95, a habitualidade sempre foi um requisito exigível, jamais sendo considerado especial o labor realizado em condições eventualmente nocivas, o que por razões lógicas não poderia ser diferente, ante a ausência de lesão paulatina e extraordinária à saúde e segurança do trabalhador.

Neste sentido:

“VOTO-EMENTA INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO NACIONAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. INEXIGIBILIDADE DO REQUISITO PERMANÊNCIA EM PERÍODO ANTERIOR À LEI 9.032/95. HABITUALIDADE EXIGÍVEL ANTES E DEPOIS DA LEI 9.032/95. AGENTES BIOLÓGICOS. UMA VEZ PRESENTE A HABITUALIDADE, A PERMANÊNCIA DA EXPOSIÇÃO É REPRESENTADA PELO RISCO DE CONTAMINAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. Trata-se de pedido de uniformização interposto pelo autor contra acórdão da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul, que negou provimento a recurso interposto pela mesma parte contra sentença que julgou improcedente pedido de conversão de atividade especial em comum. Alega o recorrente que o acórdão recorrido diverge do entendimento adotado pela TNU, no julgamento dos processos PEDILEF 00000269820134900000 e PEDILEF 200951510158159, nos quais se afirmou que a habitualidade e a permanência da exposição a agentes insalubres só passaram a ser exigidas após a edição da Lei 9.032/95 para o fim de reconhecimento de período de serviço em condições especiais. Alega ainda que a TNU entende que a exposição a agentes biológicos tem avaliação da habitualidade e permanência apenas considerando o risco de contaminação. O incidente foi admitido pelo Presidente desta Turma de Uniformização, mediante provimento de agravo interposto contra decisão do juízo preliminar de inadmissibilidade. É o breve relatório. O incidente é tempestivo, mas não merece conhecimento. Com efeito, conforme se extrai da sentença e do acórdão que a confirmou, a especialidade não foi reconhecida porque, em análise do caso concreto, sobretudo das atribuições do cargo em que foi contratado o segurado no período reclamado (13-02-1982 a 09-07-1984), não restou comprovada a exposição habitual aos agentes biológicos e ao agente físico umidade, sendo oportuno destacar que a habitualidade é um requisito exigido mesmo para períodos anteriores à edição da Lei 9.032/95. Nesse sentido: EMENTA/VOTO – PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL. CONVERSÃO APÓS 1998. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PERMANÊNCIA NA EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE TEMPO ESPECIAL SOMENTE ATÉ 28/04/1995. INCIDENTE PARCIAMENTE PROVIDO. 1. Pretende a parte autora a modificação de acórdão, que negou provimento ao recurso que interpôs, no qual se insurge contra o não reconhecimento do tempo especial de trabalho laborado de 01/10/1986 a 09/12/2004. Alega ser desnecessária a comprovação de contato habitual, não ocasional e nem intermitente para períodos anteriores à vigência da Lei nº 9.032/95. Aduz ser possível o reconhecimento de tempo especial para períodos posteriores a 28/05/1998. Apresenta como paradigmas o Enunciado nº 4 da 2ª Turma Recursal de Minas Gerais e acórdão da Primeira Turma Recursal da Seção Judiciária da Bahia (2004.33.00.762729-1). 2. As hipóteses que autorizam o manejo do incidente de uniformização encontram-se previstas no art. 14 da Lei n.º 10.259/2001, que estabelece a competência desta Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais quando demonstrada divergência entre decisões sobre questões de direito material de Turmas de diferentes Regiões ou quando presente decisão proferida em contrariedade a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Entendo presentes os requisitos da similitude fático-jurídica e da necessária divergência entre os acórdãos em cotejo. Adentro, portanto, o exame do mérito recursal. 3. A matéria atinente à conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998 já foi objeto de decisão pelo eg. STJ, em Recurso Especial repetitivo (REsp 1151363), oportunidade em que aquela Corte Superior, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento de que é possível a conversão de tempo especial em comum mesmo após 1998. Esse mesmo entendimento foi, inclusive, firmado em acórdão prolatado nos autos do Pedilef 2006.71.95.019784-7, de minha relatoria, ao qual se imprimiu a sistemática prevista no art. 7º do Regimento Interno da TNU, que determina a devolução às Turmas de origem dos feitos congêneres, para manutenção ou adaptação dos julgados conforme a orientação pacificada. 4. Com relação à comprovação de exposição aos agentes nocivos no período de 01/10/1986 a 09/12/2004, o acórdão recorrido considerou o referido período como tempo comum de trabalho, ao fundamento de que houve exposição ocasional no período anterior a 29/04/1995 e ausência de permanência no período de posterior a 28/04/1995. 5. Consoante entendimento pacificado desta Turma Nacional (Pedilef nº 2004.51.51.061982-7/RJ; Pedilef nº 2007.70.95.012758-6/PR; Pedilef nº 2006.71.95.021405-5; Pedilef nº 2006.72.95.016242-2/SC), os requisitos da permanência e da não intermitência, introduzidos pela Lei nº 9.032/95 para o reconhecimento da natureza especial do tempo de serviço, não podem ser exigidos para os períodos de trabalho realizados antes do início da vigência do referido diploma legal (29/04/1995). Nos termos dos julgados acima citados, somente a habitualidade na exposição aos agentes nocivos era exigida para períodos de trabalho anteriores a 29/04/1995. 6. O laudo pericial de fls. 69/76 demonstra que o autor ficou exposto durante todo o período de 01/10/1986 a 09/12/2004 a agentes químicos tinta, thinner, esmalte, vernizes e diluentes, enquadrados no item 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, de modo habitual e intermitente. Assim, a exposição de forma não permanente a esses agentes nocivos impede o reconhecimento de tempo especial posterior a 28/04/1995. Porém, o tempo anterior a 29/04/1995 merece esse reconhecimento, dada a comprovação de exposição habitual aos agentes nocivos. 7. Diante disso, impõe-se o reconhecimento como tempo especial de trabalho somente no período de 01/10/1986 a 28/04/1995. 8. Sugiro ao ilustre Presidente desta Turma Nacional que imprima a sistemática prevista no art. 7º do Regimento Interno da TNU a todos os Incidentes congêneres, que versem sobre a desnecessidade da demonstração de exposição permanente a agente insalubre antes de 1995, determinando a sua devolução às Turmas de origem para manutenção ou adaptação dos julgados conforme a orientação ora pacificada. 9. Incidente parcialmente provido. Anulação do acórdão recorrido, para que prossiga no julgamento nos termos da premissa jurídica firmada neste julgamento. (PEDILEF 200771950012920, JUÍZA FEDERAL SIMONE DOS SANTOS LEMOS FERNANDES, TNU, DOU 29/06/2012) Com efeito, o que foi afastado no acórdão recorrido foi a habitualidade da exposição, sob o fundamento de que, diante das diversas atribuições do cargo de operário exercido pelo recorrente na companhia de saneamento, a exposição à umidade e aos agentes biológicos se dava em apenas algumas tarefas, exercidas eventualmente. De ser frisado que, a habitualidade é exigida para configurar a nocividade mesmo dos agentes biológicos, para os quais a uniformização desta Turma Nacional é no sentido de que a permanência se caracteriza pela potencialidade do risco de contaminação, não sendo exigida a exposição durante toda a jornada de trabalho, mas com habitualidade, e não eventualidade das tarefas exercidas. Além disso, o acórdão recorrido assentou que a umidade só foi considerada como agente nocivo até 1979, quando deixou de constar do rol de agentes cuja exposição gera aposentadoria especial e que o laudo técnico apresentado indica exposição a ruído em níveis que não caracterizam insalubridade, fundamentos não impugnados no pedido de uniformização. Assim, quer por se tratar de acórdão que não ofende uniformização da TNU (Questão de Ordem 13 da TNU), quer porque a avaliação das atividades do recorrente constitui matéria fática que não pode ser revista nesta instância (Súmula 42 da TNU), o recurso não há de ser conhecido. Por outro lado, a falta de habitualidade na exposição dos agentes biológicos e umidade é fundamento suficiente, que não foi impugnado no pedido de uniformização e que, por si só, implica a inadmissão do recurso, nos termos da Questão de Ordem 18 desta TNU (É inadmissível o pedido de uniformização quando a decisão impugnada tem mais de um fundamento suficiente e as respectivas razões não abrangem todos eles). Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do pedido de uniformização interposto pelo autor. ( 50012915420134047110, JUÍZA FEDERAL LUISA HICKEL GAMBA, DOU 18/05/2017 páginas 99-220.) (g.n.)

Do agente ruído e seus limites de tolerância

De início, cumpre destacar que até 05 de março de 1997 o enquadramento como especial, no caso do agente ruído, é possível quando a exposição for superior a 80dB(A). Por sua vez, a partir de 6 de março de 1997 (edição do Decreto n.º 2.172, de 5 de março de 1997) até 18 de novembro de 2003, o enquadramento como especial somente será efetuado quando a exposição for superior a 90dB(A). Após, ou seja, a partir de 19 de novembro de 2003, o enquadramento como especial poderá ser efetuado quando a exposição for superior a 85 dB(A).

                        Confira-se, a respeito desse tema, o seguinte julgado (grifei):

 “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INSALUBRIDADE. SERVENTE E ESTAMPADOR. EXPOSIÇÃO PERMANENTE E HABITUAL A AGENTES AGRESSIVOS. RUÍDOS SUPERIORES A 80 DECIBÉIS. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FORMULÁRIO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE ATÉ A VIGÊNCIA DO DECRETO 2.172/97. DISSÍDIO SUPERADO. INCIDÊNCIA DO VERBETE SUMULAR Nº 83/STJ. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A controvérsia dos autos reside, em síntese, na possibilidade ou não de se considerar como especial o tempo de serviço exercido em ambiente de nível de ruído igual ou inferior a 90 decibéis, a partir da vigência do Decreto 72.771/73.

2. In casu, constata-se que o autor, nas funções de servente e de estampador, nos períodos de 1º/8/1973 a 22/6/1983 e de 11/5/1992 a 10/2/1994, respectivamente, trabalhava em condições insalubres, estando exposto, de modo habitual e permanente, a ruídos superiores a 80 dB, conforme atestam os formulários SB-40, embasados em laudos periciais.

3. A Terceira Seção desta Corte entende que não só a exposição permanente a ruídos acima de 90 dB deve ser considerada como insalubre, mas também a atividade submetida a ruídos acima de 80 dB, conforme previsto no Anexo do Decreto 53.831/64, que, juntamente com o Decreto 83.080/79, foram validados pelos arts. 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.

4. Dentro desse raciocínio, o ruído abaixo de 90 dB deve ser considerado como agente agressivo até a data de entrada em vigor do Decreto 2.172, de 5/3/1997, que revogou expressamente o Decreto 611/92 e passou a exigir limite acima de 90 dB para configurar o agente agressivo.

5. Não comprovada pelo recorrente a existência do dissídio, na forma do art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c 255 do RISTJ.

6. O aresto impugnado decidiu em conformidade com o entendimento prevalente nesta Corte, aplicando-se, à espécie, o verbete sumular 83/STJ.

7. Recurso especial a que se nega provimento.” (STJ, Quinta Turma, RECURSO ESPECIAL - 773342/SC, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 25/09/2006, destacou-se)

Ainda, nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TRABALHADOR URBANO. RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM. RUÍDO. USO DO EPI NÃO AFASTA A NATUREZA ESPECIAL DA ATIVIDADE. - A comprovação da atividade insalubre em que o agente agressor é o ruído sempre dependeu de laudo técnico para o reconhecimento de atividade especial. - A disponibilidade ou utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) não afasta a natureza especial da atividade, por não elidir a insalubridade, mas apenas reduzi-la a um nível tolerável à saúde humana. - A atividade deve ser considerada especial se o agente agressor ruído estiver presente em níveis superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto nº. 2.172, de 05/03/1997. A partir de então será considerado agressivo o ruído superior a 90 decibéis. Já depois da edição do decreto nº. 4882/2003, passou a ser considerado agente agressivo o ruído acima de 85 decibéis (19/11/2003). - Considera-se para fins de contagem de tempo de serviço o período de trabalho posterior ao ajuizamento da demanda, dado que os fatos constitutivos, ocorridos no curso do processo, devem ser levados em conta, competindo ao Juiz ou à Corte atendê-los no momento em que proferir a decisão, tal como sucede nesta demanda em que a parte autora continuou a trabalhar até pelo menos junho do corrente ano, conforme consulta ao CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais). - Apelação à qual se dá parcial provimento. (TRF3, Turma Suplementar da Terceira Seção, AC 200703990204903, Juíza Louise Filgueiras, DJF3 18/09/2008.).”    

Da técnica de aferição do ruído 

Em relação a esta questão, a TNU recentemente julgou o processo 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, destacado como representativo da controvérsia consubstanciando o tema 174, tendo sido firmada a seguinte tese: (a) "A partir de 19 de novembro de 2003, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b) "Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma".

Em referido julgado restou consolidado, como se vê, que para que haja validade nos registros constantes do PPP, a partir de novembro de 2003, para fins de consideração de período como especial, é necessária a informação sobre a técnica de aferição e que tenha sido usada a metodologia da FUNDACENTRO ou da NR-15, que afasta as medições por “pico de ruído”, realizadas através de decibelímetro.

Por outro lado, para os períodos anteriores à adoção no método da FUNDACENTRO, seja pela NR-15, seja pela NHO-01, deve ser diverso o tratamento, na medida em que ainda não haviam sido editadas as normas previdenciárias relativas à forma de medição adequada do ruído.

Ainda a respeito do exato teor do julgado pela TNU, há que se esclarecer que a metodologia referendada pelo julgado implica no nível do ruído calculado pelo NEN, que não se confunde com Leq ou Lavg (TWA).

Neste ponto, trago o voto do relator originário do feito na TNU, Dr. Fábio César dos Santos Oliveira, que nesta parte foi acompanhado pelo voto divergente e vencedor:

“(...)

25. (...), a aferição do agente nocivo ruído no ambiente de trabalho deve seguir os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO,  os quais ora obedecem aos parâmetros descritos na Norma de Higiene Ocupacional (NHO)-01. Da leitura do prefácio do documento de publicação da NHO-01, extrai-se que ela:

“- substitui as três Normas [NHT – 06-R/E – 1985, NHT-07-R/E-1985, NHT-09-R/E-1986] anteriormente existentes e trata tanto da avaliação da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente, quanto da avaliação da exposição ocupacional ao ruído de impacto;

- introduz o conceito de nível de exposição como um dos critérios para a quantificação e a caracterização da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente e o conceito de nível de exposição normalizado para interpretação dos resultados;

- adota o valor ‘3’ como incremento de duplicação de dose (q=3);

- considera a possibilidade de utilização de medidores integradores e de medidores de leituras instantâneas.”

26. Registro que, na NHO-01, define-se “dose” como “parâmetro utilizado para caracterização da exposição ocupacional ao ruído, expresso em porcentagem de energia sonora, tendo por referência o valor máximo da energia sonora diária admitida, definida com base em parâmetro preestabelecido (q, CR, NLI)”. A NHO-01 também conceitua “Nível de Exposição (NE)” como “nível médio da exposição ocupacional diário”, e “Nível de Exposição Normalizado (NEN)” como “nível de exposição convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição”. No seu item 5.1.2, o NEN é apresentado como resultado da soma do NE com o log TE/480, sendo TE o tempo de duração da jornada diária de trabalho em minutos. A expressão matemática do Nível de Exposição Normalizado permite concluir que, em uma jornada de 8 horas, o valor de TE será igual a 480, o log TE/480 corresponderá a log 480/480, o qual resulta em zero, e NEN será igual a NE. Para TE inferior a 480, o log TE/480 será negativo e, por conseguinte, o valor de NEN será inferior a NE.

27. Não obstante isso, a NHO 01 tem aspecto positivo ao segurado, pois a utilização do valor ‘3’, como dose, implica menor tempo de exposição tolerável ao ruído pelo trabalhador. Mantido o limite de tolerância fixado pelo Quadro do Anexo I, da NR 15(exposição a 85 dB por 480 minutos), tem-se uma nova correlação de tempo máximo diário de exposição permissível em função do nível de ruído, que passa a ser de 88dB por 240 minutos, 91dB por 120 minutos e 94dB por 60 minutos. Na disciplina anterior, a correlação era de 90 dB por 240 minutos horas, 95dB por 120 minutos e 100dB por 60 minutos. Os parâmetros utilizados na NHO 01 encontram suporte técnico suficiente, pois ajustam-se a métodos mais modernos de aferição do agente nocivo ruído e a orientações mais protetivas à saúde do trabalhador. Nesse sentido, transcrevo a lição de Sylvio R. Bistafa, professor do Departamento de Engenharia Mecânica da Escola Politécnica da USP (Acústica aplicada ao controle do ruído. São Paulo: Ed. Edgard Blücher, São Paulo, 2006, p. 127):

“Um levantamento das legislações de diversos países relativamente ao nível de ruído nos ambientes do trabalho, realizado pelo International Institute of Noise Control Engineering [24], constatou que a maioria das legislações adota 85 ou 90dB (A) como nível-critério normalizado por um período de 8 h. No estabelecimento desses níveis, aceita-se que, após um período de muitos anos, haverá perda de audição permanente numa ‘pequena’ fração da população exposta. O mesmo levantamento indica que, num futuro próximo, na maioria dos países, a adoção dos níveis-critério inferiores a 85dB(A) é impedida por fatores sócio-econômicos. Tendo em vista esses fatores não-técnicos, 85dB(A) é o nível-critério recomendado para uma exposição de 8h.

Se de fato a grandeza física responsável pela Pair é a energia sonora recebida pela orelha, o fator de troca de 3db(A) é aquele que se encontra tecnicamente mais bem fundamentado. Esse fator de troca é normalmente adotado pela legislação de vários países. No entanto as indústrias norte-americanas adotam o fator de troca de 5 dB(A), sendo que a Marinha dos Estados Unidos adota o fator de troca 4dB(A).

Ainda, conforme consta na referência[24], as evidências científicas parecem indicar que o fator de troca de 3dB (A) é o mais razoável para a exposição diária ao ruído. É também uma boa aproximação dos resultados de vários estudos epidemiológicos relativos à exposição a ruídos intermitentes e com níveis variáveis, muito embora estudos apresentem variações significativas em torno da média. A conclusão é que não há, por enquanto, formas de refiná-lo, sendo o fator de troca de 3 dB (A), em certas situações, uma medida apenas aproximada.”

28. A motivação técnica da NHO-01, por instância administrativa competente e capacitada para tanto, impede que o Judiciário possa afirmar a sua invalidade, pois não há inconstitucionalidade, ilegalidade ou desproporcionalidade evidente no ato.

(...)” 

Com efeito, o nível médio ou equivalente de exposição não leva em consideração a normalização para a jornada de trabalho, mas sua fórmula considera o tempo de medição, sendo óbvio que tais períodos podem ser diferentes. A fórmula para o seu cálculo é leq ou lavg+ 16,61log (Dx8/Tm) + 85, onde Tm é o tempo de medição. O Leq ou Lavg é denominado NE nas normas da FUNDACENTRO e é um dos componentes da fórmula para o cálculo do NEN, que considera sempre a jornada de trabalho: NEN=NE+16,6LOG(T/8), onde NE é o nível de exposição Leq ou Lavg e T é a jornada de trabalho.

Cumpre ressaltar que, quando se trata de jornada de trabalho de 8 horas, o NEN e o NE são iguais, havendo diferença quando as jornadas são superiores ou inferiores. Nestes termos, é possível aceitar uma medição indicada em Leq ou Lavg quando comprovada nos autos a jornada de 8 horas diárias.

Ainda insta apenas esclarecer que, em geral, é usado o Leq quando se observa a taxa de duplicidade da NHO-01 e a Lavg quando usada a da NR-15, sendo que, para os fins da análise de tempo especial, isso é irrelevante, já que a TNU pacificou a possibilidade de cálculo do NEN por qualquer uma das dobras (3, na NHO-01 e 5, na NR-15).

Da Extemporaneidade do laudo e avaliações técnicas

Acerca da extemporaneidade dos laudos e PPPs, comumente invocada pelo INSS para desconstituir o valor probante de tais documentos, descabem suas alegações.

Ainda que elaborado posteriormente à prestação do serviço pelo segurado, o laudo possui valor probante, desde que as condições de prestação do serviço tenham permanecido inalteradas ou semelhantes (layout, produção etc).

Por fim, cumpre citar a Súmula 68 da TNU: “O laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado.”

Da existência de responsável técnico no PPP

O PPP somente dispensa a apresentação de laudo pericial quando apontado o responsável pelas avaliações ambientais, que se responsabiliza pelas informações. Tal se justifica porque o PPP deve ser confeccionado com base em laudo técnico existente.

Neste ponto, é importante ressaltar que basta seja apontado o responsável técnico, que deve ser médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado nos órgãos de classe, não havendo irregularidade no PPP caso o período anotado para as suas avaliações não coincida com o do serviço prestado. Com efeito, esta última questão está intrinsecamente relacionada com a possibilidade de que o laudo ambiental em si seja extemporâneo.

Com efeito, como firmado retro, é admissível que o laudo ambiental seja extemporâneo, ou seja, realizado em momento diverso do da prestação do serviço. No mesmo sentido, é possível que o período apontado para o responsável técnico no PPP não seja o mesmo da prestação do serviço e tal informação apenas significa que o laudo é extemporâneo.

O que não pode ocorrer é a completa ausência de apontamento do responsável pelas avaliações ambientais, para os períodos laborados a partir de 05/03/1997.

Ainda insta consignar que o responsável pelas avaliações ambientais não se confunde com aquele responsável pelas avaliações biológicas, já que este último não é o responsável pela aferição de agentes nocivos no local de trabalho. Assim, a existência de responsável pelas avaliações biológicas não supre a falta de responsável pelas avaliações ambientais.

Sobre a questão, a TNU recentemente julgou o Tema 208, firmando a seguinte tese: “1. Para a validade do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) como prova do tempo trabalhado em condições especiais nos períodos em que há exigência de preenchimento do formulário com base em Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT), é necessária a indicação do responsável técnico pelos registros ambientais para a totalidade dos períodos informados, sendo dispensada a informação sobre monitoração biológica. 2. A ausência total ou parcial da indicação no PPP pode ser suprida pela apresentação de LTCAT ou por elementos técnicos equivalentes, cujas informações podem ser estendidas para período anterior ou posterior à sua elaboração, desde que acompanhados da declaração do empregador ou comprovada por outro meio a inexistência de alteração no ambiente de trabalho ou em sua organização ao longo do tempo.”

Observa-se da tese firmada que, em verdade, foi referendada a necessidade de constar responsável técnico pelas avaliações ambientais, a princípio por todo o período para ruído e calor e para os demais agentes, a partir de 05/03/1997; mas também se reiterou a possibilidade de adoção de laudo extemporâneo, de molde a suprir a ausência de tal indicação, desde que comprovada a existência das mesmas condições de trabalho à época da prestação do serviço. Assim, ainda que o PPP apresentado não contenha responsável técnico por todo o período, tal ausência pode ser convalidada, nos termos mencionados.

Do caso concreto

Período de 15/03/2001 a 25/06/2004 – ruído e biológicos

A sentença não reconheceu o período, na medida em que o PPP consigna exclusivamente a sujeição a ruído de 71 dB, inferior aos limites de tolerância.

Pois bem, a parte autora alega a sujeição do autor a agentes biológicos, tendo em vista a descrição de suas atividades: implantação de galerias de águas pluviais, caixa de passagem e boca de lobo, assim como limpeza de boca de lobo.

Entretanto, a partir de 06/03/1997 é necessária a comprovação de exposição a agentes nocivos através de laudo pericial ambiental realizado pelo empregador, pelo que, existindo tal laudo, esta informação deve ser consignada no PPP. Não é possível reconhecer pelo mero exercício de atividade, em uma presunção de exposição.

Além disso, ainda que tal ilação fosse possível, as atividades não indicariam a exposição habitual e permanente a agentes causadores de doenças infectocontagiosas, sendo importante ressaltar que o autor não laborava em galerias de esgoto e fossas, mas sim de águas pluviais e bocas de lobo, que são ralos de escoamento das águas da rua, não necessariamente de águas sujas e contaminadas.

Assim, não é possível o reconhecimento da especialidade do período em questão.

Períodos de 12/07/2004 a 31/12/2004, 18/05/2006 a 28/02/2007 e 01/03/2007 a 13/12/2018 – ruído

Em tais períodos o autor trabalhador como operador de máquina (trator) e tratorista, sujeito, segundo o PPP, a 90 dB de 02/07/2004 a 31/12/2004 e 92 dB de 01/03/2007 a 13/12/2018.

Pois bem, de saída assiste razão à autora quanto à estranheza pelo período de 18/05/2006 a 28/02/2007 não ter a indicação de exposição a ruído, na medida em que, na descrição das atividades, em tal período o autor realizava exatamente a mesma atividade e que o laudo técnico é contemporâneo e, inclusive, o que foi juntado aos autos data de 2005/2006.

Entretanto, o problema relativo a todos estes períodos diz respeito à metodologia de aferição do ruído. Como apontado pelo INSS, o PPP não indica tal metodologia, apenas mencionando que a técnica foi “quantitativa”. Determinada a juntada do laudo ambiental para esclarecimento da questão, em observância ao Tema 174/TNU, o laudo juntado, que data de 2005/2006, faz a descrição das atividades e traz a intensidade de ruído verificada, mas não esclarece qual a metodologia de fato empregada. Apenas transcreve de forma genérica a NR-15 e menciona que foi utilizado decibelímetro na perícia, o que demandaria a aferição de jornada integral e o posterior cálculo de dose e média ponderada. Não existindo tais elementos, não há como tais períodos serem considerados especiais.

Não há ademais, outros agentes nocivos apontados pelo PPP.

Assim, a sentença merece reforma para que o período de 01/03/2007 a 13/12/2018 deixe de ser reconhecido especial.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da parte autora e dou provimento ao recurso do INSS, para deixar de reconhecer a especialidade do período de 01/03/2007 a 13/12/2018.

Condeno o autor ao pagamento de custas e despesas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% do valor da causa. Ao beneficiário de gratuidade, a exigibilidade de tais verbas restará suspensa.

É o voto.