V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

A sentença não merece reparos.

Nos termos do artigo 40, caput e §3º, da Constituição Federal de 1988, a contribuição previdenciária devida pelo servidor público alcança tão somente as vantagens pecuniárias incorporáveis aos vencimentos, devido ao caráter contributivo e solidário do sistema:

“Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

(…)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei”.

Consequentemente, a incidência de contribuição previdenciária pelo servidor público alcança apenas as vantagens pecuniárias que se incorporam aos vencimentos. Trata-se, inclusive, de entendimento do Supremo Tribunal Federal:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (STF AI-AgR: 727958 MG, Relator: EROS GRAU, Data de Julgamento: 16/12/2008, Segunda Turma, data de Publicação: DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL-02350-12 PP-02375)

O adicional por plantão hospitalar (APH) está previsto no artigo 298 da lei nº 11.907/2009, conferido a servidores que desempenham atividades hospitalares em regime de plantão, atendido o seguinte:

"Art. 298.  Fica instituído o Adicional por Plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde.                         (Redação dada pela Lei nº 12.155, de 2009)            (Regulamento)

Parágrafo único.  Farão jus ao APH os servidores em exercício nas unidades hospitalares de que trata o caput deste artigo quando trabalharem em regime de plantão:

I - integrantes do Plano de Carreiras dos Cargos Técnico-Administrativos em Educação, de que trata a Lei nº 11.091, de 12 de janeiro de 2005, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde;

II - integrantes da Carreira de Magistério Superior, de que trata a Lei nº 7.596, de 10 de abril de 1987, que desenvolvam atividades acadêmicas nas unidades hospitalares;

III - ocupantes dos cargos de provimento efetivo regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em exercício nas unidades hospitalares do Ministério da Saúde referidas no caput deste artigo.

IV - integrantes da Carreira da Previdência, da Saúde e do Trabalho, estruturada pela Lei nº 11.355, de 19 de outubro de 2006, titulares de cargos de provimento efetivo da área de saúde em exercício nas unidades hospitalares."

Ocorre que o Adicional por Plantão Hospitalar (APH), instituído pela Lei nº 11.907/2009, não se incorpora aos vencimentos, como se determina expressamente no artigo 304, in verbis:

“Art. 304. O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem”.

Trata-se de comando legal expresso no sentido de excluir o APH dos vencimentos dos servidores.

Assim já decidiu este Tribunal:

APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (PSS). NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITLAR - APH. ARTIGOS 298 E 304 DA LEI 11.907/09. RECURSO DESPROVIDO. I. O adicional por plantão hospitalar (APH), previsto no artigo 298 da Lei n. 11.907/2009, dispõe que se trata de um adicional devido aos servidores que desempenham atividades hospitalares em regime de plantão. E o artigo 304 da mesma norma jurídica expressamente prevê que o APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração ou aos proventos de aposentadoria ou pensão, não servindo como base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem: “Art. 304.  O APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem." II. A Constituição Federal, em seu artigo 201, § 11º, estabelece que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Tal norma, por previsão expressa do artigo 40, § 3º, da Constituição Federal, é aplicável aos servidores públicos. Nesse sentido, considerando essa natureza contributiva do regime próprio dos servidores públicos e a correlação entre a contribuição e os benefícios, tem-se que não pode haver contribuição sem benefício. Por tal razão, a Carta Magna de 1988 proíbe a incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público. No âmbito infraconstitucional, vale dizer que a Lei n. 10.887/2004, especialmente depois de sua alteração pela Lei n. 12.688/2012, prevê expressamente, no artigo 4º, §1º, diversas verbas que não compõem o salário de contribuição, constando, dentre elas, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho (inciso VII) e o adicional noturno (inciso XI). Para sedimentar a questão, o E. STF, em julgamento recente do RE n. 593.068/SC, fixou, em repercussão geral, que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público. III. No tocante à alegação de que não cabe a cumulação dos juros de mora com a taxa SELIC, assim manifestou-se a r. sentença, in verbis: "A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo (Súmula 162-STJ) até a sua efetiva restituição. Para os respectivos cálculos, devem ser utilizados, unicamente, os indexadores instituídos por lei para corrigir débitos e/ou créditos de natureza tributária. No caso, incidente a taxa SELIC, instituída pelo art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, índice que já engloba juros e correção monetária." (g. n.) Desta feita, não se conhece do pedido subsidiário, haja visa que a sentença decidiu nos exatos termos pleiteados pela parte apelante. IV. Por fim, nos termos do artigo 85, § 1º, do CPC, condena-se a apelante ao pagamento de honorários advocatícios recursais no valor de 1% (um por cento) sobre o valor da condenação, cumulativamente com os valores fixados na sentença. V. Remessa oficial e apelação desprovidas. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0015903-30.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, julgado em 23/09/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 29/09/2020)

Por conseguinte, não há incidência de PSS sobre o adicional de plantão hospitalar.

Por derradeiro, nos termos do § 11º do art. 85 do CPC, a majoração dos honorários é uma imposição na hipótese de se negar provimento ou rejeitar recurso interposto de decisão que já havia fixado honorários advocatícios sucumbenciais, respeitando-se os limites do § 2º do art. 85 do CPC.

Sobre o tema cabe destacar manifestação do C. STJ:

[...] 3. O § 11 do art. 85 Código de Processo Civil de 2015 tem dupla funcionalidade, devendo atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir recursos provenientes de decisões condenatórias antecedentes. (AgInt no AREsp 370.579/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 30/06/2016)

Assim, à luz do disposto nos §§2º e 11º do art. 85 do CPC, devem ser majorados em 1% os honorários fixados anteriormente.

Diante do exposto, nego provimento à remessa necessária e à apelação, majorando em 1% os honorários fixados pelo Juízo a quo a título de condenação da parte autora.

É como voto.

COTRIM GUIMARÃES

Desembargador Federal