V O T O

O recurso de apelação comporta provimento.

Merece reforma a sentença que acolheu a alegação de decadência.

Conforme o entendimento da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em julgamento submetido ao rito próprio dos recursos especiais repetitivos (REsp n. 973.733/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/8/2009, DJe 18/9/2009), previsto no art. art.  543-C  do  CPC/1973 (Tema n. 163/STJ), a contagem do prazo decadencial quinquenal para a constituição de crédito tributário, sujeito a lançamento por homologação, rege-se pelo disposto no art.  150,  §  4º, do CTN, quando o contribuinte declara o crédito, contudo efetua o pagamento meramente parcial do débito correspondente, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação.  Em contrapartida, o referido prazo decadencial é regido pela disposição contida no art. 173, I, do CTN, quando não há qualquer pagamento por parte do contribuinte. Acerca do assunto, destaco os seguintes precedentes: AgInt no AgInt no AREsp n. 1.229.609/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9/10/2018, DJe 24/10/201; AgInt no REsp n. 1.779.147/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 30/5/2019.

Na hipótese, a certidão de dívida ativa (fls. 18 do DI 103007321) aponta que o crédito tributário foi constituído por auto de infração (fls. 35 do DI 103007321), indicando que não houve declaração e nem pagamento. Logo, para fins de análise da decadência, deve-se aplicar o artigo 173, I, do CTN.

Sendo assim, a contagem do prazo decadencial quinquenal para a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário teve início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (01/01/1997) e, considerando a data de constituição do crédito (14/12/2001 – notificação do contribuinte), verifica-se que não transcorreu prazo superior a cinco anos, de modo o crédito tributário executado não foi atingido pela decadência.

Neste sentido, a jurisprudência:

PROCESSO CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, CTN. ISS. IMUNIDADE RECÍPROCA. SERVIÇOS LOTÉRICOS. INEXISTÊNCIA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ROL TAXATIVO COM INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. NATUREZA DE SERVIÇO E CONSTANTE NA LISTA ANEXA. INCIDÊNCIA. NATUREZA DE OPERAÇÃO FINANCEIRA, RESSARCIMENTO OU CONTA RETIFICADORA CONTÁBIL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DE APELAÇÃO DA CEF DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento sob o rito do artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973 é assente em reconhecer que o termo a quo do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte ao qual o tributo poderia ser lançado pela Fazenda Pública.

2. In casu, entre o primeiro dia do exercício seguinte ao qual o tributo poderia ser lançado (01.01.1996) e a constituição definitiva do crédito tributário em 30.11.2000 (f. 48), não transcorrera o quinquênio extintivo da obrigação tributária, não ocorrendo a decadência e, por corolário, os demais créditos tributários mais novos também não foram atingidos por esta.

(...)

10. Reexame necessário e recurso de apelação do município parcialmente providos; e, recurso de apelação da Caixa Econômica Federal desprovido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1582465 - 0000883-25.2009.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 03/05/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017)

Assim, reformada a sentença para afastar a decadência, passo ao exame dos demais fundamentos suscitados nos embargos à execução fiscal, nos termos do § 4º do artigo 1.013 do CPC/2015.

Quanto à prescrição, a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, que, nos casos de lançamento de ofício, ocorre quando já não caiba recurso administrativo ou quando se haja esgotado o prazo para sua interposição. " (AgInt no REsp 1647677/RO, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/06/2017, DJe 22/06/2017).

Consta dos autos que a constituição do crédito se deu por auto de infração,  com lançamento efetuado em 14/12/2001, ficando o prazo prescricional suspenso pela interposição de recurso administrativo até o ano de 2005. Destarte, tendo a execução fiscal sido proposta em 14/11/2006 e o despacho de citação prolatado em 24/11/2006 , não há como reconhecer a prescrição do crédito tributário.

Superada a matéria prejudicial, prossigo no julgamento do mérito.

Nos termos do art. 156, inc. III, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar.

Segundo a LC 166/03, a base de cálculo do imposto é o preço do serviço (art. 7º), cuja hipótese de incidência é a prestação de serviços relacionados na lista anexa, estando os serviços bancários discriminados no item 15.

O Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento, em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp 1.111.234/PR), que a lista de serviços anexa do Decreto-Lei 406/68 (modificada pela LC 56/87 e 116/03), que estabelece quais serviços sofrem a incidência do ISS, comporta interpretação extensiva, para abarcar os serviços correlatos àqueles previstos expressamente, apresentados com outra nomenclatura. Confira-se:

TRIBUTÁRIO - SERVIÇOS BANCÁRIOS - ISS - LISTA DE SERVIÇOS TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. 2. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/08.

(REsp 1.111.234/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 08/10/2009).

Este entendimento está consolidado na Súmula 424 do Tribunal Superior:

"É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987." (Súmula 424, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2010, DJe 13/05/2010).

No caso dos autos, a execução fiscal embargada tem por objeto a cobrança do ISS incidente sobre os valores contabilizados na subconta 7.17.201.004-5 – LEF – Comissão sobre Venda.

Com relação à possibilidade de tributação sobre o serviço de loterias federais, o item 61, da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, alterado pela Lei Complementar nº 56/87 e item 19 da lista anexa da Lei Complementar nº 116/03, prevê expressamente a tributação pelo ISSQN, portanto, não há mácula no quanto pretendido pela municipalidade no lançamento efetuado em relação a esta parcela. Nesse sentido:

PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ISS. IMUNIDADE RECÍPROCA. SERVIÇOS LOTÉRICOS. INEXISTÊNCIA. SERVIÇOS BANCÁRIOS. ROL TAXATIVO COM INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. NATUREZA DE SERVIÇO E CONSTANTE NA LISTA ANEXA. INCIDÊNCIA. NATUREZA DE OPERAÇÃO FINANCEIRA, RESSARCIMENTO OU CONTA RETIFICADORA CONTÁBIL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. (...)

2. A legislação nacional dispôs sobre a lista de serviços sobre os quais o município tem competência para instituir o ISS, primeiramente com o Decreto-Lei nº 406/68, que conteve diversas alterações legislativas, sendo a última a correspondente à Lei Complementar nº 56/87 e, já na vigência da atual Constituição Federal, foi editada a Lei Complementar nº 116/03. Referidas listas foram criadas com o intuito de dispor sobre os conflitos de competência entre o município com os demais entes tributantes do Estado Nacional.

3. A jurisprudência pátria entende que as listas de serviços editadas pelo legislador infraconstitucional, com o intuito de dirimir conflitos de competência, podem ter interpretação extensiva, no que se refere aos serviços congêneres já estipulados, apesar do rol taxativo ali disposto.

4. Com relação à possibilidade de tributação sobre o serviço de loterias federais (conta nº 7.17.200 - renda de administração de loteria federal, 7.17.200.010 - lot fed e inst receitas eventuais e 7.19.990.015 - loterias - receitas eventuais), afastada a imunidade conforme já delimitado nesse voto, o item 61, da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, alterado pela Lei Complementar nº 56/87 e item 19 da lista anexa da Lei Complementar nº 116/03, prevê expressamente a tributação pelo ISSQN, portanto, não há mácula no quanto pretendido pela municipalidade no lançamento efetuado em relação a esta parcela.

(...)

12. Recurso de apelação parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2039331 - 0005422-17.2007.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS, julgado em 19/04/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017 )

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - SERVIÇOS BANCÁRIOS DA CEF - LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI Nº 406/68 - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA - SERVIÇOS LOTÉRICOS - EXIGIBILIDADE - DEMAIS SERVIÇOS - NULIDADE DO LANÇAMENTO

1. A lista de serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, que regula a incidência do ISS, é taxativa, embora comporte interpretação extensiva. Entendimento pacificado pelo C. STJ no REsp 1111234/PR, julgado mediante o procedimento dos recursos repetitivos.

2. Nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal, as operações de crédito realizadas pelos bancos não configuram fato gerador do ISS, por se este tributo incidir somente sobre serviços de qualquer natureza, como os bancários, e não sobre operações de crédito, sujeitas ao Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).

3. A LC 116/2003 estabeleceu nova lista de serviços, concentrando no item 15 aqueles relacionados ao setor bancário ou financeiro. Não obstante, no presente caso os fatos geradores que deram origem à CDA são anteriores à entrada em vigor da mencionada Lei Complementar, devendo, pois serem analisados à luz da lista da LC 56/87.

(...)

6. A administração dos serviços de loteria corresponde ao fato gerador do ISS, descrito no item 61 da lista do DL 406/85, pois, mediante a aplicação da interpretação extensiva, embora não se enquadre a atividade exatamente nos termos da lista, pode-se considerar que a atividade descrita abrange a distribuição de bilhetes de loteria aos intermediários (lotéricas) que, ao fim, hão de distribuí-los ao público em geral. Assim, cabe a tributação do ISS ao fato em questão.

7. Procedência parcial dos presentes embargos do devedor, pois mantida a exigibilidade do título executivo apenas com relação à administração dos serviços de loteria.

8. Tendo em vista a sucumbência mínima do embargante, bem assim o disposto no art. 20 do CPC, honorários advocatícios fixados em R$10.000,00 (dez mil reais), a cargo do Município embargado.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1475586 - 0048730-91.2006.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA, julgado em 14/08/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/08/2014 )

Reformada a r. sentença para julgar improcedentes os embargos à execução fiscal, impõe-se a inversão do ônus sucumbencial, mantendo-se a condenação em honorários advocatícios na forma estipulada na r. sentença.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação para reformar a sentença e afastar a decadência e, nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, julgo improcedente os embargos à execução fiscal, consoante fundamentação.

É o meu voto.