APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0030469-07.2009.4.03.6301

RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: JOSE PINHEIRO DE SOUZA

Advogados do(a) APELADO: ISIDORO BUENO - SP203205-N, DAVI FERNANDO CABALIN - SP299855-A

OUTROS PARTICIPANTES:

­V O T O

Trata-se, em síntese, de pedido de execução de valores recebidos pela parte autora por força da antecipação dos efeitos de tutela deferida pelo juízo a quo e posteriormente revogada por esta Corte ao acolher o recurso do ente autárquico para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido.

Assim é que a questão sub judice envolve a necessidade ou não de devolução de valores recebidos pela autora por força de antecipação de tutela deferida posteriormente revogada (Tema 962 STJ).

Neste caso, verifica-se que o acórdão embargado nada referiu a respeito da devolução dos valores recebidos pela parte autora por força da antecipação dos efeitos da tutela e que restou por ele revogada.

A propósito do tema, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU) editou a Súmula de nº 51, publicada no Diário Oficial da União do dia 15 de março de 2012, de cujo teor se fez expressar o seguinte:

“Os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos de tutela, posteriormente revogada em demanda previdenciária, são irrepetíveis em razão da natureza alimentar e da boa-fé no seu recebimento.”

No Superior Tribunal de Justiça, firmou-se inicialmente o entendimento no sentido da impossibilidade de devolução dos proventos recebidos a título de benefício previdenciário, devido ao seu caráter alimentar, aplicando nesse caso o princípio da “irrepetibilidade dos alimentos”.

Vejamos:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE DE SEGURADO. FILHA MAIORDE 21 ANOS DE IDADE. PERDA DA QUALIDADE DE BENEFICIÁRIA. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. CARÁTER ALIMENTAR. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O Tribunal a quo, ao analisar os embargos declaratórios do INSS, apreciou todas as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. Ademais, não há confundir decisão contrária ao interesse da parte com a falta de pronunciamento do órgão julgador.
2. É cediço que a concessão de benefício previdenciário rege-se pela norma vigente ao tempo em que o beneficiário preenchia as condições exigidas para tanto. Na esteira desse raciocínio, vê-se que o fato gerador para a concessão da pensão por morte é o óbito do segurado, instituidor do benefício.

3. O art. 16 da Lei 8.213/91, em sua redação original, não admite, como beneficiários, na condição de dependentes de segurado, indivíduos maiores de 21 anos e menores de 60 anos, exceto se comprovadamente inválidos.

4. Não há falar, portanto, em restabelecimento da pensão por morte à beneficiária, maior de 21 anos e não-inválida, uma vez que, diante da taxatividade do diploma legal citado, não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Parlamento.

5. A Terceira Seção desta Corte, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, firmou entendimento no sentido da impossibilidade da devolução, em razão do caráter alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário. Aplica-se, in casu, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido.” (destaquei)

(Superior Tribunal de Justiça. REsp 771.993/RS. Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA. Órgão julgador T5 – QUINTA TURMA. Data do julgamento 03/10/2006. Data de publicação DJ 23/10/2006 p. 351)

Após anos de solidificação do entendimento acima, em 12/02/2014, o STJ alterou o entendimento, através do julgamento do REsp 1.401.560/MT (tema repetitivo 692):

“EMENTA PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor.

O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial.

Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º).

Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível.

Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

Para essa solução, há ainda o reforço do direito material.

Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público.

O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição.

Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional.

Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – ADI 675) dispensava.

Orientação a ser seguida nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.

Recurso especial conhecido e provido.” (destaquei)

(Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.401.560 / MT. Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA. Órgão julgador 1ª SEÇÃO. Data do julgamento 12/02/2014. Data de publicação DJ. 20/02/2014.)

Por conta da decisão proferida no RESP 1.401.560/MT, a Turma Nacional de Uniformização acabou por cancelar a Súmula 51 antes citada.

De se ressaltar que, embora o entendimento sobre o tema tenha sido revisto, o debate fora novamente levantado, sendo proposta nova revisão do entendimento pelos seguintes motivos:

“No voto condutor do acórdão de afetação da matéria ao rito dos repetitivos, o Ministro relator ressalta a necessidade de ampliação do debate das variações a respeito da questão. No ponto, lista as seguintes situações que, dentre outras, poderão ser analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça na presente afetação:
1. tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente; h) tutela de urgência concedida e cassada, a seguir, seja em juízo de reconsideração pelo próprio juízo de primeiro grau, ou pela segunda instância em agravo de instrumento ou mediante pedido de suspensão; i) tutela de urgência cassada, mesmo nas situações retratadas anteriormente, mas com fundamento expresso na decisão de que houve má-fé da parte ou afronta clara a texto de lei, como no caso das vedações expressas de concessão de medida liminar ou tutela antecipada.”

(Superior Tribunal de Justiça. Tema repetitivo 692. Órgão julgador: PRIMEIRA SEÇÃO. Rel. Ministro OG FERNANDES. Data da afetação 03/12/2018)

Portanto, o colegiado, acolhendo questão de ordem levantada pelo Min. Og Fernandes, determinou a suspensão da tramitação dos processos que versem sobre o assunto submetido à revisão (Controvérsia 51 - Aplicação, revisão ou distinção do Tema n. 692/STJ, pendente de julgamento).

Por fim, no tocante à alegação do INSS no sentido de que “O TRF 3ª Região proferiu decisão na Ação Civil Pública nº 0005906-07.2012.403.6183/SP, a qual veda expressamente o INSS (i) de cobrar administrativamente tais valores e (ii) de cobrar, em juízo, esse montante por meio de execução fiscal ou de ação de conhecimento”, pelo que “os débitos decorrentes de decisões judiciais provisórias posteriormente revogadas somente podem ser cobrados nos próprios autos, sob pena de o INSS ter que arcar com o pagamento de multa diária, no caso de descumprimento.”, necessárias algumas considerações.

De saída, anote-se que a decisão em epígrafe foi proferida pela Sétima Turma desta Corte em sessão de julgamento realizada no dia 26/6/2017, sendo que, desafiada por embargos declaratórios, restou substancialmente alterada por ocasião de julgamento realizado pela Turma em 30/7/2018, ocasião em que registrado, in verbis:

“De fato, o acórdão foi omisso, de vez que o INSS está autorizado a efetuar a cobrança de pagamentos efetivados a título de benefício assistencial em decorrência da prolação de decisões de concessão e posterior revogação da tutela ou liminar, mas tão-somente nas hipóteses em que comprovada a prática de atos que configurem a má-fé do recebedor, sendo que tal constatação e eventual devolução de valores deverá ocorrer nos próprios autos em que prolatadas as aludidas decisões (item "b"). Assim, integro a decisão embargada, no último parágrafo de fls. 18 do voto (fls. 862v.), nos seguintes termos:

"É, por outro lado, inviável a cobrança de valores quando se tratar de ação que verse sobre benefício assistencial, nos termos do distinguish constante da fundamentação supra, ressalvados os casos em que comprovada a prática de atos que configurem a má-fé do recebedor do benefício, hipótese em que tal constatação e eventual cobrança de valores deverão ser realizadas nos próprios autos do processo em que prolatadas as decisões de concessão e posterior revogação da tutela ou liminar, estando vedada a apuração e a cobrança pela via administrativa ou por nova ação judicial. Nesse aspecto, procede, em parte, o pedido."

De toda sorte, ambos os acórdãos foram proferidos em datas anteriores àquela em que determinada a “suspensão do processamento de todos os processos ainda sem trânsito em julgado, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão submetida à revisão pertinente ao Tema n. 692/STJ e tramitem no território nacional, com a ressalva de incidentes, questões e tutelas, que sejam interpostas a título geral de provimentos de urgência nos processos objeto do sobrestamento”, nos termos do acórdão do STJ supra mencionado, publicado no DJe de 3/12/2018.

Justamente nesse sentido, sobreveio, no dia 26/4/2019, em face da interposição de Recursos Especial e Extraordinário, pelo INSS, decisão monocrática proferida pelo E. Vice-Presidente do Tribunal determinando a suspensão do feito nos exatos termos aqui tratados, in verbis: “A questão tratada no presente recurso especial é objeto da Controvérsia nº 51/STJ, criada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, com o escopo de verificar a aplicação, revisão ou distinção do Tema nº 692/STJ, objetivando a definição da tese consistente em ser devida, ou não, a devolução pelo litigante beneficiário do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, dos valores percebidos do INSS em virtude de decisão judicial de natureza precária, que venha a ser posteriormente revogada. Ante o exposto, determino a suspensão do exame de admissibilidade do recurso especial até o deslinde final da quaestio.”

Assim é que, a par de não ser dotada de força vinculante em relação aos demais órgãos colegiados que integram a Corte, a decisão referida pelo INSS teve por objeto benefício previdenciário diverso daqueles que são objeto dos presentes autos e, ao final, restou igualmente sobrestada em obediência à orientação do E. STJ.

Dito isso, dou provimento ao recurso do INSS para determinar, nos termos da fundamentação, supra, a suspensão do presente feito até que decidida a questão pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

É o voto.

THEREZINHA CAZERTA
Desembargadora Federal Relatora