V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Conheço da apelação, recebendo-a em seus regulares efeitos (art. 1.012, caput, do CPC).

Da alegação de atraso na entrega do imóvel

Em 15/04/2015 os autores celebraram com as rés Moncaio Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. e Valorize Incorporações e Construções Ltda. “Instrumento Particular com Condições Suspensivas de Compromisso de Venda e Compra de Fração Ideal de Terreno e Respectivo Custeio da Construção Mediante Financiamento a ser Obtido na Modalidade “Carta de Crédito Associativo” (Id 123963685 - Pág. 40) cujas cláusulas assim dispõem:

“6.1. As obras do empreendimento serão executadas conforme previsto no Memorial Descritivo (anexo) e terão início em até 30 (trinta) dias após a assinatura da escritura definitiva com o Agente Financeiro, ressalvadas as condições suspensivas dispostas na Cláusula 13.4”.

“7.1. As obras, com início previsto na Cláusula 6.1. terão duração de 28 (vinte e oito) meses. Após a sua conclusão, a Vendedora colocará as chaves à disposição mediante a obtenção/expedição do Alvará de Conclusão de Obras (habite-se), a ser expedido pela Municipalidade, expedição da CND (Certidão Negativa de Débito – INSS) e Averbação das unidades autônomas no Oficial de Registro de Imóveis competente.

7.1.1. As partes estabelecem que, por trata-se de bem a ser construído, ajustam um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias do acima previsto, período este que, por sua própria natureza, dispensa a comprovação de motivos justificadores, não incidindo nele qualquer penalidade moratória ou compensatória”.

Com bem explicitado na sentença “Os autores aduzem que o dies a quo seria a data do contrato com o primeiro comprador de uma unidade autônoma, o que teria ocorrido em meados de 2013, mas tal data é estranha ao contrato que vincula autores e rés, não os vinculando” (Id 123963718 - Pág. 4).

O contrato de financiamento foi firmado com a CEF em 16/04/2015.

Nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel 'na planta', normalmente há previsão contratual da denominada 'cláusula de tolerância', por meio da qual já fica estipulada a prorrogação, em caráter excepcional, do prazo de entrega do imóvel, caso ocorram imprevistos.

A jurisprudência do C. STJ entende que referida cláusula não é abusiva, desde que o prazo máximo de prorrogação da entrega do imóvel não ultrapasse 180 (cento e oitenta) dias.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DA OBRA.  ENTREGA APÓS O PRAZO ESTIMADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. PREVISÃO LEGAL. PECULIARIDADES DA CONSTRUÇÃO CIVIL. ATENUAÇÃO DE RISCOS. BENEFÍCIO AOS CONTRATANTES. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. OBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR. PRAZO DE PRORROGAÇÃO. RAZOABILIDADE.

1. Cinge-se a controvérsia a saber se é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção, a qual permite a prorrogação do prazo inicial para a entrega da ora.

2. A compra de um imóvel "na planta" com prazo e preço certos possibilita ao adquirente planejar sua vida econômica e social, pois é sabido de antemão quando haverá a entrega das chaves, devendo ser observado, portanto, pelo incorporador e pelo construtor, com a maior fidelidade possível, o cronograma de execução da obra, sob pena de indenizarem os prejuízos causados ao adquirente ou ao compromissário pela não conclusão da edificação ou pelo retardo injustificado na conclusão da obra (arts. 43, II, da Lei nº 4.591/1964 e 927 do Código Civil).

3. No contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, além do período previsto para o término do empreendimento, há, comumente, cláusula de prorrogação excepcional do prazo de entrega da unidade ou de conclusão da obra, que varia entre 90 (noventa) e 180 (cento e oitenta) dias: a cláusula de tolerância.

4. Aos contratos de incorporação imobiliária, embora regidos pelos princípios e normas que lhes são próprios (Lei nº 4.591/1964), também se aplica subsidiariamente a legislação consumerista sempre que a unidade imobiliária for destinada a uso próprio do adquirente ou de sua família.

5. Não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

6. A cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

7. Deve ser reputada razoável a cláusula que prevê no máximo o lapso de 180 (cento e oitenta) dias de prorrogação, visto que, por analogia, é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965) e é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC).

8. Mesmo sendo válida a cláusula de tolerância para o atraso na entrega da unidade habitacional em construção com prazo determinado de até 180 (cento e oitenta) dias, o incorporador deve observar o dever de informar e os demais princípios da legislação consumerista, cientificando claramente o adquirente, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do prazo de prorrogação, cujo descumprimento implicará responsabilidade civil. Igualmente, durante a execução do contrato, deverá notificar o consumidor acerca do uso de tal cláusula juntamente com a sua justificação, primando pelo direito à informação.

9. Recurso especial não provido.

(REsp 1582318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 21/09/2017)

Anoto, por oportuno, e em que pese o fato de o novel diploma legislativo não se aplicar ao caso, que a validade da 'cláusula de tolerância' - desde que pelo prazo de até 180 dias - foi expressamente consignada pela Lei 13.786/2018 - que acrescentou na Lei nº 4.591/64 o artigo 43-A, e seu parágrafo 1º, com o seguinte teor:

Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.

§ 1º. Se a entrega do imóvel ultrapassar o prazo estabelecido no 'caput' deste artigo, desde que o adquirente não tenha dado causa ao atraso, poderá ser promovida por este a resolução do contrato, sem prejuízo da devolução da integralidade de todos os valores pagos e da multa estabelecida, em até 60 (sessenta) dias corridos contados da resolução, corrigidos nos termos do § 8º do art. 67-A desta Lei. 

No caso dos autos o prazo final (conforme o contrato) seria 16/08/2017, e com o acréscimo de 180 dias o prazo poderia se estender até 16/02/2018.

Conquanto não haja provas nos autos de que houve a efetiva entrega do imóvel por meio da colocação das chaves à disposição dos mutuários, aduzindo os autores que as obras não foram concluídas, há provas de que o imóvel foi concluído dentro do prazo estipulado nos contratos.

Com efeito, analisando os documentos acostados verifica-se que a construção do imóvel obedeceu ao cronograma estipulado no contrato tendo em vista que o Habite-se foi emitido pela Prefeitura de Sorocaba em 13/06/2017 (fl. 31 de ID 9753229), que a referida construção foi averbada perante o registro de imóveis na respectiva matrícula em 24/11/2017 (fl. 99 do ID 9753229) e que a CEF realizou vistoria em 28/03/2017 (fls. 101/103 do ID 9753229), constatando que 100% das obras estavam concluídas.

Portanto, é incabível a rescisão do contrato sob o fundamento de que o imóvel não foi entregue ou de que houve atraso na entrega.

Da alegação de existência de vícios de construção

Também alega a parte autora que tem direito à rescisão do contrato tendo em vista que o imóvel possui vícios de construção, consistente em caixas de esgoto construídas no quintal e não previstas no memorial descritivo, assim como a existência de muros de arrimo.

Analisando o memorial descritivo verifica-se que a construção de muros de arrimo/contenção consta expressamente no item 10.1 (Id 123963687 - Pág. 25):

“10.1 MUROS DE ARRIMO/CONTENÇÃO

Serão executados muros de arrimo nos seguintes casos:

Nas laterais de lote quando o desnível superar 1,00 m;

Muros de arrimo abaixo desses limites dependendo da natureza do solo.

Os muros de arrimo que possuírem altura superior a 2,00 m serão providos de Guarda Corpo de Proteção.

Os muros de arrimo serão objeto de projeto específico, elaborado por profissional habilitado.”

Em relação às caixas de esgoto construídas no quintal na verdade trata-se de parte do sistema hídrico, tratando-se de sistema de escoamento das águas pluviais, também previstas no Memorial Descritivo, item 5: “Serão construídos poços de visita e caixas de ligação de alvenaria com tampa removível nas posições assinaladas no Projeto, obedecendo as dimensões e os detalhes construtivos a serem apresentados.” (Id 123963687 - Pág. 23).

Portanto, não existem falhas ou vícios na construção do imóvel, não cabendo a rescisão do contrato por este fundamento.

Legalidade do INCC (Índice Nacional da Construção Civil)

O INCC (Índice Nacional da Construção Civil) reflete os custos da construção civil, considerando os preços de materiais, insumos, mão-de-obra, sendo devido durante a construção do imóvel porquanto decorrente da variação do custo da unidade adquirida.

Não configura ilegalidade na correção monetária pelo INCC, o qual incide sobre o saldo devedor até a expedição do habite-se pela Prefeitura.

Também não há provas nos autos de que os autores efetuaram qualquer pagamento após a entrega do imóvel a título de INCC.

Como não é possível a rescisão do contrato com base nos fundamentos lançados na inicial fica prejudicada a análise dos pedidos de pagamento de indenização por danos morais, de restituição integral dos valores pagos, de responsabilidade pelo pagamento da multa contratual, de indenização pelos lucros cessantes, incluindo-se a apreciação de outros consectários que decorreriam da rescisão contratual.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.

Honorários recursais devidos pela parte autora, no patamar de 11% sobre o valor da causa.