PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

3ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5023072-41.2020.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

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Advogado do(a) APELANTE: JULIANO DI PIETRO - SP183410-A
Advogado do(a) APELANTE: JULIANO DI PIETRO - SP183410-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5023072-41.2020.4.03.6100

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração contra acórdão assim ementado:

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. LEI 11.033/2004. REPORTO. CREDITAMENTO DE PIS/COFINS EM REGIME DE MONOFÁSICO OU SUJEITO À ALÍQUOTA ZERO. APROVEITAMENTO FORA DO PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE CREDITAMENTO E MONOFASIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A decisão agravada destacou, em primeiro plano, a interpretação da Corte Superior sobre o alcance do disposto no artigo 932, CPC, ressaltando o cabimento da apreciação monocrática, a partir de tal permissivo, também em caso de jurisprudência dominante de Tribunal Superior, sem prejuízo da impugnação à decisão do relator através de agravo interno para exame colegiado da pretensão, não subsistindo, assim, vício capaz de anular o julgamento por tal fundamento. Assim, tendo a decisão agravada demonstrado encontrar-se respaldada em entendimento jurisprudencial consolidado na Corte Superior, não tem espaço nem relevância impugnação à aplicação do artigo 932, CPC, mesmo porque a controvérsia, com o agravo interno, foi integralmente devolvida à apreciação da Turma.

2. No mérito, formulou-se pretensão a partir do artigo 17 da Lei 11.033/2004, objetivando garantir que vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência do PIS/COFINS não impeçam a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a tais operações.

3. A decisão agravada não limitou o direito de crédito aos contribuintes sujeitos ao regime tributário de incentivo à modernização e estrutura portuária - REPORTO, como alegou, por equívoco, o agravo interno. Seguiu-se a jurisprudência da Corte Superior, sedimentada em relação tanto à abrangência subjetiva, como objetiva no sentido de não ser autorizada a apuração de crédito de PIS/COFINS na incidência monofásica da tributação. Também assim quanto ao alcance dos artigos 16 da Lei 11.116/2005 e 17 da Lei 11.033/2004 ao regime não cumulativo, salvo determinação expressa em contrário.

4. Em acréscimo, a decisão agravada teve respaldo, ainda, na jurisprudência deste Corte, que sempre entendeu não existir autorização geral para escrituração de créditos de PIS/COFINS nos casos de monofasia na cadeia produtiva ou operações com incidência de alíquota zero ante a ausência de cumulatividade (razão de ser do crédito) a ser neutralizada, a comprovar que não existe direito ao lançamento de créditos em escrita fiscal, a título de PIS/COFINS, quanto a produtos e bens adquiridos sob regime monofásico ou alíquota zero, para efeito de garantir compensação.

5. Neste sentido, observou-se no julgamento, que ora se reitera, o prescrito no artigo 926, CPC, quanto ao dever de conservação da estabilidade e coerência da jurisprudência da Corte, em conformidade com a orientação firmada na instância superior competente, o que se alcançou com a solução dada na decisão agravada.

6. A pendência de decisão definitiva no julgamento do EREsp 1.768.224, em razão da alegação de pendência de embargos de declaração, não permite reputar inexistente o pronunciamento da Corte Superior ou suspensa a respectiva eficácia, sobretudo quando se pretende fazer prevalecer solução diametralmente contrária proferida por Turma em relação à decisão proferida pela Seção respectiva.

7. Agravo interno desprovido."

Alegou-se omissão, inclusive em prequestionamento, pois: (1) houve recente decisão, publicada em 24/05/2021, de suspensão nacional dos processos afetos ao Tema 1.093/STJ; (2) não foram examinados os seguintes argumentos quanto ao direito ao crédito de PIS/COFINS na incidência monofásica da tributação: "a garantia constitucional da não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, amparada pelo artigo 195, I, “b”, e parágrafo 12, da Constituição Federal, segundo o qual “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b, e IV do caput, serão não-cumulativas”; a existência de técnicas de arrecadação que concretizam a não cumulatividade, por meio da sistemática de créditos e débitos, de modo a impedir a tributação em “cascata”, conforme inaugurado em nível infraconstitucional pelas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; a repercussão econômica da incidência monofásica sobre as demais pessoas da cadeia, a exemplo das Embargantes, que, embora submetidas ao regime não cumulativo, vendem produtos submetidos ao regime monofásico a varejo ao consumidor final; dessa forma, na medida em que a técnica monofásica a que se submetem tais produtos/mercadorias convive com a não cumulatividade a que fazem jus as Embargantes, surge evidente o seu direito aos créditos das referidas Contribuições quando da aquisição de mercadorias submetidas à monofasia, mesmo nos casos em que a alíquota for zero, como autoriza o artigo 17 da Lei 11.033/04; há antinomia jurídica entre o artigo 3º, inciso I, item “a”, da Lei 10.637/2002 e o artigo 3º, inciso I, item “a”, da Lei 10.833/2003 – que vedam ao direito de crédito na aquisição de determinados bens para revenda mediante aplicação da alíquota zero – e o artigo 17 da Lei 11.033/2004, - que, em sentido diametralmente oposto, expressa e posteriormente o concede, antinomia esta que deve ser resolvido pelos critérios temporal e da especialidade da lei (art. 2º, §1º. Da LINDB), o que leva à indubitável conclusão da prevalência do artigo 17 em comento; e não há qualquer limitação pela redação do artigo 17 aos sujeitos que seriam beneficiados pelo direito ao creditamento, não havendo como subsistir a alegação de que somente pessoas jurídicas beneficiárias do REPORTO fariam jus ao crédito"; e (3) há necessidade de menção expressa aos artigos 1º a 3º da Lei 10.485/2002; 1º e 3º da Lei 10.637/2002; 1º e 3º da Lei 10.833/2003; 16 e 17 da Lei 11.033/2004; 16 da Lei 11.116/2005; 2º, § 1º, da LINDB; 1.036 e 1.037 do CPC; 195, I, “b”, e § 12, da CF; MP 206/2004; MP 413/2008; MP 451/2008; Lei 11.727/2008; Lei 11.787/2008; e Lei 11.945/2009.

É o relatório.

Senhores Desembargadores, são manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado.

Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que:

"No mérito, invocou-se o artigo 17 da Lei 11.033/2004, objetivando garantir que vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência do PIS/COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a tais operações.

A decisão agravada não limitou o direito de crédito aos contribuintes sujeitos ao regime tributário de incentivo à modernização e estrutura portuária - REPORTO, como alegou, por equívoco, o agravo interno. Seguiu-se a jurisprudência da Corte Superior, sedimentada em relação tanto à abrangência subjetiva, como objetiva no sentido de não ser autorizada a apuração de crédito de PIS/COFINS na incidência monofásica da tributação. Também assim quanto ao alcance dos artigos 16 da Lei 11.116/2005 e 17 da Lei 11.033/2004 ao regime não cumulativo, salvo determinação expressa em contrário."

"Em acréscimo, a decisão agravada teve respaldo, ainda, na jurisprudência deste Corte, que sempre entendeu não existir autorização geral para escrituração de créditos de PIS/COFINS nos casos de monofasia na cadeia produtiva ou operações com incidência de alíquota zero ante a ausência de cumulatividade (razão de ser do crédito) a ser neutralizada, a comprovar que não existe direito ao lançamento de créditos em escrita fiscal, a título de PIS/COFINS, quanto a produtos e bens adquiridos sob regime monofásico ou alíquota zero, para efeito de garantir compensação.

Neste sentido, observou-se no julgamento, que ora se reitera, o prescrito no artigo 926, CPC, quanto ao dever de conservação da estabilidade e coerência da jurisprudência da Corte, em conformidade com a orientação firmada na instância superior competente, o que se alcançou com a solução dada na decisão agravada."

De fato, não existe omissão no julgamento, pois consignou-se, expressamente e com respaldo em jurisprudência consolidada da Corte Superior, que, conquanto o benefício fiscal previsto no artigo 17 da Lei 11.033/2004 não se restrinja ao regime tributário de incentivo à modernização e ampliação da estrutura portuária – REPORTO, tem incidência restrita, por incompatibilidade de regimes e especialidade das normas, assim como o artigo 16 da Lei 11.116/2005, ao regime não-cumulativo, salvo determinação legal expressa em contrário, sendo que os artigos 3º, I, a, da Lei 10.637/2002 e 3º, I, a da Lei 10.833/2003 vedam ostensivamente o creditamento de PIS/COFINS, pelo que não se cogita de derrogação.

Portanto, nos limites da devolução, as razões recursais remetem à insurgência, por suposto error in judicando no reconhecimento de que a cumulatividade, razão de ser do crédito, a ser neutralizada não está presente nos casos de monofasia na cadeia produtiva ou operações com incidência de alíquota zero, impedindo a escrituração de créditos de PIS/COFINS, por ausência de autorização legal, o que não é passível de exame em sede de embargos de declaração.

Quanto à determinação de suspensão nacional dos processos afetos ao Tema 1.093/STJ, cumpre reconhecer que a questão encontra-se superada, ante o desprovimento dos paradigmas interpostos pelos contribuintes (RESP’s 1.894.741 e 1.895.255), em 27/04/2022, revelando a manutenção da orientação jurisprudencial já existente e adotada no aresto embargado.

Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 1º a 3º da Lei 10.485/2002; 1º e 3º da Lei 10.637/2002; 1º e 3º da Lei 10.833/2003; 16 e 17 da Lei 11.033/2004; 16 da Lei 11.116/2005; 2º, § 1º, da LINDB; 1.036 e 1.037 do CPC; 195, I, “b”, e § 12, da CF; MP 206/2004; MP 413/2008; MP 451/2008; Lei 11.727/2008; Lei 11.787/2008; e Lei 11.945/2009.), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO INTERNO. LEI 11.033/2004. REPORTO. CREDITAMENTO DE PIS/COFINS EM REGIME DE MONOFÁSICO OU SUJEITO À ALÍQUOTA ZERO. APROVEITAMENTO FORA DO PROGRAMA DE INCENTIVO FISCAL. INCOMPATIBILIDADE ENTRE CREDITAMENTO E MONOFASIA. VÍCIOS INEXISTENTES. REJEIÇÃO.

1. São manifestamente improcedentes os embargos de declaração, inexistindo quaisquer dos vícios apontados, restando nítido que se cuida de recurso interposto com o objetivo de rediscutir a causa e manifestar inconformismo diante do acórdão embargado. Neste sentido, cabe pontuar que as alegações não envolvem omissão, contradição ou obscuridade sanáveis em embargos de declaração, mas efetiva impugnação ao acórdão embargado, que teria incorrido em error in judicando, desvirtuando, pois, a própria natureza do recurso, que não é a de reapreciar a causa como pretendido.

2. Com efeito, não se cogita de omissão no julgado, vício que nem de longe se evidencia na espécie, dado que registrou o acórdão, expressa e cristalinamente, que: "No mérito, invocou-se o artigo 17 da Lei 11.033/2004, objetivando garantir que vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência do PIS/COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a tais operações. A decisão agravada não limitou o direito de crédito aos contribuintes sujeitos ao regime tributário de incentivo à modernização e estrutura portuária - REPORTO, como alegou, por equívoco, o agravo interno. Seguiu-se a jurisprudência da Corte Superior, sedimentada em relação tanto à abrangência subjetiva, como objetiva no sentido de não ser autorizada a apuração de crédito de PIS/COFINS na incidência monofásica da tributação. Também assim quanto ao alcance dos artigos 16 da Lei 11.116/2005 e 17 da Lei 11.033/2004 ao regime não cumulativo, salvo determinação expressa em contrário".

3. Consignou o julgado, ademais, que: "Em acréscimo, a decisão agravada teve respaldo, ainda, na jurisprudência deste Corte, que sempre entendeu não existir autorização geral para escrituração de créditos de PIS/COFINS nos casos de monofasia na cadeia produtiva ou operações com incidência de alíquota zero ante a ausência de cumulatividade (razão de ser do crédito) a ser neutralizada, a comprovar que não existe direito ao lançamento de créditos em escrita fiscal, a título de PIS/COFINS, quanto a produtos e bens adquiridos sob regime monofásico ou alíquota zero, para efeito de garantir compensação. Neste sentido, observou-se no julgamento, que ora se reitera, o prescrito no artigo 926, CPC, quanto ao dever de conservação da estabilidade e coerência da jurisprudência da Corte, em conformidade com a orientação firmada na instância superior competente, o que se alcançou com a solução dada na decisão agravada".

4. De fato, não existe omissão no julgamento, pois consignou-se, expressamente e com respaldo em jurisprudência consolidada da Corte Superior, que, conquanto o benefício fiscal previsto no artigo 17 da Lei 11.033/2004 não se restrinja ao regime tributário de incentivo à modernização e ampliação da estrutura portuária – REPORTO, tem incidência restrita, por incompatibilidade de regimes e especialidade das normas, assim como o artigo 16 da Lei 11.116/2005, ao regime não-cumulativo, salvo determinação legal expressa em contrário, sendo que os artigos 3º, I, a, da Lei 10.637/2002 e 3º, I, a da Lei 10.833/2003 vedam ostensivamente o creditamento de PIS/COFINS, pelo que não se cogita de derrogação.

5. Portanto, nos limites da devolução, as razões recursais remetem à insurgência, por suposto error in judicando no reconhecimento de que a cumulatividade, razão de ser do crédito, a ser neutralizada não está presente nos casos de monofasia na cadeia produtiva ou operações com incidência de alíquota zero, impedindo a escrituração de créditos de PIS/COFINS, por ausência de autorização legal, o que não é passível de exame em sede de embargos de declaração.

6. Quanto à determinação de suspensão nacional dos processos afetos ao Tema 1.093/STJ, cumpre reconhecer que a questão encontra-se superada, ante o desprovimento dos paradigmas interpostos pelos contribuintes (RESP’s 1.894.741 e 1.895.255), em 27/04/2022, revelando a manutenção da orientação jurisprudencial já existente e adotada no aresto embargado.

7. Como se observa, não se trata de omissão, nem de qualquer outro vício sanável na via eleita, pois o que se pretende é rediscutir a matéria decidida, alegando que houve error in judicando, o que não se presta à discussão em embargos de declaração. Se tal motivação é equivocada ou insuficiente, fere as normas apontadas (artigos 1º a 3º da Lei 10.485/2002; 1º e 3º da Lei 10.637/2002; 1º e 3º da Lei 10.833/2003; 16 e 17 da Lei 11.033/2004; 16 da Lei 11.116/2005; 2º, § 1º, da LINDB; 1.036 e 1.037 do CPC; 195, I, “b”, e § 12, da CF; MP 206/2004; MP 413/2008; MP 451/2008; Lei 11.727/2008; Lei 11.787/2008; e Lei 11.945/2009), ou contraria julgados ou jurisprudência, deve a embargante veicular recurso próprio para a impugnação do acórdão e não rediscutir a matéria em embargos de declaração.

8. Por fim, embora tratados todos os pontos invocados nos embargos declaratórios, de relevância e pertinência à demonstração de que não houve qualquer vício no julgamento, é expresso o artigo 1.025 do Código de Processo Civil em enfatizar que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante, ainda que inadmitido ou rejeitado o recurso, para efeito de prequestionamento, pelo que aperfeiçoado, com os apontados destacados, o julgamento cabível no âmbito da Turma.

9. Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.