V O T O

Pretende a impetrante, ora apelada, afastar os limites de dedução legal tal como estipulado no Decreto 05/1991 e nas Instruções Normativas SRF n° 143/86 e 267/02 e na Portaria Interministerial no. 326/1977.

Sem preliminares,  passo, então, à análise do mérito.

Pois bem.

A legislação ordinária e respectivo regulamento permitem que o empresário deduza em dobro os gastos com alimentação de seus empregados, não estabelecendo quaisquer restrições quanto ao limite máximo do custo unitário das refeições, nem excluindo da dedução a alíquota do adicional do Imposto de Renda.

A Lei n.º 6321/76 que disciplina a matéria, dispõe:

Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas no período base, em programas de alimentação do trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que dispuser o Regulamento desta Lei.

§ 1º A dedução a que se refere o caput deste artigo não poderá exceder em cada exercício financeiro, isoladamente, a 5% (cinco por cento) e cumulativamente com a dedução de que trata a Lei nº 6.297, de 15 de dezembro de 1975, a 10% (dez por cento) do lucro tributável.

§ 2º As despesas não deduzidas no exercício financeiro correspondente poderão ser transferidas para dedução nos dois exercícios financeiros subsequentes.

Já o Decreto Regulamentar 05/91 disciplina:

Art. 1° A pessoa jurídica poderá deduzir, do Imposto de Renda devido, valor equivalente à aplicação da alíquota cabível do Imposto de Renda sobre a soma das despesas de custeio realizadas, no período-base, em Programas de Alimentação do Trabalhador, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social - MTPS, nos termos deste regulamento.

§ 1° As despesas realizadas durante o período-base da pessoa jurídica, além de constituírem custo operacional, poderão ser consideradas em igual montante para o fim previsto neste artigo.

No caso, da leitura do art. 1º da Lei 6.321/76, depreende-se que as despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador podem ser deduzidas do lucro tributável para fins de imposto de renda.

É certo que a lei garantiu o direito de deduzir do lucro tributável o dobro das despesas mencionadas e não diretamente do imposto de renda já apurado.

Assim, as normas infralegais extrapolaram os limites da legalidade ao estipular sistemática de dedução do lucro tributável, relativo a despesas com programas de alimentação do trabalhador, distinta da lei de regência, restringindo o alcance do benefício legal, implicando num aumento no valor final do imposto de renda.

Também as restrições impostas por Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil, estabelecendo valor máximo por refeição (que, diga-se de passagem, não condiz com a realidade), ou excluindo do cálculo da segunda dedução, a alíquota do adicional, incidem em evidente ilegalidade - no quanto o administrador desborda dos limites da lei inovando-a, e também em inconstitucionalidade - no quanto ofende o princípio da hierarquia das normas.

Nesse sentido, o entendimento do E. STJ:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. BENEFÍCIO INSTITUÍDO PELAS LEIS 6.297/75 e 6.321/76.

APLICAÇÃO AO ADICIONAL DO IMPOSTO DE RENDA. FORMA DE CÁLCULO. DEDUÇÃO SOBRE O LUCRO TRIBUTÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 3º, § 4º, DA LEI 9.249/95. ARGUMENTOS INOVATÓRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME.

1. As Turmas de Direito Público desta Corte têm entendimento consolidado no sentido de que os benefícios concedidos por meio das Leis 6.297/75 e 6.321/73 devem ser aplicados ao adicional de imposto de renda, em que, primeiramente, deve haver a dedução sobre o lucro da empresa, resultando no lucro real, e, sobre este último, deverá ser calculado aquele adicional. Julgados: AgInt no REsp 1462963/PE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 9/8/2019; REsp 1754668/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/3/2019.

2. Não se mostra possível discutir em agravo interno aspectos que não foram objeto do recurso especial, por se tratar de inovação recursal.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1491935/RS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2020, DJe 21/05/2020)

No mesmo sentido, precedente dessa Quarta Turma:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. CONHECIMENTO DE PARTE. AGRAVO DE INSTRUMENTO E REGIMENTAL PREJUDICADOS. IMPOSTO DE RENDA E REFLEXO SOBRE O ADICIONAL. DEDUÇÃO DAS DESPESAS COM PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR.INCIDÊNCIA.PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. COMPENSAÇÃO. JUROS DE MORA, CABIMENTO. ARTIGO 170 A DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. APLICAÇÃO. CONHECIDA DE PARTE DA REMESSA OFICIAL E NA PARTE CONHECIDA DESPROVIDA. CONHECIDA DE PARTE DA APELAÇÃO E NA PARTE CONHECIDA PROVIDA EM PARTE.

- Não deve ser conhecida a remessa oficial na parte relativa à questão da legalidade da fixação de valores máximos para refeições oferecidas no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador, disposta na Portaria Interministerial MTB/MF/MS n 326/77 e na Instrução Normativa SRF n° 143/86, para fins de cálculo do incentivo fiscal previsto na Lei n° 6.321/76, à vista da dispensa da fazenda de recorrer consoante Parecer PGFN/CRJ/nº 2623/2008 e Ato Declaratório PGFN nº 13/2008.

- No que toca ao Agravo de Instrumento n° 0023996- 56.2010.4.03.0000, interposto contra o decisum de primeiro grau que deferiu a medida liminar (Id. 97131449 - fls. 52/62), verifico que foi convertido em retido (Id. 97131445 - fls. 118/119) e contra tal decisão foi apresentado agravo regimental (Id. 97131446 - fls. 01/04). Entretanto,à vista do julgamento da apelação, resta prejudicada a análise destes recursos.

- No que se refere ao percentual de 4% mencionado na Lei n°9.532/97 e no artigo 582 do RIR/99 , cabe ressaltar que a impetrante, na exordial, não se insurgiu contra referido percentual, razão pela qual esta questão não deve ser conhecida.

- O Pleno do Supremo Tribunal Federal,no julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS firmou entendimento de que a repetição ou compensação de indébitos pode ser realizada em até dez anos, para as ações ajuizadas até 09/06/2005, limitada, porém, a partir da data da vigência da Lei Complementar nº 118/2005 (art.3°), a no máximo cinco anos (RE 566.621/RS - Tribunal Pleno - rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 04.08.2011, v.m., DJe 11.10.2011). No caso dos autos, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010 para restituição do indébito relativo ao imposto de renda incidente sobre o benefício do Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Assim, deve ser aplicado o prazo quinquenal, demodo que estão prescritos os pagamentos realizados nos cinco anos anteriores à impetração do writ.

- A Lei n° 6.321/76 , em seu artigo 1° , estabeleceu a dedução do dobro das despesas realizadas em programas de alimentação do trabalhador sobre o lucro tributável para fins de apuração do IRPJ e o decreto regulamentador (Decreto n° 5/91, art. 1°) sobre o montante do tributo devido. Assim, a referida regulamentação ultrapassou os limites de sua competência e inovou na ordem jurídica, de modo que restou evidenciada sua ilegalidade por violação ao artigo 99 do Código Tributário Nacional.

-Em relação à compensação, é cabível (CTN, arts.165, inc, I, 168, inc. I, 170A) e,conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, deve ser efetuada com base na lei vigente à época da propositura da demanda. In casu, o mandado de segurança foi impetrado em 08/06/2010 (Id. 97130887 - fl. 04), de modo que deve ser aplicada a Lei nº10.637/2002, a qual estabelece que dar-se-á com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Precedente: REsp 1266798/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2012, DJe 25/04/2012), afastada assim, a incidência do artigo 66 da Lei n° 8.383/91.

-Quanto ao artigo 170-A do Código Tributário Nacional, a matéria foi decidida pela corte superior no julgamento dos Recursos Especiais n.º 1.164.452/MG e n.º 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, nos quais fixou a orientação no sentido de que essa norma deve ser aplicada tão somente às demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com a Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. O writ foi impetrado em 08/06/2010, após a entrada em vigor da Lei Complementar nº 104/2001, razão pela qual incide referida norma tributária.

-No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento nos Recursos Especiais n.º 1.111.175/SP e 1.111.189/SP, representativos da controvérsia, no sentido de que, nas hipóteses de restituição e de compensação de indébitos tributários, são devidos e equivalentes à taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária, bem como são contados do pagamento indevido, se foram efetuados após 1º de janeiro de 1996, ou incidentes a partir desta data, caso o tributo tenha sido recolhido antes desse termo, de acordo com o disposto nos artigos 13 da Lei nº 9.065/95, 30 da Lei nº 10.522/2002 e 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95.

-Prejudicados os Agravos de Instrumento n° 0023996-56.2010.4.03.0000 e o regimental. Conhecida de parte da remessa oficial e, na parte conhecida, negadoprovimento. Conhecida de parte da apelação da União e, na parte conhecida, dado parcial provimento para estabelecer a aplicação do prazo quinquenal na restituição do indébito.

(TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0012727-53.2010.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 16/12/2020, Intimação via sistema DATA: 22/12/2020).

No que se refere ao percentual de 4% mencionado na Lei 9.532/97, cabe ressaltar que a impetrante não se insurgiu contra o dito percentual, mas sim quanto ao momento em que deverão ser computadas as deduções relativas ao PAT, se antes ou depois da apuração do imposto devido.

De qualquer modo, a Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997 apenas reduziu o limite da dedução para 4%, regra esta repetida no art. 582 do Decreto nº 3.000/99 (RIR/99). Assim, o artigo 1º da Lei nº 6.321/76 ainda se encontra em plena vigência.

Configurado, desta forma, o indébito fiscal, passo à análise dos critérios referentes à compensação.

Quanto à prescrição, ajuizada a ação na vigência da Lei Complementar 118/05, o prazo é de 05 (cinco) anos.

No caso concreto, a compensação observará o disposto no artigo 74 da Lei 9.430/96, com redação alterada nos termos das Leis 10.637/2002, que autorizou o sujeito passivo a apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrada pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, e utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão, observando-se, todavia, o art. 26-A da Lei 11.457/2007 e o art. 170-A do CTN.

A atualização monetária, pela Taxa Selic, incide desde a data do pagamento indevido, na forma prevista no artigo 39, §4º, da Lei n. 9.250/95.

Na hipótese, há de ser mantida a r. sentença.

Ante o exposto, nego provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, consoante fundamentação.

É o meu voto.