APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005808-16.2017.4.03.6100
RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: STARPLUS - SERVICOS EM ALIMENTACAO LTDA - EPP
Advogados do(a) APELADO: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A, GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A
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APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005808-16.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: STARPLUS - SERVICOS EM ALIMENTACAO LTDA - EPP Advogados do(a) APELADO: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A, GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa oficial e apelação à sentença que, em ação ordinária, após acolher embargos declaratórios, julgou procedente pedido para reinclusão da autora na sistemática de recolhimento prevista na LC 123/2006, com efeitos a partir de 01/01/2017, desde que não existam outras pendências cadastrais ou fiscais, fixada verba honorária de 10% sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC. Alegou-se: (1) a legitimidade da municipalidade para integrar o feito; (2) não se discute nos presentes que os impedimentos à adesão da autora ao Simples decorreram de ação da municipalidade, tanto que esta reconheceu que inexistia dívida a impedir a inclusão no programa; (3) existe a possibilidade da municipalidade ter demorado para informar a União, pois, conforme se pode depreender dos artigos 33, caput e § 4º, e 34, § 1º, da LC 123/2006, e artigos 85, I e II e § 10, e 86, caput e inciso IV, alínea d, da Resolução 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), a atribuição de fiscalizar cumprimento de obrigações relativas ao Simples Nacional é do órgão de administração tributária de cada ente político, desde que se trate de contribuinte com domicílio no respectivo território, havendo permissão para prestação de assistência mútua e permuta de dados de microempresas e empresas de pequeno porte entre a Fazenda Pública da União e das demais pessoas políticas, para planejamento ou de execução de procedimentos fiscais ou preparatórios; (4) a inserção de pendências cadastrais e fiscais junto ao Município de São Paulo no Sistema Único de Fiscalização, Lançamento e Contencioso (Sefisc) é da competência deste ente federado; (5) para composição da vontade produtora das declarações jurídico-administrativas questionadas na espécie, a exclusão da autora do Simples Nacional e o indeferimento do pedido de reinclusão no regime favorecido, houve concurso da União e da Municipalidade, tratando-se de atos que doutrinariamente podem se classificar como complexos, de modo que se operou a materialização de litisconsórcio necessário-unitário entre tais pessoas e a consequente subsunção do litígio ao comando veiculado nos artigos 114 e 115 do CPC, que nada mais é que irradiação do princípio do devido processo legal assegurado no artigo 5º, LIV, da CF; e (6) deve ser determinada a inclusão no feito da Municipalidade de São Paulo, para responder pela verba de sucumbência, diante da aplicação do princípio da causalidade. Houve contrarrazões. É o relatório.
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5005808-16.2017.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: STARPLUS - SERVICOS EM ALIMENTACAO LTDA - EPP Advogados do(a) APELADO: ANA CECILIA FIGUEIREDO HONORATO - SP330385-A, GUILHERME MAGALHAES CHIARELLI - SP156154-A V O T O Senhores Desembargadores, preliminarmente, não se conhece da remessa oficial, pois o valor atribuído a causa, enquanto estimativa do proveito econômico, é inferior ao patamar mínimo previsto no artigo 496, § 3º, I, do CPC. Neste sentido: AgInt no REsp 1.705.814, Rel. Min. NAPOLEÃO MAIA, DJe 04/09/2020: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 496, § 3o., I DO CÓDIGO FUX. CONDENAÇÃO OU PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. VALOR AFERÍVEL POR CÁLCULO ARITMÉTICO. POSSIBILIDADE DE MENSURAÇÃO. AGRAVO INTERNO DA UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE UFF DESPROVIDO. 1. Esta Corte, no julgamento do REsp. 1.101.727/PR, representativo de controvérsia, fixou a orientação de que, tratando-se de sentença ilíquida, deverá ser ela submetida ao reexame necessário, uma vez que não possui valor certo, estabelecendo que a dispensabilidade da remessa necessária pressupunha a certeza de que o valor da condenação não superaria o limite de 60 salários mínimos. 2. Contudo, a nova legislação processual excluiu da remessa necessária a sentença proferida em desfavor da União e suas respectivas Autarquias cujo proveito econômico seja inferior a mil salários-mínimos. 3. No caso, o que se verifica é que, inobstante a sentença prolatada em 3 de junho de 2016 não ter condenado a UFF a valor certo, a depender de liquidação, à causa foi atribuído o valor de R$ 44.000, 00 (quarenta e quatro mil reais) e, em razão da aplicabilidade imediata das novas regras por sua natureza processual aos feitos em curso, forçoso reconhecer que se trata de verdadeira hipótese de dispensa de reexame. 4.Agravo Interno da UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE UFF desprovido.” Sobre a legitimidade passiva dos entes federados, verifica-se, na espécie, que a autora foi impedida de aderir ao regime do Simples Nacional, em 2017, por pendência cadastral ou fiscal junto ao Município de São Paulo/SP (ID 253517159). Verifica-se ainda ser incontroversa a existência de débito de TFE (ID 253517157), no valor de R$ 525,61, tendo a autora efetuado o pagamento em 27/01/2017 (ID 253517158). O Simples Nacional constitui regime diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito os Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios. O contribuinte pode ser excluído de tal regime se houver débitos inadimplidos junto ao Instituto Nacional do Seguro Social, e às Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa, nos termos dos artigos 17, V, e 30, II, da LC 123/2006. O artigo 41 da LC 123/2006 assim estabelece: "Art. 41. Os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no § 5 § 1o Os Estados, Distrito Federal e Municípios prestarão auxílio à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, em relação aos tributos de sua competência, na forma a ser disciplinada por ato do Comitê Gestor. § 2 § 3o Mediante convênio, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional poderá delegar aos Estados e Municípios a inscrição em dívida ativa estadual e municipal e a cobrança judicial dos tributos estaduais e municipais a que se refere esta Lei Complementar. § 4o Aplica-se o disposto neste artigo aos impostos e contribuições que não tenham sido recolhidos resultantes das informações prestadas: I - no sistema eletrônico de cálculo dos valores devidos no Simples Nacional de que trata o § 15 do art. 18; II - na declaração a que se refere o art. 25. § 5 I - os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatora pertencente a Estado, Distrito Federal ou Município; II - as ações que tratem exclusivamente de tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, as quais serão propostas em face desses entes federativos, representados em juízo por suas respectivas procuradorias; (...)" Nos processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, em regra, a União deve compor o polo passivo, salvo nas ações que tratem somente de atos de autoridade e tributos de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios, vez que estes são responsáveis pelo controle respectivo, cobrança e informação da suspensão da exigibilidade, devendo, em face deles, ser proposta a ação, nos termos do artigo 41, § 5º, I e II, da LC 123/2006. Na espécie, a própria autora narrou que "formalizou opção eletrônica pelo Simples Nacional aplicável ao ano de 2017, conforme previsto na legislação de regência, ocasião em que identificou, na base de dados informatizados da administração tributária requerida, informação sobre pendência junto ao Município de São Paulo-SP que pretensamente impediria a respectiva adesão ao Simples Nacional" (ID 253517151). Perceba-se que, embora o reenquadramento seja o objetivo da autora, tal pretensão não pode ser resolvida sem discutir previamente a validade da pendência constatada junto ao Fisco municipal, enquanto entrave previsto na legislação, e que não envolve, em si, ato imputável ao Fisco federal, ainda que o ato administrativo de exclusão tenha sido praticado pela RFB. Nesta linha e perspectiva, tem decidido a Turma, em casos que tais, que a União, ou a autoridade fiscal que a represente (em se tratando de mandado de segurança), é parte ilegítima para figurar no polo passivo de demandas tendentes a discutir a higidez de ato administrativo e tributo resultante de eventuais pendências existentes junto a outro ente federativo, que resultaram no indeferimento da opção de adesão ao Simples Nacional. Neste sentido: ApCiv 5000712-94.2020.4.03.6106, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 10/02/2021: "DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. PEDIDO DE ADESÃO INDEFERIDO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO JUNTO AO MUNICÍPIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. 1. Na espécie, consta que a impetrante foi excluída do regime do Simples Nacional e, após buscar regularizar sua situação mediante adesão a parcelamento fiscal, teve a solicitação de reenquadramento indeferida em razão de pendência cadastral ou fiscal junto ao Município de São Paulo/SP. 2. Nos processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, em regra, a União deve compor o polo passivo, salvo nas ações que tratem somente de atos de autoridades e tributos de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios, vez que estes são responsáveis pelo controle respectivo, cobrança e informação da suspensão da exigibilidade, devendo, em face deles, ser proposta a ação, nos termos do artigo 41, § 5º, I e II, da LC 123/2006. 3. Embora o reenquadramento seja o objetivo da impetrante, tal pretensão não pode ser resolvida sem discutir a validade da pendência constatada junto ao Fisco municipal, que não envolve ato imputável à autoridade fiscal apontada coatora, o que reforça o entendimento de que não cabe à União nem ao Delegado da Receita Federal responder pela impetração. 4. Nesta linha e perspectiva, tem decidido a Turma, em casos que tais, que a União, presentada pela autoridade fiscal impetrada, é parte ilegítima para figurar no polo passivo de demandas tendentes a discutir a higidez de ato administrativo e tributo resultante de eventuais pendências existentes junto a outro ente federativo. 5. Apelação desprovida." ApelRemNec 5000136-06.2018.4.03.6128, Rel. Des. Fed. NERY JUNIOR, Intimação via sistema 10/06/2020: " PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. PEDIDO DE ADESÃO INDEFERIDO. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS JUNTO À FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO DELEGADO DA RECEITA FEDERAL. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A questão que ora se impõe cinge-se em saber se a autoridade impetrada tem legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação mandamental. 2. Conquanto a União, mediante a estrutura da Receita Federal, seja a responsável pela arrecadação do Simples Nacional e pela posterior repartição das receitas com os outros entes federativos, há casos em que o ato atacado é de responsabilidade exclusiva da fazenda estadual ou municipal, porquanto responsáveis pelo controle de seus débitos, cobrança e informação da suspensão da exigibilidade. 3. À Receita Federal apenas são enviados arquivos digitais, pelas autoridades administrativas estaduais e municipais, com a relação de contribuintes que estão em situação irregular perante seus cadastros, de forma a impedir o seu ingresso no regime do Simples Nacional. 4. Com efeito, a Receita Federal não dispõe de informações a respeito da qualidade de pendências existentes junto a outro ente federativo, razão pela qual não pode dispensar ou retirar restrições pendentes em nome da impetrante. 5. Neste passo, insta salientar que o mandado de segurança deve ser dirigido contra ato de autoridade que tenha competência para praticá-lo e revê-lo. 6. À luz do disposto no § 6º, do art. 16, da LC nº 123/2006, c/c art. 14 da Resolução CGSN nº 94/2011, o indeferimento da opção pelo Simples Nacional será formalizado mediante ato da autoridade fiscal integrante da estrutura administrativa do respectivo ente federado que decidiu o indeferimento, inclusive na hipótese de existência de débitos tributários. 7. In casu, a solicitação de inclusão da apelada no regime do Simples Nacional restou indeferida, em razão de pendência fiscal com a Fazenda Pública Estadual. 8. Cristalina, portanto, a ilegitimidade do Delegado da Receita Federal do Brasil em Jundiaí para figurar no polo passivo da presente ação mandamental. 9. Cumpre observar que, nos termos do inciso I, do § 5º, do art. 41, da LC nº 123/2006, os mandados de segurança nos quais se impugnem atos de autoridade coatora pertencente a Estado, Distrito Federal ou Município estão excluídos da regra contida no caput, segundo o qual os processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União. 10. Apelação e remessa oficial providas. Segurança denegada." Assim, certo é que, na espécie, a ilegitimidade passiva da União desponta, vez que a causa determinante da situação narrada refere-se à pendências e impedimento fiscal criado pela municipalidade, o que deve ser discutido perante tal ente federado na Justiça Estadual. Inverte-se, pois, a verba de sucumbência, com esteio no princípio da causalidade. Ante o exposto, reconheço a ilegitimidade passiva da União para responder pela demanda e extingo o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, julgo prejudicada a apelação, e não conheço da remessa oficial. É como voto.º deste artigo.º Os créditos tributários oriundos da aplicação desta Lei Complementar serão apurados, inscritos em Dívida Ativa da União e cobrados judicialmente pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, observado o disposto no inciso V do § 5º deste artigo.º Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:
E M E N T A
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. PEDIDO DE ADESÃO INDEFERIDO. EXISTÊNCIA DE DÉBITO JUNTO AO MUNICÍPIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. HONORÁRIOS. RECURSO PREJUDICADO.
1. Preliminarmente, não se conhece da remessa oficial, pois o valor atribuído a causa, enquanto estimativa do proveito econômico, é inferior ao patamar mínimo previsto no artigo 496, § 3º, I, do CPC.
2. Na espécie, consta que a autora foi impedida de aderir ao regime do Simples Nacional em 2017 e, após buscar regularizar sua situação mediante pagamento do débito, teve a solicitação de adesão indeferida em razão de pendência cadastral ou fiscal junto ao Município de São Paulo/SP.
3. Nos processos relativos a impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, em regra, a União deve compor o polo passivo, salvo nas ações que tratem somente de atos de autoridades e tributos de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios, vez que estes são responsáveis pelo controle respectivo, cobrança e informação da suspensão da exigibilidade, devendo, em face deles, ser proposta a ação, nos termos do artigo 41, § 5º, I e II, da LC 123/2006.
4. Embora o reenquadramento seja o objetivo da autora, tal pretensão não pode ser resolvida sem discutir previamente a validade da pendência constatada junto ao Fisco municipal, enquanto entrave previsto na legislação, e que não envolve, em si, ato imputável ao Fisco federal.
5. Nesta linha e perspectiva, tem decidido a Turma, em casos que tais, que a União, ou a autoridade fiscal que a represente (em se tratando de mandado de segurança), é parte ilegítima para figurar no polo passivo de demandas tendentes a discutir a higidez de ato administrativo e tributo resultante de eventuais pendências existentes junto a outro ente federativo, que resultaram no indeferimento da opção de adesão ao Simples Nacional.
6. Reconhecida a ilegitimidade passiva da União para responder pela demanda, com extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC, e invertida a verba de sucumbência, com fundamento no princípio da causalidade.
7. Remessa oficial não conhecida e apelação prejudicada.