APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003916-07.2015.4.03.6108

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CARLOS MUTA

APELANTE: VIP SERVICOS GERAIS LTDA - EPP

Advogados do(a) APELANTE: PLINIO ANTONIO CABRINI JUNIOR - SP144858-A, KARINA CABRINI FREIRE ALBERS - SP170949-A, DEVANILDO PAVANI - SP328142-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

V O T O

Senhores Desembargadores, consta dos autos que a autora impetrou, em agosto/2009, mandado de segurança (0007260-06.2009.4.03.6108), pretendendo incluir no PAEX os débitos de CPMF de agosto/2000 a maio/2002, o que foi deferido na origem, porém revertido nesta Corte, com denegação da ordem com trânsito em julgado em 04/09/2012, resultando não imputados os recolhimentos ao pagamento da CPMF, gerando, assim, indébito, que foi objeto de discussão e reconhecimento na presente ação ordinária, que foi ajuizada em 21/09/2015. 

Sucede que, em 12/05/2006, muito antes de ambas as ações, já havia sido proposta a execução fiscal 0004151-86.2006.403.6108 com a cobrança da CPMF em referência, contra a qual se insurgiu a autora com embargos à execução fiscal (0003736-88.2015.4.03.6108), opostos em 10/09/2015, julgados improcedentes, inclusive quanto ao pleito de dedução de parcelas recolhidas entre agosto/2006 a fevereiro/2012 na vigência de decisão no MS 0007260-06.2009.4.03.6108 para inclusão dos débitos de CPMF no PAEX, tendo sido decidido, ainda, que tais valores devem ser objeto de restituição ou compensação na via administrativa, não cabendo determinação judicial para compensação de ofício, pois restritas as hipóteses para tanto previstas e promovida exclusivamente por iniciativa do Fisco (ID 63586106, f. 5/9).

Contra tal sentença, houve apelo, desprovido pela 6ª Turma em acórdão assim ementado:

ApCiv 0003736-88.2015.4.03.6108, Rel. Des. Fed. JOHONSON DI SALVO, e - DJF3 Judicial 10/12/2019: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CPMF. RECOLHIMENTOS EFETUADOS NO ÂMBITO DO PAEX. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NESTES AUTOS. DEVIDA A INCIDÊNCIA DA MULTA DECORRENTE DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. No caso de impossibilidade de retenção da CPMF pela instituição financeira cabia ao próprio contribuinte efetuar o recolhimento do valor da contribuição, com os devidos acréscimos de juros e multa moratórios, sob pena de lhe ser exigido por meio de lançamento de ofício, nos termos do parágrafo único do artigo 45 da MP nº 2.158-35/2001. 2. No caso dos autos, tendo sido necessário o lançamento de ofício, uma vez que o contribuinte deixou de recolher/pagar a CPMF no momento oportuno, seja porque abrigado à época por decisão judicial favorável, seja porque não autorizou a retenção pela instituição financeira ou nela não tinha mais conta ativa para débito, cabia o lançamento conjunto da multa/penalidade prevista no artigo 44, I, da Lei nº 9.430/1996. 3. Em sede de agravo de instrumento tirado de decisão proferida na execução fiscal ora embargada, já transitado em julgado, esta E. Sexta Turma manteve o indeferimento do pedido de dedução do montante exequendo das parcelas recolhidas pela contribuinte no período em que decisão favorável em mandado de segurança lhe possibilitava a inclusão de tal débito no parcelamento previsto na MP 303/2006 e, ainda, decidiu que “o montante porventura recolhido pelo devedor durante a vigência de decisão judicial precária que foi reformada deve ser objeto de pedido de restituição ou compensação na via administrativa”, uma vez que “não há que se acenar com razoabilidade ou proporcionalidade no caso dos autos já que a Administração submete-se ao princípio da estrita legalidade, cabendo ao contribuinte observar procedimento administrativo pertinente". 4. A Lei nº 6.830/80, em seu art. 16, § 3º, não admite a invocação, em sede de embargos, do direito à compensação após o ajuizamento de execução fiscal. 5. A compensação de ofício possui regramento específico que não pode ser afastado por decisão judicial apenas com o propósito de acelerar a extinção de créditos tributários em desfavor do executado, salvo se comprovada ilegalidade no comportamento da Administração, o que não restou demonstrado. 6. Não tendo havido pelo embargante prévia observância do procedimento para compensação de ofício nem tendo sido negados indevidamente os pedidos de restituição formulados pela embargante, não há como se reputar extinto o crédito relativo à CPMF, exigido nos autos da execução embargada, por meio da imputação em pagamento/compensação de ofício com os valores recolhidos pela embargante enquanto favorecida por medida judicial de inclusão daquele crédito em regime de parcelamento. 7. Em ação declaratória ajuizada pela embargante (nº 0003916-07.2015.4.03.6108) a União reconheceu a procedência do pedido de declaração da existência de indébito tributário, a favor da demandante, passível de repetição, a ser corrigido pela SELIC, consistente nos valores recolhidos indevidamente, pela parte autora, a título de prestações do parcelamento PAEX da MP 303/2006, entre agosto de 2006 e fevereiro de 2012. 8. Apelação improvida.”

Na presente ação ordinária, houve reconhecimento, pela União, do pagamento indevido, ensejando homologação nos termos do artigo 487, III, "a", CPC, garantido, assim, à autora o direito à restituição ou compensação administrativa do indébito pelo recolhimento da CPMF no âmbito do PAEX, corrigidos os valores pela SELIC. Rejeitou-se, porém, a compensação de tais valores com débitos da EF 0004151-86.2006.403.6108.

Como visto, a pretensão de compensar indébito de CPFM recolhido no PAEX com débitos de CPMF, objeto de execução fiscal anteriormente ajuizada, foi rejeitada tanto na sentença do presente feito como, ainda, por acórdão transitado em julgado desta Corte, nos embargos à execução fiscal, ao ser decidido que o contribuinte deveria requerer restituição ou compensação administrativa.

A reiteração do pedido de compensação para efeito de extinção dos débitos fiscais objeto da execução fiscal, em ação ordinária ajuizada poucos dias depois da oposição de embargos à execução fiscal com idêntica pretensão e decidido desfavoravelmente com trânsito em julgado, não se sustenta, mesmo porque, conforme demonstrado na sentença proferida no presente feito, existem outros débitos fiscais em face da autora a impedir que o deferimento da pretensão formulada.

A propósito de tal pedido, assim decidiu a sentença (ID 63586104, f. 7):

“[…] Com razão, quase que totalmente, a União, pois a repetição do indébito reconhecido não pode ser realizada exatamente na forma requerida na inicial. De início, cumpre observar que, em sede de julgamento de agravo de instrumento, já transitado em julgado, interposto de decisão proferida na execução fiscal embargada, o e. TRF 3ª Região manteve o indeferimento do pedido de dedução, do montante exequendo, das prestações recolhidas pela contribuinte no período em que decisão favorável em mandado de segurança lhe possibilitava a inclusão de tal débito no parcelamento previsto na MP 303/2006 (fls. 485/489 do feito executivo). Com efeito, decidiu aquela Corte que (destaques nossos):'O posterior pagamento parcial do débito não retira a sua exigibilidade, sendo legítimo o prosseguimento da execução fiscal já ajuizada para proceder a cobrança. Com efeito, a pretensão do contribuinte de parcelar débitos de CPMF com base na Medida Provisória nº 303/2006 restou definitivamente rejeitada nos autos do mandado de segurança nº 2009.61.08.007260-8, de modo que o montante porventura recolhido pelo devedor durante a vigência de decisão judicial precária que foi reformada deve ser objeto de pedido de restituição ou compensação na via administrativa. Não há que se acenar com razoabilidade ou proporcionalidade no caso dos autos já que a Administração submete-se ao princípio da estrita legalidade, cabendo ao contribuinte observar procedimento administrativo pertinente." Do mesmo modo, importa salientar que a Lei n.º 6.830/80, em seu art. 16, 3º, não admite a invocação, em sede de embargos, do direito à compensação após o ajuizamento de execução fiscal, o que se coaduna com o disposto no art. 74, 3º, III, da Lei n.º 9.430/1996, que proíbe que seja objeto de compensação, mediante entrega de declaração pelo sujeito passivo, débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União. Somente compensação já realizada pelo contribuinte, anteriormente à inscrição em dívida ativa e ao ajuizamento da execução fiscal, mas, na sua ótica, indevidamente indeferida ou não homologada, poderia, em tese, ser arguida, por meio de embargos ou por outra ação de conhecimento que lhe faça as vezes (caso desta demanda), para afastar a certeza e a liquidez do título executivo, o que não é o caso, já que não comprovada qualquer tentativa de compensação, naquelas condições, anterior a esta ação ou aos embargos em apenso.Assim, em razão dos referidos impedimentos legais e do já decidido com força de coisa julgada, não há como, nesta demanda, simplesmente ser determinada a compensação do crédito tributário em cobrança na referida execução fiscal com o montante dos valores recolhidos indevidamente pela autora a título de prestações do parcelamento da MP 303/2006. Deveras, embora haja crédito em favor da autora, não há como utilizá-lo para quitação do crédito tributário em cobrança na execução n.º 0004151-86.2006.4.03.6108, por meio de compensação voluntária ou invocada pela própria contribuinte, diante das referidas vedações legais.Em outras palavras, não há direito à livre compensação, por escolha unilateral da contribuinte, nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996, entre o indébito aqui reconhecido e o apontado débito de CPMF já inscrito em dívida ativa e em cobrança judicial. Nesse contexto, a demandante aduz, ainda, que concorda com possível procedimento de compensação de ofício entre o citado crédito exequendo e o indébito em seu favor, o qual, inclusive, pleiteou nos embargos conexos em apenso n.º 0003736-88.2015.403.6108. Acontece que a compensação de ofício possui regramento específico que não pode ser afastado por decisão judicial apenas com o propósito de acelerar a extinção de créditos tributários em desfavor do executado, salvo se comprovada ilegalidade no comportamento da Administração, o que não restou demonstrado até o momento. Vejamos. Conforme o art. 7º, 3º, do citado DL 2.287/1986, ato conjunto dos Ministérios da Fazenda e da Previdência Social deveria estabelecer as normas e os procedimentos necessários à aplicação da compensação de ofício estipulada no referido artigo. Assim, para regulamentar os procedimentos tanto para restituição quanto para compensação de ofício dos valores recolhidos indevidamente a título de tributos administrados pela Receita Federal do Brasil , foram editadas as Instruções Normativas RFB n.ºs 1.300/2012, em vigor ao tempo do ajuizamento desta ação, e 1.717/2017, atualmente em vigor. No que se referem aos fatos aqui em exame, ambas estabeleciam/ estabelecem que:a) poderão ser restituídas pela RFB as quantias recolhidas a título de tributo sob sua administração na hipótese de pagamento espontâneo indevido (art. 2º, I);b) tal restituição poderá ser efetuada a requerimento do sujeito passivo ou da pessoa autorizada a requerer a quantia (art. 3º, I, IN 1.300/12, e art. 7º, I, IN 1.717/17); c) referida restituição será requerida pelo sujeito passivo mediante utilização do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação - PER/DCOMP (art. 3º, 1º, IN 1.300/12, e art. 7º, 1º, 1ª parte, IN 1.717/17); d) somente na impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, o requerimento será formalizado por meio de formulário constante de anexo da IN (art. 3º, 2º, IN 1.300/12, e art. 7º, 1º, 2ª parte, IN 1.717/17); e) será caracterizada, como impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, a ausência de previsão da hipótese de restituição no aludido programa, bem como a existência de falha no programa que impeça a geração do pedido eletronicamente, sendo que tal falha deverá ser demonstrada pelo sujeito passivo à RFB no momento da entrega do formulário, sob pena de indeferimento sumário do pedido de restituição (artigos 111 e 113, 3º e 4º, IN 1.300/12, e artigos 164 e 165, 1º e 2º, IN 1.717/17); f) a restituição apenas será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional, sendo que existindo débito, inclusive já encaminhado para inscrição em Dívida Ativa da União, de natureza tributária ou não, o valor da restituição deverá ser utilizado para quitá-lo, mediante compensação em procedimento de ofício (art. 61, caput, e 1º, IN 1.300/12, e art. 89, caput, e 1º, IN 1.717/17); g) previamente à compensação de ofício, deverá ser solicitado ao sujeito passivo que se manifeste quanto ao procedimento no prazo de 15 (quinze) dias, contado da data do recebimento de comunicação formal enviada pela RFB, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência, e, na hipótese de discordância da compensação de ofício, a unidade da RFB competente para efetuar a compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado, enquanto que, havendo concordância, expressa ou tácita, quanto à compensação, esta será efetuada (art. 61, 2º a 4º, IN 1.300/12, e art. 89, 3º a 5º, IN 1.717/17); h) na hipótese de restituição de créditos não relativos a contribuições arrecadadas em GPS, caso dos autos, existindo, no âmbito da RFB ou da PGFN, débitos tributários vencidos e exigíveis do sujeito passivo (ressalvadas algumas exceções), será observado, na compensação de ofício, sucessivamente:- em 1º (primeiro) lugar, os débitos por obrigação própria e, em 2º (segundo) lugar, os decorrentes de responsabilidade tributária;- primeiramente, as contribuições de melhoria, depois as taxas, em seguida, os impostos ou as contribuições sociais;- na ordem crescente dos prazos de prescrição; e- na ordem decrescente dos montantes devidos (art. 63, caput, e incisos I a IV, IN 1.300/12, e art. 92, caput, e incisos I a IV, IN 1.717/17); i) consentida e efetuada a compensação de ofício, observando-se a ordem e as formalidades estabelecidas na IN, a unidade da RFB expedirá ordem bancária, em favor do sujeito passivo, na hipótese de remanescer saldo a restituir (art. 67, caput, e inciso V, 2ª parte, IN 1.300/12, e art. 97-A, caput, e inciso III, IN 1.717/17). Portanto, a compensação de ofício ocorre: a) no bojo de pedido de restituição formulado, como regra, eletronicamente pelo sujeito passivo, por meio do programa PER/DCOMP; b) se não houver discordância expressa do requerente da restituição; c) para quitação de débitos do requerente, seguindo ordem de preferência prevista em ato normativo. No presente caso, está demonstrado que a parte autora formulou administrativamente pedidos de restituição dos indébitos aqui reconhecidos, referentes aos valores recolhidos a título de prestações do parcelamento PAEX, mas os fez por forma equivocada, pois não utilizou o exigido programa PER/DCOMP, que continha opção para pedido de restituição de parcelamentos pagos em DARF, nem demonstrou, juntando com os formulários, eventual falha na geração de pedidos eletrônicos, razão pela qual, corretamente, a autoridade fiscal indeferiu sumariamente seus pedidos de restituição, com base no art. 111 da IN 1.300/12, então em vigor (fls. 193/216).Logo, não tendo sido observado o procedimento administrativo pertinente para o pedido de restituição, consequentemente, não há processo de restituição válido em andamento no qual se poderia, em tese, proceder-se à compensação de ofício. Acrescente-se que, ainda que, hipoteticamente, tivessem sido processados os pedidos realizados equivocadamente por formulário, o indébito em favor da embargante não seria utilizado, ao menos neste momento, para quitação do crédito exequendo relativo à CPMF, porquanto, conforme simulação de procedimento de compensação de ofício acostados aos autos, todo montante a ser restituído seria consumido para extinção de outros débitos existentes em desfavor da executada, vencidos e exigíveis, e prioritários ao aquele em cobrança, observando-se a ordem de preferência prevista tanto na IN 1.300/12 quanto na IN 1.717/17 (mesma ordem), especificamente pelo critério da ordem crescente dos prazos de prescrição (fls. 252/307). Por sua vez, o e. STJ já se manifestou pela legalidade da ordem estabelecida nos artigos 61 a 66 da revogada IN RFB 1.300/2012 (salvo com relação a débitos com exigibilidade suspensa nos termos do art. 151 do CTN), praticamente repetida na atual IN RFB 1.717/2012, ressaltando que não é dado ao contribuinte eleger unilateralmente os critérios que lhe parecem mais convenientes para fins de compensação de ofício, sob pena de indevidamente sobrepor-se ao interesse público resguardado pelo Fisco. […] Portanto, na linha dos precedentes do e. STJ e mesmo com base no já decidido pelo e. TRF 3ª Região em sede de agravo interposto no executivo fiscal, os princípios da boa-fé, da razoabilidade e da proporcionalidade não servem para a embargante obter a extinção do débito de CPMF em cobrança por meio de compensação, seja por iniciativa própria (voluntária), seja de ofício pelo Fisco, com o reconhecido crédito existente em seu favor, visto que não se observaria, ao menos neste momento, o procedimento administrativo pertinente ao qual a Administração está vinculada pelo princípio da legalidade. De qualquer forma, ante o reconhecimento, pela União, do indébito a favor da autora, esta faz jus à sua repetição, por meio de restituição ou compensação, mas não exatamente na forma como requerida, e sim observando a legislação pertinente aos pedidos de restituição, às declarações de compensação e à compensação de ofício, se o caso, a saber, artigos 73 e 74 da Lei n.º 9.430/1996 e a IN SRF 1.300/2012, vigentes ao tempo do ajuizamento desta demanda , ressalvando-se: a) o direito de a contribuinte proceder à compensação pela via administrativa, em conformidade com normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios; b) a impossibilidade de, em sede de possível compensação de ofício, ser compensado o indébito aqui reconhecido com débito que se encontrar com exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151 do CTN. […]”

A despeito da extensa fundamentação vertida na sentença, a apelação foi genérica, simplesmente alegando que é desproporcional exigir o “solve et repete”, a expropriação patrimonial para somente depois realizar a devolução do pagamento indevido e que devem ser observados os princípios da razoabilidade, economia e celeridade processual.

Contudo, como visto, não se trata de somente invocar a aplicação de princípios genéricos, sem atentar às exigências da legislação, circunstâncias materiais e processuais do caso concreto, em especial quando não demonstrada, por falta de articulação recursal, razão para a reforma pleiteada. 

Desta forma, improcedem o apelo no tocante ao pedido de compensação com os débitos em execução fiscal, bem como em relação à possibilidade da realização de compensação de ofício. 

No tocante à sucumbência da autora, a sentença apontou que a formulação irregular de pedidos de restituição resultou no indeferimento administrativo, atribuindo-se, pois, à demandante a causalidade processual, fundamentação esta que não se desautoriza sob a alegação de inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário e dispensa de requerimento administrativo, pois a causalidade processual é fator legal determinante para o exame da sucumbência e, diante da narrativa fática, nada foi demonstrado pela autora em contrário de forma a autorizar seja reformada a sentença, inclusive no tocante à inexistência de sucumbência relevante da ré, até porque o reconhecimento da procedência do pedido foi atrelado à causalidade provocada pela autora em função da irregularidade com que manifestado o requerimento administrativo. 

De fato, conforme constou da sentença, restou comprovado que a autora não observou forma própria para o pedido de restituição administrativa do indébito, protocolando requerimento em formulário de contribuições previdenciárias deixando de utilizar o sistema eletrônico de PER/DCOMP, sendo, assim, rejeitado sumariamente o pedido (ID 63586095, f. 1/4).

Portanto, mesmo com o reconhecimento parcial da procedência no âmbito da presente ação, evidencia-se que a autora deu causa ao ajuizamento da demanda, devendo, em consequência, responder pelos ônus sucumbenciais, conforme o princípio da causalidade.

Não é outro o entendimento da Turma, como faz ver o seguinte precedente:

ApCiv 0019267-92.2016.4.03.6105, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, Intimação via sistema 29/03/2022: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COMPENSAÇÃO. ERRO FORMAL. AUSÊNCIA DE RETIFICADORA DA DCTF. PERÍCIA. CRÉDITOS RECONHECIDOS. PROCESSAMENTO INDEVIDO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. ARTIGO 16, § 3º, LEF. RECONHECIMENTO DE INSUBSISTÊNCIA DA DÍVIDA. EXCEPCIONALIDADE. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. HONORÁRIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SUCUMBÊNCIA INDEVIDA. 1. Nos termos do artigo 74, § 6º, da Lei 9.430/1996, a compensação não homologada constitui confissão de dívida e instrumento hábil e suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados. 2. No caso, restou verificado erro formal cometido pela filial da empresa em São Paulo na entrega da DCTF de novembro de 2011, impedindo o reconhecimento do direito creditório atrelado aos pedidos de compensação, não tendo sido retificada a DCTF, resultando na inscrição em dívida ativa e no ajuizamento do executivo fiscal. Houve apuração da existência de direito creditório por perícia técnica produzida nos autos, amparando o decreto de procedência dos embargos do devedor, contra o qual não houve apelação fazendária. 3. Registre-se que, a rigor, a matéria veiculada pelo contribuinte sequer poderia ser processada em embargos à execução, na medida em que vedada a suscitação de compensação não reconhecida, administrativa ou judicialmente, antes do ajuizamento do executivo fiscal (tese repetitiva 294/STJ, RESP 1.008.343, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 01/02/2010), pois "se a compensação apresentada pelo contribuinte não foi convalidada, resultando na inscrição em dívida ativa de valores não compensáveis, aferir o mérito dessa decisão administrativa, com vistas a convalidar o procedimento compensatório efetuado pelo contribuinte e administrativamente glosado pelo Fisco, significa, na prática, realizar a própria compensação em sede de Embargos à Execução, o que encontra óbice intransponível no referido § 3º do art. 16 da da Lei 6.830/1980" (AgInt no AgInt no AREsp 1.238.111, Rel. Des. Fed. Conv. MANOEL ERHARDT, DJe 08/09/2021). Todavia, efetivamente interrompida a marcha processual da cobrança fiscal e revista a decisão administrativa (impropriedade que fundamenta a jurisprudência comentada), com produção de prova técnica que, afinal, concluiu pela efetiva quitação do débito, do que não discordou o órgão fazendário atuante no processo, falece sentido jurídico em se manter cobrança fiscal sabidamente indevida com esteio em regra procedimental. Prestigia-se, pela excepcionalidade do caso, a instrumentalidade das formas no atingimento da pacificação do conflito processual. 4. Embora reconhecido judicialmente o crédito com base na prova técnica produzida, é certo que o erro que impediu o reconhecimento administrativo do direito creditório foi praticado pelo próprio contribuinte, ao deixar de identificar corretamente os créditos e débitos indicados à compensação, e ainda de retificar a DCTF, motivando a execução fiscal, não sendo, pois, possível imputar à exequente a causalidade e tampouco a responsabilidade processual pela sucumbência nos embargos do devedor. 5. Apelação e remessa oficial desprovidas.” (g.n.)

A sentença é, portanto, mantida na integralidade.

Em razão da sucumbência recursal, condena-se a apelante em verba honorária pelo decaimento nesta instância, a ser acrescida à originária, no equivalente a 5% do valor atualizado da causa, observados os critérios do grau de zelo profissional, lugar da prestação do serviço, natureza e importância da causa, trabalho realizado e tempo exigido, em conformidade com o artigo 85, § 11, CPC.

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É como voto.