APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010340-80.2006.4.03.6108
RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA
APELANTE: SANCARLO ENGENHARIA LIMITADA - ME
Advogado do(a) APELANTE: CARLOS FREDERICO PEREIRA OLEA - SP195970-A
APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, COMPANHIA DE HABITACAO POPULAR DE BAURU
Advogado do(a) APELADO: MAIRA BORGES FARIA - SP293119-A
Advogados do(a) APELADO: LUIZ EDUARDO FRANCO - SP92208-A, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - SP60159-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010340-80.2006.4.03.6108 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: SANCARLO ENGENHARIA LIMITADA - ME Advogado do(a) APELANTE: CARLOS FREDERICO PEREIRA OLEA - SP195970-A APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, COMPANHIA DE HABITACAO POPULAR DE BAURU Advogado do(a) APELADO: MAIRA BORGES FARIA - SP293119-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A Exma Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Trata-se de novos embargos de declaração interpostos por SANCARLO ENGENHARIA LTDA, em face do v. acórdão id 250958529, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: “ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL. VALOR DA OTN. CLÁUSULA CONTRATUAL. ASSISTENTE SIMPLES. INTERESSE ECONÔMICO. OMISSÃO. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE. Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material. E ainda que interpostos com a finalidade de prequestionar matéria a ser versada em eventual recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, a viabilizar o ingresso na instância superior. Por sua vez, é firme a jurisprudência no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, de que o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações deduzidas nos autos, nem a ater-se aos fundamentos indicados pelas partes, ou a responder um a um a todos os seus argumentos, quando já encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão. No caso concreto, restou expressamente consignado no v. acórdão embargado que, inobstante o d. Juízo de Direito no qual tramitara a ação antes da remessa dos autos à Justiça Federal tenha admitido sócio cotista da empresa autora como assistente litisconsorcial, tal seria inadmissível, na medida em que não há relação jurídica entre esse interveniente e os adversários do assistido a ser regulada pela sentença. Destaque-se que o contrato de empreitada celebrado pela empresa embargante rege-se pelas regras do Direito Administrativo, razão pela qual é de ser observada a força vinculante dos contratos administrativos e do instrumento convocatório, isto é, todos os atos devem concordar com as regras editalícias e do contrato firmado entre as partes. No mais, calcada na perícia realizada bem assim na prova constante dos autos, verifica-se que a fórmula ajustada entre a COHAB e a embargante-autora não previa que a correção monetária fosse calculada pela correspondência exata com a OTN da época do pagamento, mas pela correspondência entre a OTN vigente no mês da conclusão dos serviços e a OTN vigente na data base da proposta. Verifica-se, ainda da perícia realizada, que em resposta a quesitos formulados pela empresa-embargante, a liberação das parcelas de pagamento das etapas foi feita dentro dos prazos previstos e nos valores corretos. Além disso, não houve, por parte do agente financeiro, um enriquecimento exacerbado em razão das disposições contidas no contrato sob comento. Destarte, à espécie aplica-se a Teoria Geral dos Contratos que consagra os princípios da autonomia da vontade, da obrigatoriedade e da boa-fé. Assim, ainda que deva haver ponderação entre o princípio da obrigatoriedade, que aponta a máxima pacto sunt servanda, e o princípio da revisão judicial, que abarca a máxima rebus sic stantibus, a revisão de contratos tem por escopo a recomposição da comutatividade havida entre os contraentes, em função do exagerado encargo atribuído a um polo da relação contratual e do enriquecimento do outro. Não é o caso dos autos. Anote-se, por fim, que não há qualquer nulidade na sentença que se funda nas conclusões da prova pericial, por força do princípio do livre convencimento motivado. No que toca ao DL nº 2.290/86, artigo 2º, §3º, tenho que somente se aplica nas hipóteses de liquidação antecipada, total ou parcial, de obrigação pecuniária decorrente de negócio contratual, hipótese distinta da tratada nestes autos. Registre-se que o processo inflacionário não pode ser identificado como fato imprevisível e superveniente, capaz de dar azo ao descumprimento do contrato. O teor das peças processuais demonstra, por si só, que os embargantes desejam alterar o julgado, em manifesto caráter infringente para o qual não se prestam os embargos de declaração, a não ser excepcionalmente, uma vez que seu âmbito é restrito.” Embargos de declaração de José Carlos Oléa rejeitados e embargos da Sancarlo Engenharia Ltda acolhidos em parte tão somente para fins integrativos.” Alega a embargante a ocorrência de omissão quanto à alegação de que a correção monetária não depende apenas de disposição convencional específica e tampouco previsão em Edital que a assegure, eis que está arrimada em princípios jurídicos, em normas cogentes e em outras estipulações e eventos inclusive ante a ausência de desembolso pela CEF nos termos do cronograma contratado e, mais ainda, por tratar o caso de autêntica “dívida de valor”, circunstância que não fora examinada pela instância ordinária. Alega que a necessidade de utilização da OTN do desembolso das prestações pela CEF decorre também de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico e teleológica de normas, associada à observância aos princípios da função social do contrato e boa-fé. Destaca que restou evidente que não foi previsto expressamente o atraso da CEF ou o desembolso no mês seguinte, como não foi previsto também a correção monetária até o mês em atraso ou mês seguinte. Logo, entende imprescindível o exame do cronograma, das previsões, das evoluções e etapas exatamente nos meses previstos e os desembolsos financeiros nos meses seguintes, atraindo a fortiori a OTN do pagamento do desembolso em atraso ou no mês que a CEF efetivamente creditou e cumpriu a obrigação. Sustenta a embargante a comprovação por prova documental de que o cronograma e a evolução das obras iniciaram em novembro/1987 e etapas/meses seguintes, enquanto o desembolso pela CEF ocorreu no mês seguinte de dezembro/1987 e etapas/meses seguintes. Disso decorre a mora da CEF considerando que a época do pagamento pela CEF foi ajustada e não cumprida (com incidência do art. 952 do CC/16, cuja violação requer seja prequestionada). Defende, subsidiariamente, a necessidade de correção monetária também desde este termo até os desembolsos sob pena de geração de situação de arbítrio vedado pelo art. 115 do CC/16. Acresce que o art. 159 do CC/16 veda o ilícito e a violação de direito, que é manifesto quando se descumpre obrigação (desembolso no mês de 11/1987 e parcelas posteriores, enquanto ocorreu somente em 12/1987 e ss.) e com isso expurga-se cerca de 6500 OTN dos desembolsos, dada a utilização de índice não vigente, como confessado pela CEF em sua contestação e planilha, mas não examinado pelo r. juízo e nem procedida devida qualificação jurídica, com violação aos arts. 136, I e II do CC/16 e arts. 334, I, II e III, 348, do CPC/73, cujas normas estabelecem a admissão de fatos pela parte como prova cabal, dispositivos os quais prequestiona. Repisa que os pagamentos extemporâneos da CEF constituem mora delitual e contratual (artigos 955 e 962 do CC/16), reforçando a obrigação de satisfazer a correção monetária com base nos artigos 956, 959, I do CC/16 e aplicação por analogia, das Súmulas 561, 562, e 682 do STF e 43 e 632 do STJ. Pugna a embargante o exame das disposições contidas nos artigos 9º, §§ 1, 2 e 3 do DL. 70/66 c/c o 7º, parágrafo 1º, da Lei 4.357/64, artigo 2º, caput do DL. 2.290/86, artigo 4º, §2º do DL. 2.291/86, artigos 6º, 9º, §2º do Decreto 92.492/86. Aduz que a falta de atualização até o desembolso pelos agentes do SFH, dado o uso da OTN do mês anterior dos serviços, portanto, índice não vigente, em época de hiperinflação, igualmente violou os princípios que vedam o enriquecimento ilícito, asseguram o equilíbrio econômico financeiro e a manutenção das condições originais (art.55, par.7 do DL. 2300/86), bem como o instituto da correção monetária. Argumenta que o v. acórdão também foi omisso no que tange à circunstância de que eram exclusivamente de competência e atribuição do CMN e do Bacen, por força de lei, estabelecerem os índices da OTN e de reajustamento no âmbito do SFH aplicáveis em operações desse sistemas, jamais tendo estes órgãos previsto aplicação de índices pretéritos ou OTN do mês anterior, o que igualmente caracteriza-se como ilícito (art. 159 do CC/16) que incorreram os agentes, eis que deviam respeito ao órgão superior do Sistema Financeiro Nacional encarregado de disciplinar o crédito em todas as suas modalidades e estipular índices a serem observadas pelas instituições financeiras (art.4, XI), de modo que se o CMN não previu aplicação da OTN não-vigente de mês anterior, a CEF desconsiderou suas deliberações, embora obrigatórias para ela, inclusive por força dos arts. 4º, XI, 5º da Lei 4.595/64 que devem ser examinados. Alega omissão ainda no que toca às cláusulas contratuais que previam a forma de pagamento do contrato administrativo de que se cuida, além da Lei nº 4.380/64, artigos 5º e 10º que prevêem que a correção no âmbito do SFH deve refletir o poder aquisitivo da moeda. Sobre a concepção de que aplica-se “a Teoria Geral dos Contratos que consagra os princípios da autonomia da vontade, da obrigatoriedade e da boa-fé” pugna a supressão de omissão e vício de fundamentação, ex vi do §1º, II do art. 489 do CPC vigente, na medida em que é vedado empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência. Ademais, as regras valem também para CEF que simplesmente não desembolsou com o andamento das obras, mas no mês seguinte e, ainda, desembolsou 6500 OTN a menos do total orçado e contratado, como admitido por planilha da CEF e contestação. Com efeito, foi a CEF que não desembolsou de acordo com o cronograma entre 11/1987 e 05/1988, mas nos respectivos meses seguintes, razão porquê entende aplicável a OTN da liquidação. Sustenta a ocorrência de ponto obscuro quanto a eventual descumprimento do contrato caso os pagamentos se fizessem na forma defendida pela embargante. Entende que o v. acórdão ignorou a nulidade arguida quanto à confissão da CEF sobre o não desembolso de valores expressivos, sendo que a perícia não efetuou a comparação entre cronograma, obras e desembolso, reveladores dos atrasos dessa instituição financeira. Pede, portanto, a supressão das omissões apontadas, atribuindo efeitos infringentes aos embargos. Instada, a CEF apresentou a manifestação id 253593820 e a Companhia de Habitação Popular de Bauru (COHAB-BU), a resposta id 253648633. É o relatório. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
Advogados do(a) APELADO: LUIZ EDUARDO FRANCO - SP92208-A, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - SP60159-A
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0010340-80.2006.4.03.6108 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. MARLI FERREIRA APELANTE: SANCARLO ENGENHARIA LIMITADA - ME Advogado do(a) APELANTE: CARLOS FREDERICO PEREIRA OLEA - SP195970-A APELADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, COMPANHIA DE HABITACAO POPULAR DE BAURU Advogado do(a) APELADO: MAIRA BORGES FARIA - SP293119-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Exma Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Repise-se que nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material. E ainda que interpostos com a finalidade de prequestionar matéria a ser versada em eventual recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, a viabilizar o ingresso na instância superior. Por sua vez, tal como asseverado nos embargos de declaração anteriormente interpostos, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é tranquila no sentido de que o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações deduzidas nos autos, nem a ater-se aos fundamentos indicados pelas partes, ou a responder um a um a todos os seus argumentos, quando já encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, na forma dos precedentes citados no v. acórdão embargado. Não olvide, outrossim, que a jurisprudência uníssona rechaça a inovação recursal, isto é, o exame de tese e matérias alegadas tão somente em sede de embargos de declaração. E mais, os segundos embargos de declaração somente são cabíveis na hipótese de vício integrativo ocorrentes nos primeiros embargos declaração, mas não no acórdão de julgou a apelação. A propósito: “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DE QUALQUER DOS VÍCIOS ELENCADOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver na decisão obscuridade, contradição, omissão ou erro material, consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015. 2. No caso, a parte pretende novamente a análise dos argumentos apresentados no agravo interno quanto ao pleito, realizado na origem, de suspensão do processo e de retirada de pauta, sob alegação de que o advogado do recorrente estaria impossibilitado de participar da sessão virtual de julgamento de embargos declaratórios opostos no Tribunal a quo, por se encontrar enfermo (diagnosticado com covid -19). 3. Ocorre que tal questão foi devidamente examinada na decisão ora embargada, tendo sido reconhecido que, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, em tais circunstâncias, exige-se que a doença do patrono o impeça absolutamente de exercer sua atividade ou de substabelecer o mandato. 4. ‘A argumentação trazida apenas por ocasião da oposição dos embargos de declaração caracteriza indevida inovação recursal, de modo a se afastar a alegada existência de omissão no acórdão proferido por ocasião do julgamento do recurso especial’ (EDcl no REsp 1.354.473/RJ, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021). 5. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no RMS 66.858/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 21/02/2022, DJe 25/02/2022) “PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO EX-CÂMBIO. SEGUNDOS EMBARGOS QUE DEVEM APONTAR VÍCIO INTEGRATIVO NO JULGAMENTO DOS PRIMEIROS, E NÃO NA DECISÃO MONOCRÁTICA (JÁ CONFIRMADA NO JULGAMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL) QUE PRIMEIRO JULGOU O RECURSO ESPECIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DESCABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os segundos embargos de declaração só podem apontar vício integrativo no acórdão que apreciou os primeiros aclaratórios, mas não no aresto que julgou o agravo regimental e muito menos na decisão monocrática que analisou o recurso especial. 2. É incabível a inovação recursal em embargos de declaração. 3. Embargos de declaração rejeitados.” (EDcl no AgRg no REsp 1943370/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 21/02/2022) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. REVELIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS NA PETIÇÃO INICIAL. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. 1. Cuida-se, na origem, de ação de cobrança de comissão de corretagem. 2. Não ocorre ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/15 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese, soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 3. Não há que se falar em omissão ou contradição do acórdão recorrido acerca de questão que não foi oportunamente levada ao seu conhecimento, nas razões do recurso de apelação, sendo trazida pela parte apenas em embargos de declaração, em nítida inovação recursal. Precedentes. 4. Na hipótese de revelia, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor é relativa, a ele cabendo, ainda assim, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito alegado. Precedentes. 5. No particular, eventual alteração do decidido no acórdão impugnado, no que se refere à verossimilhança das alegações do autor quanto à sua contratação para a intermediação de negócios imobiliários, com cláusula de exclusividade, bem como quanto à ausência do pagamento da respectiva comissão, demandaria o reexame de fatos e provas, o que, contudo, é vedado em recurso especial pela Súmula 7/STJ. 6. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1951412/TO, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 28/10/2021) “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os Embargos de Declaração não merecem prosperar, uma vez que ausentes os vícios listados no art. 1.022 do CPC. 2. O aresto vergastado anotou que alegação de que o índice de correção monetária aplicável é a taxa Selic não pode ser conhecida porque não foram prequestionadas. Ademais afirmou: "Não se pode reputar como omisso o Tribunal de origem quanto ao exame de tais matérias, que não foram suscitadas em Apelação". 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que os argumentos não apresentados em momento oportuno não são passíveis de conhecimento por importar inovação recursal, indevida em virtude da preclusão consumativa. Além disso, a jurisprudência desta Corte também é pacífica no sentido de que o requisito do prequestionamento é indispensável mesmo em questões de ordem pública. 4. Ao contrário do que afirma a parte embargante, não há omissão no decisum embargado e suas alegações denotam o intuito de rediscutir o mérito do julgado, e não o de solucionar omissão, contradição ou obscuridade. 5. Embargos de Declaração rejeitados.” (EDcl no AgInt no AREsp 1790481/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 10/12/2021) Nesse contexto não há no acórdão embargado omissão ou obscuridade, pois a matéria foi julgada de acordo com os elementos existentes nos autos. Em que pese toda a explanação quanto à aplicação da OTN, olvidou a embargante que a perícia realizada concluiu que a liberação das parcelas de pagamento das etapas foi realizada dentro dos prazos previstos e nos valores corretos, e que o índice de correção monetária aplicado estava conforme o previsto em cláusula contratual. Assim, não remanesce qualquer ilegalidade e tampouco daí decorrem pagamentos a menor para a embargante, fato este que, por si só, afasta a incidência do artigo 952 do CC/16, mormente pela existência de cláusula contratual prevendo prazo e forma de pagamento. De se salientar que afastar a cláusula contratual que previa a atualização monetária pela correspondência entre a OTN vigente no mês da conclusão dos serviços, exigiria a presença dos requisitos consagrados pela doutrina para que fosse aplicada a "teoria da imprevisão", não se podendo assim classificar os efeitos das condições econômicas objetivas no momento da execução, para as partes, em confronto com o ambiente objetivo no da celebração, uma vez que se fizeram sentir por toda a sociedade. Portanto, não há falar-se em descumprimento do artigo 1056 do CC/16, vigente à época da contratação, pois com base nos documentos existentes nos autos e na prova pericial, não foi possível concluir a ocorrência de prejuízos financeiros alegados pela embargante. E, por via de consequência, não há violação ao artigo 159 do CC/16 segundo o qual “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Quanto à alegação de que deve incidir a correção monetária até a liquidação da obrigação, verifica-se do v. acórdão embargado quanto segue “...No mais, calcada na perícia realizada bem assim na prova constante dos autos, verifica-se que a fórmula ajustada entre a COHAB e a embargante-autora não previa que a correção monetária fosse calculada pela correspondência exata com a OTN da época do pagamento, mas pela correspondência entre a OTN vigente no mês da conclusão dos serviços e a OTN vigente na data base da proposta Portanto, a correção monetária prevista contratualmente e aceita pelas partes contratantes seria feita pela OTN vigente no orçamento/proposta e a OTN vigente no mês do serviço, não havendo previsão de aplicação da OTN na data do pagamento. Significa dizer, o pleito da embargante de reajustamento monetário dos valores mensais das faturas indicadas até a data das respectivas liberações não prospera, uma vez que não foi a forma pactuada no contrato de empreitada celebrado. Portanto, se assim estava estabelecido no contrato, e não há nisso nenhuma ilegalidade e tampouco daí decorrem pagamentos a menor para a parte autora, já que inexistia, no âmbito do SFH, à época, previsão de atualização monetária com bases temporais menores, e tampouco existia variação diária dos títulos OTN, que, aliás, foi extinta em janeiro de 1989”. Logo, desde sua participação no certame licitatório, já tinha a embargante conhecimento da forma de pagamento das prestações eleita pela Administração para vigorar no contrato administrativo fruto daquela licitação e, ao que se extrai dos autos, não se opôs aos critérios estabelecidos no contrato de empreitada global firmado com a COHAB. Nesse passo, não há ofensa à legislação que trata da OTN, notadamente a Lei nº 4.357/64. As demais normas legais citadas pela embargante, a par de prescidirem de manifestação expressa a respeito, foram trazidas pela embargante somente em sede de embargos de declaração e, por se tratarem de inovação recursal, dispensam apreciação. Observa-se, mais uma vez, que sob a alegação de omissão, pretende a embargante que este Colegiado proceda à reapreciação da matéria sob sua ótica, o que não se admite em sede de embargos de declaração, que não se prestam à modificação do que foi decidido. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração. É como voto. PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região4ª Turma
Advogados do(a) APELADO: LUIZ EDUARDO FRANCO - SP92208-A, FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO - SP60159-A
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. CONTRATO DE EMPREITADA GLOBAL. VALOR DA OTN. CLÁUSULA CONTRATUAL. OMISSÃO E OBSCURIDADE. INOCORRÊNCIA. NÍTIDO CARÁTER INFRINGENTE.
Repise-se que, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, bem assim corrigir erro material. E ainda que interpostos com a finalidade de prequestionar matéria a ser versada em eventual recurso extraordinário ou especial, devem atender aos pressupostos delineados no artigo 1.022 do CPC, pois não se prestam, por si só, a viabilizar o ingresso na instância superior.
Por sua vez, tal como asseverado nos embargos de declaração anteriormente interpostos, a jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça é tranquila no sentido de que o magistrado não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações deduzidas nos autos, nem a ater-se aos fundamentos indicados pelas partes, ou a responder um a um a todos os seus argumentos, quando já encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, na forma dos precedentes citados no v. acórdão embargado. Não olvide, outrossim, que a jurisprudência uníssona rechaça a inovação recursal, isto é, o exame de tese e matérias alegadas tão somente em sede de embargos de declaração. E mais, os segundos embargos de declaração somente são cabíveis na hipótese de vício integrativo ocorrentes nos primeiros embargos declaração, mas não no acórdão de julgou a apelação.
Em que pese toda a explanação quanto à aplicação da OTN, olvidou a embargante que a perícia realizada concluiu que a liberação das parcelas de pagamento das etapas foi realizada dentro dos prazos previstos e nos valores corretos, e que o índice de correção monetária aplicado estava conforme o previsto em cláusula contratual. Assim, não remanesce qualquer ilegalidade e tampouco daí decorrem pagamentos a menor para a embargante, fato este que, por si só, afasta a incidência do artigo 952 do CC/16, mormente pela existência de cláusula contratual prevendo prazo e forma de pagamento.
De se salientar que afastar a cláusula contratual que previa a atualização monetária pela correspondência entre a OTN vigente no mês da conclusão dos serviços, exigiria a presença dos requisitos consagrados pela doutrina para que fosse aplicada a "teoria da imprevisão", não se podendo assim classificar os efeitos das condições econômicas objetivas no momento da execução, para as partes, em confronto com o ambiente objetivo no da celebração, uma vez que se fizeram sentir por toda a sociedade. Portanto, não há falar-se em descumprimento do artigo 1056 do CC/16, vigente à época da contratação, pois com base nos documentos existentes nos autos e na prova pericial, não foi possível concluir a ocorrência de prejuízos financeiros alegados pela embargante. E, por via de consequência, não há violação ao artigo 159 do CC/16 segundo o qual “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
Desde sua participação no certame licitatório, já tinha a embargante conhecimento da forma de pagamento das prestações eleita pela Administração para vigorar no contrato administrativo fruto daquela licitação e, ao que se extrai dos autos, não se opôs aos critérios estabelecidos no contrato de empreitada global firmado com a COHAB. Nesse passo, não há ofensa à legislação que trata da OTN, notadamente a Lei nº 4.357/64.
As demais normas legais citadas pela embargante, a par de prescidirem de manifestação expressa a respeito, foram por ela trazidas somente em sede de embargos de declaração e, por se tratarem de inovação recursal, dispensam apreciação.
Observa-se, mais uma vez, que sob a alegação de omissão, pretende a embargante que este Colegiado proceda à reapreciação da matéria sob sua ótica, o que não se admite em sede de embargos de declaração, que não se prestam à modificação do que foi decidido.
Embargos de declaração rejeitados.