O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI:

Peço vênia ao e. Relator para divergir parcialmente de seu judicioso voto apenas para dar parcial provimento ao recurso acusatório em menor extensão, excluindo condenação o valor mínimo para reparação dos danos. Acompanho o e. Relator quanto aos demais tópicos de seu voto.

Fundamentos

Com esteio no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, o Ministério Público Federal pretende seja fixado o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração no montante do prejuízo causado aos cofres da União.

O dispositivo legal apontado estabelece que o juiz fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

A despeito das controvérsias acerca da aplicabilidade da novel redação do dispositivo aos fatos ocorridos antes da sua vigência, entendo que a Lei 11.719/2008, responsável pela alteração, é uma norma de natureza processual penal, ensejando aplicação imediata, por força do princípio do tempus regit actum.

O dispositivo em testilha tão-somente determina a liquidação imediata da obrigação de indenizar o dano, dever este há muito disciplinado no artigo 91, inciso I, do Código Penal, não trazendo, o novo dispositivo, qualquer inovação no tocante à existência da obrigação de reparar o dano causado. Nesse sentido:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OPERAÇÃO CURAÇAO. EVASÃO DE DIVISAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP ATENDIDOS. OITIVA DE TESTEMUNHA. IMPRESCINDIBILIDADE DA OITIVA NÃO COMPROVADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROPORCIONALIDADE NO AUMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. CRIME CONTINUADO. FRAÇÃO DE AUMENTO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PENA DE MULTA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. ART. 387, IV, DO CPP. CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DO DANO. POSSIBILIDADE.

[...]

VIII - A regra estabelecida pelo art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, por ser de natureza processual, deve ter aplicação imediata, inclusive a processos em curso.

Agravo regimental desprovido."

(STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.668.560/PR, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109), DJe 21/05/2018).

No entanto, a permissão legal de cumulação de pretensão acusatória com a indenizatória não dispensa a existência de expresso pedido formulado pelo ofendido (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.688.156/MS, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 15/06/2018; STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.671.240/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 04/06/2018).

E, in casu, não houve oportuno pedido do órgão ministerial nesse sentido, obstando o exercício do contraditório e da ampla defesa na fase processual adequada (instrução). É dizer, não basta que a acusação, após encerrada a fase instrutória (em sede de apelo), faça o requerimento fundado no art. 387, do CPP, é necessário, em prol do adequado desenvolvimento do contraditório e da ampla defesa, que o pedido seja deduzido em momento oportuno, preferencialmente, já na denúncia.

Dessa forma, rejeito o pedido de fixação do mínimo para de reparação dos danos.

Dispositivo

Ante o exposto, DE OFÍCIO, declaro extinta a punibilidade de ARLINDO FRANCISCO CARBOL, pela prescrição, quanto aos crimes previstos nos artigos 168-A, no período de 01/2004 a 11/2004, e 337-A, ambos do Código Penal, com fundamento no art. 61, do CPP, e nos artigos 107, IV, 109, III, e 115, todos do Código Penal e DOU PROVIMENTO à sua apelação para absolvê-lo da imputação do delito do art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, na competência 12/2004, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP; DOU PROVIMENTO à Apelação de MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, sem redução da sua pena; e DOU PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da acusação para CONDENAR MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL pela prática do delito previsto no art. 337-A, inciso III, do Código Penal, c.c. o art. 71 do Código Penal, e, mantida a condenação pelo delito do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. o art. 71 do Código Penal, fixar suas penas definitivas em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, e 22 (vinte e dois) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos;  e para CONDENAR VERA LÚCIA ARCHANGELO pela prática dos delitos inscritos nos artigos 168-A, § 1º, inciso I, e 337-A, inciso III, ambos do Código Penal, na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO de cumprimento da pena, e 22 (vinte e dois) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

É o voto.

V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia, nos autos de n. 0004656-81.2009.403.6105, em face de ARLINDO FRANCISCO CARBOL, VERA LUCIA ARCHANGELO e MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, como incursos nas penas dos artigos 168-A e 337-A, ambos do Código Penal, na forma do artigo 71 do mesmo diploma legal, porquanto, na qualidade de administradores da empresa COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA., no exercício de 2004, deixaram de repassar à previdência social, no prazo legal, contribuições previdenciárias descontadas dos pagamentos efetuados a segurados; bem como reduziram contribuição social previdenciária ao não declararem em GFIP e em suas folhas de pagamentos os valores relativos a bolsas de estudos concedidas para dependentes de funcionários, omitindo, ainda, os nomes dos empregados a que se vinculavam.

A inicial acusatória foi recebida em 29.07.2015.

A ré MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL foi citada por edital, uma vez não localizada nos endereços diligenciados, tendo sido determinada a suspensão do processo e do curso do prazo prescricional em face dela. Em razão disso, os autos originais n. 0004656-81.2009.403.6105 foram desmembrados em relação a essa acusada, tendo sido instaurado o feito n. 0000723-50.2017.403.6128. A corré compareceu em juízo e foi determinado o prosseguimento deste, com sua citação no endereço declinado.

Processados regularmente os feitos n. 0004656-81.2009.403.6105 e n. 0000723-50.2017.403.6128, o MM. Juízo a quo proferiu sentença conjunta, a) absolvendo os réus do delito previsto no art. 337-A do Código Penal, em vista do reconhecimento da aplicação do princípio da insignificância, com supedâneo no art. 386, inciso III, do CPP; b) absolvendo a ré VERA LÚCIA ARCHANGELO da imputação do delito inscrito no art. 168-A do Código Penal, com fundamento no art. 386, IV, do CPP; c) condenando os réus ARLINDO FRANCISCO CARBOL e MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL como incursos nas sanções do art. 168-A, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal.

Passa-se à análise concomitante das Apelações interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelas defesas de ARLINDO FRANCISCO CARBOL e MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, nos feitos n. 0004656-81.2009.4.03.6105 e 0000723-50.2017.4.03.6128.

DOS CRIMES IMPUTADOS AOS ACUSADOS

DA SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Os réus foram denunciados em primeiro grau pela prática do crime previsto no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, in verbis:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

(...)

Referido dispositivo foi inserido no Código Penal por meio da Lei n.º 9.983, de 14.07.2000, cujo bem jurídico tutelado não se limita ao patrimônio da Previdência Social, visando assegurar tão somente a arrecadação tributária. Vai além, mostrando-se supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si).

Trata-se de delito omissivo próprio, cujos núcleos do tipo são "suprimir" e "reduzir". O primeiro é tido no sentido de eliminar a obrigação principal (contribuição social previdenciária) ou qualquer acessório e pode ser praticado pelo agente mediante qualquer dos comportamentos previstos nos incisos I a III. De outra parte, o verbo "reduzir" deve ser interpretado no sentido de diminuir, declarando valor menor do que o devido.

O inciso I incrimina quem omite da folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto na legislação previdenciária segurado empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços. O sujeito ativo devia lançar todos os segurados que estão ao seu serviço, não lançando as informações exigidas pela lei previdenciária.

O inciso II pune a conduta daquele que deixa de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços.

Já o inciso III reprime o agente que omite, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias.

Trata-se de norma penal em branco cuja integração advém do Direito Previdenciário e do Direito Tributário, como é a hipótese dos elementos normativos "acessório" e "contribuição social previdenciária", cabendo ao intérprete, pois, buscar o complemento adequado.

Por se tratar de crime material, a sonegação de contribuição previdenciária somente se configura após a constituição definitiva do crédito tributário.

Conforme sedimentado entendimento jurisprudencial, configura crime material:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO. [...] SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). INQUÉRITO POLICIAL. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DAS EXAÇÕES NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. FALTA DE JUSTA CAUSA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. DESISTÊNCIA DOS RECURSOS NA ESFERA ADMINISTRATIVA. SOBRESTAMENTO DA INVESTIGAÇÃO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Segundo entendimento adotado por esta Corte Superior de Justiça, o crime de sonegação de contribuição previdenciária, por se tratar de delito material, somente se configura após a constituição definitiva, no âmbito administrativo, das exações que são objeto das condutas (Precedentes). 2. No caso dos autos, a investigação policial em detrimento do paciente iniciou-se mesmo sem a comprovação da constituição definitiva da contribuição previdenciária tida por sonegada, circunstância que, por si só, evidenciaria o constrangimento ilegal apontado na impetração. 3. Embora o Tribunal de origem tenha consignado que o referido óbice já não se encontraria mais presente na hipótese, em razão da desistência por parte da empresa gerenciada pelo paciente dos recursos administrativos interpostos contra os lançamentos que são alvo da investigação em apreço, é certo que tal providência é pressuposto essencial para se aderir ao parcelamento previsto na Lei 11.941/2009, conforme o disposto no artigo 13, caput e § 3º, da Portaria Conjunta PGFN/RFB 6, de 22 de julho de 2009, a qual regulamenta o aludido diploma legal. 4. Depreende-se, portanto, que sem a desistência dos recursos interpostos no âmbito administrativo, os quais eram aptos a postergar a constituição definitiva das contribuições tidas por sonegadas, o pedido de parcelamento feito não poderia ser acatado, em razão do que preceitua o citado comando normativo. 5. Não se mostra razoável aceitar que a desistência dos recursos administrativos interpostos na presente hipótese legitime o Estado a continuar os atos investigativos para a colheita de elementos de informação para posterior ação penal, já que existe um pedido de parcelamento perante a autoridade fazendária, o qual foi acolhido, consoante noticiado pela Secretaria de Receita Federal, circunstância que impõe a suspensão do inquérito policial instaurado na origem, que só poderá ser retomado caso a empresa da qual o paciente é diretor seja excluída do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para sobrestar o andamento do inquérito policial instaurado contra o paciente, até que haja a quitação ou eventual exclusão do programa de parcelamento previsto na Lei 11.941/2009.

(STJ, HABEAS CORPUS 169994, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJE 24.04.2013, p. 753) (grifei).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA. SÚMULAS VINCULANTES Nº 24 E 53. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA DEFESA. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DOSIMETRIA. REVISÃO DE OFÍCIO. APELO DEFENSIVO DESPROVIDO.

1- Ação penal que preenche a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24, pois a sentença condenatória proferida pela Justiça do Trabalho é título executivo das contribuições previdenciárias dela decorrentes e, portanto, naquela seara se discute o valor do tributo e após a liquidação, considera-se constituído o crédito tributário. Súmula Vinculante nº 53.

2- Rejeitado o pedido de reconhecimento de extinção da punibilidade, formulado com espeque no art. 9º, §2º, da Lei nº 10.684/2003, pois ausente demonstração de pagamento do crédito tributário. Ônus da defesa, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.

3- Materialidade e autoria do crime que restaram incontroversas e não foram objeto de impugnação no recurso defensivo.

4- Demonstrada, portanto, a responsabilidade penal do acusado quanto ao delito do art. 337-A, I, c.c. o art. 71, ambos do Código Penal, por ter omitido, na condição de sócio e administrador da pessoa jurídica empregadora, informações acerca da remuneração paga a um empregado, no período de 02/02/1992 a 10/02/2006, reduzindo, mediante tal conduta, contribuições previdenciárias no montante de R$71.815,35 (setenta e um mil oitocentos e quinze reais e trinta e cinco centavos).

5- Mantida a valoração negativa dos antecedentes criminais do acusado, que conta com condenação transitada em julgado pela prática de crime contra a ordem tributária.

6- Pena de multa e regime inicial de cumprimento da pena revistos de ofício.

7- Apelação defensiva desprovida.

(TRF/3, ACR 0001704-43.2007.4.03.6124, Relator Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, julgado em 04.04.2017, e-DJF3 Judicial 1 18.04.2017). (grifei).

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA. INÉPCIA DA INICIAL E INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 337-A DO CP REJEITADAS. DECADÊNCIA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. VIA INADEQUADA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO COMPROVADO. PROVA DO "ANIMUS REM SIBI HABENDI". DESNECESSIDADE. INAPLICABILIDADE DA TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DOSIMETRIA DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No processo penal, a inépcia da denúncia ocorre somente quando a denúncia ou queixa estiver em desconformidade com o artigo 41 do Código Penal, o que não se verifica no presente caso. No caso, a conduta do réu foi descrita na denúncia de forma clara e suficiente, o que permitiu que exercesse, com plenitude, a sua defesa. 2. Quanto à alegada inconstitucionalidade da figura contida no artigo 337-A, do Código Penal, em razão de prever prisão civil por dívida, trata-se de matéria já pacificada pela jurisprudência de nossos Tribunais, uníssona em afastar qualquer violação à Lei Maior. 3. No que tange ao reconhecimento da decadência de parte dos tributos que foram objeto dos lançamentos materializados nos DEBCAD nº 37.180.727-1, DEBCAD nº 37.180.730-1 e DEBCAD nº 37.180.731-0, as alegações a respeito de vícios no procedimento administrativo não comportam discussão no âmbito deste processo, em razão da independência entre as instâncias penal, cível e administrativa. 4. Nos crimes de sonegação de contribuição previdenciária (artigo 337-A do CP), por se tratar de crime material, o termo inicial do prazo prescricional corresponde ao término do processo administrativo fiscal, momento em que restará definitivamente constituído o crédito tributário. No caso, o crédito tributário foi definitivamente constituído em 14.09.2009 (fl. 127), momento em que deve ser iniciada a contagem da prescrição. A contagem do lapso prescricional interrompeu-se com o recebimento da denúncia ocorrida em 05.02.2013 (fl. 146 vº) tendo sido publicada a sentença em 12.05.2014 (fl. 401). Não transcorreu lapso superior a oito anos entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, nem entre esta e a publicação da sentença, nem entre a publicação da sentença e a data atual.

(...)

(TRF/3, ACr 00008783020134036181, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 05.07.2017) (grifei).

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. ARTIGO 337-A, CAPUT, III, DO CP. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ERRO MATERIAL NA PARTE DISPOSITIVA DA SENTENÇA: RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA: NÃO OCORRÊNCIA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRESENÇA DE DOLO. PAGAMENTO DE PRÊMIO DE INCENTIVO. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR PELO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 28, I, LEI 8212/91. DOSIMETRIA DA PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. DESTINAÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA ALTERADA DE OFÍCIO. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Apelação da Defesa em face de sentença que condenou o réu à pena de 03 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 dias-multa, no valor de um salário mínimo cada, como incurso no artigo 337-A, caput, inciso III, c.c. artigo 71 do Código Penal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito. 2. Constatada a ocorrência de erro material na parte dispositiva da sentença (fls. 575v), que consignou a condenação do réu no artigo 171, § 3º do Código Penal. No entanto, a peça acusatória denunciou Johannes Antonious Wiegerinck como incurso no art. 337, caput, III, CP, e a fundamentação da sentença analisou com pertinência a conduta do réu tipificada no referido dispositivo penal. Retificação de ofício. 3. Prescrição. O lapso prescricional de quatro anos não transcorreu entre a consumação do delito e o recebimento da denúncia, tampouco entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória e da publicação da sentença condenatória até a presente data. 4. A jurisprudência encontra-se sedimentada no sentido da aplicação da Súmula Vinculante nº 24 do STF ao crime de sonegação de contribuição previdenciária, reconhecendo a natureza material da infração e, consequentemente, sua consumação com a constituição definitiva do lançamento tributário. Precedentes.

(...)

(TRF/3, ACR 0012942-19.2006.4.03.6181, Relator Des. Fed. Hélio Nogueira, Primeira Turma, julgado em 07.06.2016, e-DJF3 Judicial 1 16.06. 2016).

Assim, carecerá de justa causa qualquer ato investigatório levado a efeito antes da ocorrência do lançamento fiscal definitivo, requisito essencial para o início da persecução penal.

No caso em comento, a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 03 de janeiro de 2009, conforme oficiado pela Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Jundiaí-SP (fls. 274/275 ID 150537428 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

Da Não Aplicação do Princípio da Insignificância aos Crimes de Sonegação de Contribuição Previdenciária

No caso sob exame, o processo administrativo fiscal sofrido pela empresa COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA. culminou, no que tange ao delito do art. 337-A do CP, na lavratura do AI n. 37.173.752-4, no valor originário, sem juros e multa, de R$ 11.952,49 (onze mil, novecentos e cinquenta e dois reais e quarenta e nove centavos) (fls. 23/36 ID 150537569 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

A par da discussão se devem ser considerados juros de mora, multa e correção monetária no valor do crédito tributário objeto do delito, importante ser dito que o crime de sonegação de contribuição previdenciária não admite a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista o bem jurídico tutelado, que se mostra supraindividual e relativo à higidez da Previdência Social (sendo, assim, muito mais amplo do que a mera tributação em si), de modo que se mostra imperiosa a necessidade de assegurar a solidez do sistema contributivo, baseado na solidariedade social e de cunho obrigatório e indisponível ao particular. Ademais, há de ser sopesado que na conduta de sonegação levada a efeito não se vislumbra reduzida reprovabilidade ainda mais tendo como supedâneo os constantes déficits previdenciários. A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 122 DO STJ. 1. Ainda que se possa, em princípio, considerar de pequena expressão o valor supostamente sonegado a título de contribuição previdenciária, a conduta imputada ao acusado é altamente reprovável e produtora de lesão que não se pode qualificar como ínfima. 2. No caso do delito do art. 337-A do CP, o bem jurídico tutelado é a seguridade social, buscando assegurar-se a higidez de um sistema contributivo, baseado na solidariedade social, obrigatório e indisponível ao particular. 3. Assim, o princípio da insignificância não é aplicável ao crime do art. 337-A do CP. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 54711 - 0001196-61.2006.4.03.6115, Rel. Juiz Conv. ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 10/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/10/2017) - destaque nosso.

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 337-A, III, DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. O princípio da insignificância, como corolário do princípio da pequenez ofensiva inserto no artigo 98, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que o Direito Penal, pela adequação típica do fato à norma incriminadora, somente intervenha nos casos de lesão de certa gravidade, atestando a atipicidade penal nas hipóteses de delitos de lesão mínima, que ensejam resultado diminuto. No caso, ainda que se possa, em princípio, considerar de pequena expressão o valor sonegado a título de contribuição previdenciária (R$ 5.447,74), não se verifica o requisito da reduzida reprovabilidade da conduta típica atribuída ao réu, considerando o prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social e a nítida lesão a bem jurídico supraindividual. Recurso em sentido estrito provido (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, RSE - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - 8159 - 0003200-56.2015.4.03.6115, Rel. Des. Fed. JOSÉ LUNARDELLI, julgado em 22/08/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017) - destaque nosso.

DA APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

O artigo 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, introduzido pela Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, tem a seguinte redação:

Art. 168-A Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional;

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:

I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público.

(...)

O inciso I do § 1º do artigo 168-A do Código Penal trata-se de figura assemelhada à disposta no caput, sendo certo que nas mesmas penas incorre aquele que "deixar de recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à Previdência Social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público".

Caracteriza-se o crime com o não recolhimento aos cofres públicos, pelo empresário, das contribuições previdenciárias, no prazo e forma legais, após a retenção do desconto dos funcionários. É, pois, norma penal em branco, a ser integrada pela legislação previdenciária.

O empresário tem a obrigação por lei de reter o valor que deveria ser recolhido pelo funcionário, perfectibilizando o delito quando ele não recolhe ao órgão competente. O valor foi descontado, porém, não recolhido à Previdência.

Trata-se de crime omissivo próprio, não se admitindo a tentativa.

O objeto material é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, excluídos os juros de mora e a multa (STJ HC n.º 195.372/SP, Relator Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 18.6.2012).

Demais disso, o crime é formal, não havendo a necessidade da constituição definitiva do crédito tributário para que se possa dar início à persecução penal, de modo que o delito perfectibiliza-se com o vencimento do prazo para o recolhimento (omissão do repasse).

A jurisprudência do STF, por meio da Súmula Vinculante n. 24, ressaltou que a ausência de constituição definitiva do crédito tributário impede a persecução penal dos crimes materiais contra a Ordem Tributária (incisos I a IV do artigo 1º da Lei n. 8.137/1990).

Pontue-se que o entendimento sumular não se refere expressamente sobre o crime delineado no artigo 168-A do Código Penal, além disso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar questão relativa à prescrição penal, levou em consideração a data da omissão no repasse das contribuições previdenciárias, mas não a da constituição definitiva do crédito tributário (Inq. n.º 2049/DF, Relator Ministro Carlos Britto, Pleno, j. 19.02.2009).

Todavia, não se desconhece a existência de entendimento do Pretório Excelso no sentido de que as contribuições devidas à Previdência Social ostentam nítido caráter tributário, razão pela qual devem se submeter ao mesmo regime dos crimes perpetrados contra a Ordem Tributária, no que tange à necessidade do lançamento definitivo do crédito (RHC n.º 132706 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 21.06.2016).

A despeito disso, há que se coadunar com o entendimento de que por se tratar de crime formal, não há a necessidade da constituição definitiva do crédito, não sendo o caso de aplicação da Súmula Vinculante n. 24.

Prescindível, portanto, o esgotamento do processo administrativo fiscal e da constituição definitiva do crédito na esfera administrativa para a propositura da ação penal, não se aplicando ao delito de apropriação indébita previdenciária o aludido entendimento sumular.

Esse é o entendimento desta Décima Primeira Turma e da Quarta Seção desta E. Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 168-A, §1º, I, CP. CRIME FORMAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA DE OFÍCIO. ART. 337-A, I, CP. PRELIMINAR REJEITADA. CRIME MATERIAL. SÚMULA VINCULANTE N. 24. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. EXCLUDENTE INAPLICÁVEL AO CRIME DO ART. 337-A DO CP. APELO IMPROVIDO.

O delito do art. 168-A do Código Penal possui natureza formal e se consuma com a mera omissão no repasse das contribuições previdenciárias no prazo legalmente assinalado, não se lhe aplicando, portanto, a condição inserta na Súmula Vinculante nº 24. (...)

(ACR n.º 0003381-92.2012.4.03.6105/SP, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, 24.10.2017) (grifei).

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (CÓDIGO PENAL, ART. 168-A). PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO AFASTADA. DIVERGÊNCIA ADSTRITA AO INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. CRIME DE NATUREZA FORMAL. MARCO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL. EMBARGOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Malgrado o voto vencido não tenha sido juntado aos autos por inércia do embargante, que não opôs embargos de declaração para este fim, no caso, esta falta não constitui óbice instransponível ao conhecimento dos embargos, eis que o dissenso objeto do presente recurso diz respeito a uma questão de direito, que, ademais, é bastante conhecida das turmas integrantes da Quarta Seção deste Tribunal: o início do prazo prescricional nos crimes previstos no art. 168-A do Código Penal.

2. O tipo descrito no art. 168-A do Código Penal constitui crime omissivo próprio e formal, que se consuma com a ausência do repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas dos segurados empregados, prescindindo, para a sua configuração, da constituição definitiva do crédito ou da retenção física das importâncias previdenciárias pelo agente. Precedente do STJ.

3. A mera ausência de repasse do valor das contribuições previdenciárias descontadas dos empregados é suficiente para a consumação do delito previsto no art. 168-A do Código Penal e, por isso, constitui o marco inicial de contagem da prescrição da pretensão punitiva estatal (CP, art. 111, I).

4. Tendo em vista que o crime do art. 168-A do Código Penal é formal, entre a consumação da última conduta (janeiro de 2004, mês de recolhimento da contribuição previdenciária relativa a dezembro de 2003) e o recebimento da denúncia (10.06.2010), transcorreu período de tempo superior a 4 (quatro) anos, ocorrendo a prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena aplicada.

5. Embargos conhecidos e providos.

(TRF3, EIfNu n.º 0001660-33.2007.4.03.6121, Quarta Seção, maioria, Relator Desembargador Federal Paulo Fontes, Relator p/ acórdão Desembargador Federal Nino Toldo, j 18.06.2015, DJe 03.09.2015) (grifei).

DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL EM RELAÇÃO AO RÉU ARLINDO FRANCISCO CARBOL

No caso concreto, uma vez que não houve o trânsito em julgado para a acusação, já que o órgão acusatório recorreu da sentença para majoração da pena cominada ao delito do art. 168-A do CP, bem como para condenação dos acusados em relação ao delito do art. 337-A do CP, a prescrição há de ser analisada com base na pena máxima aplicável (CP, arts. 109 e 110, § 1°), que, in casu, é de 05 (cinco) anos para ambos os crimes.

Lançando a pena abstratamente cominada às práticas delitivas na tabela disposta no art. 109 do Código Penal, nota-se que a prescrição da pretensão punitiva dar-se-ia ante o transcurso de 12 (doze) anos. Ocorre que o réu ARLINDO FRANCISCO CARBOL, nascido em 04.10.1937, era na data da sentença (11.09.2018), maior de 70 (setenta) anos, operando-se a redução do prazo prescricional pela metade (CP, art. 115).

A Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Jundiaí-SP informou que a empresa COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA. no ano de 2009 efetuou o pedido de adesão ao parcelamento especial disciplinado pela Lei n° 11.941/2009, na modalidade do art. 1° PREV-PGFN e 3° PREV-PGFN, com indicações das inscrições em referência efetuando a consolidação com as antecipações de pagamento nos valores ínfimos de R$ 100,00. Em 2011 a empresa em cumprimento as normas administrativas que regulamentam o parcelamento especial prestou as informações necessárias havendo a consolidação da conta e cálculo das prestações a serem pagas no valor originário de R$ 3.776,11 para o art. 1° PREV-PGFN e de R$ 380,94 para o art. 3° PREV-PGFN, contudo, a partir de julho de 2011 não efetuou mais nenhum adimplemento. Diante deste quadro de inadimplência incide a causa rescisória do parcelamento especial em questão, nos termos do § 9° do art. 1° da Lei n° 11.941/09, sendo que a rescisão não demanda notificação prévia ou instauração de procedimento administrativo, posto que basta ‘a comunicação ao sujeito passivo, a imediata rescisão do parcelamento’, ou seja, diferindo a revisão do ato em recurso administrativo (art. 20, inciso I, alínea ‘d’ da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 06/2009) (fls. 157/158 ID 150537428 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

Os extratos dos parcelamentos dos débitos (fls. 165/172 ID 150537428 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105) demonstram, de fato, a adesão em outubro de 2009, com o adimplemento até junho de 2011.

Na ocasião, o órgão fazendário esclareceu, ainda, que, contudo, conforme certificação do Serviço de Apoio Administrativo estão com seus débitos incluídos em parcelamentos com inadimplemento de prestações aguardando-se a criação de ferramenta de rescisão dos parcelamentos controlados pelo PAEX pelas empresas de tecnologia e informação (SERPRO e DATAPREV), de forma que, ainda se encontram em referidos programas ativos. Excelência, a Procuradoria vem efetuando todos os atos consectários a rescisão do parcelamento, mas que por fatos alheios a sua esfera atribuição e impeditivo material - criação de ferramentas de tecnologia - não ultimou com os atos de rescisão do parcelamento administrativo, havendo informações da Coordenação-Geral que existe cronograma da ferramenta para dezembro de 2013.

Diante das informações prestadas e do pedido do Ministério Público Federal, o Juízo a quo suspendeu o processo e a prescrição da pretensão punitiva, desde a data da adesão ao referido programa de parcelamento (fls. 191/193 ID 150537428 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

A Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em Jundiaí-SP reportou a efetiva exclusão do contribuinte do parcelamento em 23.05.2014, inexistindo causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário (fls. 274/276 ID 150537428 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

No que tange ao delito do art. 168-A do CP, de natureza formal, perfectibiliza-se com o vencimento do prazo para o recolhimento das contribuições previdenciárias, como exposto alhures, o que se dá no dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência (art. 30, inciso I, alínea “b”, da Lei n. 8.212, de 24.07.1991).

In casu, a omissão no repasse deu-se em relação às competências do ano de 2004; o prazo prescricional ficou suspenso de 27.10.2009 a 23.05.2014, em virtude do parcelamento e a posterior exclusão do contribuinte (cf. extrato às fls. 274/276 ID 150537428 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105); e a denúncia foi recebida em 29.07.2015. Verifica-se que transcorreu lapso superior ao prazo prescricional (06 anos) entre a data dos fatos e a do recebimento da denúncia para todas as competências, com exceção apenas de dezembro de 2004, cujo vencimento se deu em 20.01.2005.

Concernente ao delito do art. 337-A do CP, constata-se o decurso de mais de 06 (seis) anos entre o recebimento da denúncia (29.07.2015) e o presente momento, ante a sentença absolutória.

Assim, reconhecida a prescrição da pretensão punitiva estatal, há de ser declarada a extinção da punibilidade de ARLINDO FRANCISCO CARBOL pela prática dos crimes previstos nos artigos 168-A, no que tange ao período de 01.2004 a 11.2004, e 337-A, ambos do Código Penal, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 1ª parte, 109, inciso III, bem como 115, todos do Código Penal, ressaltando-se que remanesce a análise condenatória relativa ao delito de apropriação indébita previdenciária na competência 12.2004.

Da materialidade

Embora não haja insurgência quanto à materialidade delitiva, restou comprovada nos autos por meio dos processos administrativos fiscais n. 13839.005396/2008-36 (fls. 22/90 ID 150537569 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105) e n. 19311.000407/2008-17 (fls. 136/197 ID 150537569 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105) e os documentos que o integram, bem como pelas respectivas Representações Fiscais para Fins Penais que descrevem os fatos.

No PAF n. 13839.005396/2008-36, foi constatada a ocorrência de fato gerador das contribuições previdenciárias consistente em valores, não declarados, de bolsas de estudos concedidas, no período de 01.2004 a 12.2004, a dependentes de funcionários/sócia, que se constituem em remuneração indireta (ganhos habituais sob a forma de utilidades), conforme dispõe o art. 71, inciso I, da Instrução Normativa n° 03, de 14 de julho de 2005, tendo culminado na lavratura do Auto de Infração –AI n. 37.173.752-4, no valor originário de R$ 11.952,49 (onze mil, novecentos e cinquenta e dois reais e quarenta e nove centavos). Consignou-se no Relatório Fiscal que os valores objeto deste AI não configuram apropriação indébita porquanto não houve desconto por parte da empresa na remuneração dos segurados. Consta, ainda, que a empresa não informou em GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - os fatos geradores dessas contribuições (valores das bolsas de estudos). Assim, comprovada a redução de contribuições previdenciárias mediante a omissão dessas remunerações pagas, configura-se o delito inscrito no art. 337-A, inciso III, do Código Penal.

Por sua vez, no PAF n. 19311.000407/2008-17, verificou-se que houve desconto por parte da empresa na remuneração dos segurados dos valores relativos à contribuição previdenciária destes, referentes às competências de 01.2004 a 12.2004, sem o posterior recolhimento das importâncias devidas à previdência social, tendo sido lavrado o Auto de Infração –AI n. 37.173.756-7, no valor originário de R$ 81.077,57 (oitenta e um mil, setenta e sete reais e cinquenta e sete centavos), o que tipifica o delito do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.

Da autoria e dolo

Das alterações contratuais acostadas às fls. 11/21 ID 150537569 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105, tem-se que, na data dos fatos, a sociedade COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA. era composta pelos sócios VERA LUCIA ARCHANGELO e ARLINDO FRANCISCO CARBOL, com a atribuição a este da administração da pessoa jurídica, tendo a ré MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL se retirado formalmente do quadro societário.

Consta que nos processos administrativos fiscais n. 13839.005396/2008-36 e n. 19311.000407/2008-17, relativos à fiscalização empreendida em 2008, VERA LUCIA ARCHANGELO assinou como representante da empresa, na qualidade de diretora pedagógica, os respectivos Termos de Início da Ação Fiscal – TIAF, enquanto ARLINDO FRANCISCO CARBOL, na condição de sócio gerente, recebeu os Termos de Encerramento do Procedimento Fiscal - TEPF (fls. 38, 44, 155, 161 ID 150537569 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

Nas declarações prestadas na Polícia Federal, ARLINDO FRANCISCO CARBOL esclareceu que é sócio da empresa COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA, desde 2002; QUE como sócio o declarante apenas participa da formação do capital, esclarecendo que até outubro de 2008 não participava da administração do negócio; QUE até o referido período quem administrava o colégio eram VERA LÚCIA ARCHANGELO E MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, respectivamente, sócia e nora do declarante; QUE com relação ao débito aqui investigado, muito embora não participasse da administração, tem conhecimento que foi gerado em razão das dificuldades financeiras pela qual a empresa passou e vem passando; (...) (fls. 17/18 ID 1505374208 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

VERA LUCIA ARCHANGELO declarou que é sócia da empresa COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA. desde sua fundação em 1986; QUE juntamente com MARIA DA GLORIA FIORINI CARBOL, administrava o colégio, sendo que em outubro de 2008 ARLINDO FRANCISCO CARBOL passou a também gerir o negócio; QUE com relação ao débito aqui investigado, informa que a partir do ano de 2002, o colégio começou a sofrer de dificuldades financeiras, parte em razão da inadimplência dos alunos, parte em face de negócios realizados; QUE em razão disso, a declarante e sua sócia passaram a priorizar pagamentos, como salários, fornecedores, etc.; (...) (fls. 19/20 ID 1505374208 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL informou que trabalha na empresa desde 1985; QUE, a partir, aproximadamente, do ano de 2000, passou a ser administradora da empresa, juntamente com VERA LUCIA ARCHANGELO RISSO; QUE, sua sócia atualmente reside na Av. Antônio Frederico Ozanam, n° 9500, casa 193, Jd. Shangai, Condomínio Canto da Natureza, Jundiai-SP e possui os telefones 11 4521.7596 e 99946.6017; QUE, afirma que todas as decisões de gestão da empresa eram tomadas em conjunto com VERA; QUE, confirma que a empresa passou por dificuldades financeiras e este foi o motivo para o não recolhimento das contribuições previdenciárias; QUE, por algum período, a empresa ficou sem dinheiro até mesmo para pagar um contador e como a declarante e sua sócia são psicólogas e pedagogas, não possuíam conhecimento de como proceder o envio das GFIP's; QUE, a preocupação da empresa era o depósito dos salários dos empregados; QUE, a empresa entrou em REFIS, contudo não teve condições de arcar com as parcelas e estão inadimplentes; QUE, inclusive, no final deste ano, a empresa está encerrando suas atividades, devido a sua situação financeira; QUE, a declarante está afastada da escola desde maio deste ano [2012], sendo então a administração apenas de VERA; QUE, afirma que ARLINDO FRANCISCO CARBOL nunca trabalhou na escola e nunca foi responsável por sua administração; QUE, nunca foi presa ou processada criminalmente (fl. 145 ID 1505374208 dos autos n. 0004656-81.2009.403.6105).

Em juízo, a testemunha Adhemar Zandona afirmou que possuía um escritório de contabilidade juntamente com Lucio Teixeira Machado, que prestava serviços para o COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA., cujas sócias eram MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e VERA LUCIA ARCHANGELO, e depois ingressou ARLINDO FRANCISCO CARBOL. Disse que a contabilidade era feita com base nos relatórios de mensalidades enviados pela empresa, e nas receitas e despesas informadas. Referiu que as guias de recolhimento eram confeccionadas pelo escritório, e tinha ciência que algumas não foram pagas. Mencionou que os assuntos eram tratados com as duas sócias ou com alguma secretária, e que ARLINDO FRANCISCO CARBOL é seu conhecido e deve ter tratado de alguma questão com ele também (mídia fl. 392 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105 e mídia fl. 203 dos autos físicos n. 0000723-50.2017.403.6128).

Alessandro Cesar Bigheto declarou que trabalhou no COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA. de 2002 até seu encerramento, como professor de Filosofia e Ética. Afirmou que os pagamentos dos salários começaram a atrasar a partir de 2008 mais ou menos. Não sabe quem efetivamente administrava a empresa, mas VERA LUCIA ARCHANGELO cuidava da parte pedagógica e MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL do setor administrativo. Disse que predominantemente tratava de questões administrativas com MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e que ela ficou quase até o fim da empresa. Relatou que ARLINDO FRANCISCO CARBOL ia frequentemente à escola, mas nada foi tratado pessoalmente com ele (mídia fl. 392 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105).

Fernando Antonio Liberato Milani esclareceu que sua ex-esposa (Adelaide) queria participar da sociedade e, por volta de 2001, 2002, chegou a adquirir cotas da empresa COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA., mas MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL passou as cotas para ARLINDO FRANCISCO CARBOL e depois fez um contrato de venda dessas cotas com a ex-esposa do depoente, o que, aduziu, não poderia ter sido feito, porquanto as cotas já estavam em nome de ARLINDO FRANCISCO CARBOL. Explicou que o valor pago pela compra das cotas foi convertido em contrato de empréstimo para o colégio, conforme conversado com MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e VERA LUCIA ARCHANGELO. Referiu que MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL cuidava da parte administrativa e VERA LUCIA ARCHANGELO da parte pedagógica. Relatou que a ex-esposa trabalhava no colégio como professora, e queria ter tido a administração juntamente com o depoente, mas foi-lhe dito que a sócia anterior Maria Hortência Silva Bonazzi não poderia saber dessa transação de venda das cotas, assim nunca administraram a empresa. Salientou que a responsável pela administração da sociedade era MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, ainda que não constasse mais formalmente como sócia, e que em 2004 ARLINDO FRANCISCO CARBOL não participava da gestão da empresa, mas depois passou a geri-la. Mencionou que ARLINDO FRANCISCO CARBOL passou uma procuração para MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL administrar a pessoa jurídica. Indagado, respondeu que nunca presenciou ARLINDO FRANCISCO CARBOL assinar cheques em nome da escola. Acrescentou que MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL se intitulava diretora administrativa do colégio (mídia fl. 392 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105 e mídia fl. 203 dos autos físicos n. 0000723-50.2017.403.6128).

Lázara Amélia de Castro Zandona declarou ser esposa de Adhemar Zandona e que o auxiliava na contabilidade do escritório; informou que todas as receitas informadas pela empresa eram contabilizadas e que tratava com MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL ou VERA LUCIA ARCHANGELO, nunca com ARLINDO FRANCISCO CARBOL, o qual, disse, frequentava a escola, mas a depoente nem sabia que ele era formalmente sócio (mídia fl. 392 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105 e mídia fl. 203 dos autos físicos n. 0000723-50.2017.403.6128)).

Lucio Teixeira Machado afirmou ser sócio do escritório de contabilidade que prestava serviços para o COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA., e que o trabalho era feito “à distância”, sendo que a empresa encaminhava os documentos, o escritório contabilizava as receitas, apurava os tributos, fazia os balanços e enviava as guias para pagamento. Disse que, quando precisava tratar com um responsável pela administração do colégio, falava com MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, poucas vezes tratou com VERA LUCIA ARCHANGELO, e, mesmo após ARLINDO FRANCISCO CARBOL ingressar formalmente na sociedade, continuou tratando com as outras sócias (mídia fl. 392 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105 e mídia fl. 203 dos autos físicos n. 0000723-50.2017.403.6128).

Ricardo Bonaldo Daroz declarou que era professor no COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA., tendo ingressado em 2003, 2004. Afirmou que quando precisava conversar sobre salário e outras questões administrativas tratava com MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, e VERA LUCIA ARCHANGELO cuidava da parte pedagógica, nunca tendo tratado qualquer assunto relativo ao colégio com ARLINDO FRANCISCO CARBOL, apesar de vê-lo frequentemente nas dependências do colégio. Aduziu que desde quando começou a trabalhar na empresa até por volta de 2011, quando saiu, MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL sempre esteve diariamente presente (mídia fl. 392 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105).

Rodrigo Lopes de Oliveira informou que trabalhou no COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA. como professor de matemática, de 2003 a 2008, e no ano de 2007 atuou também como coordenador pedagógico. Afirmou que as administradoras eram MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e VERA LUCIA ARCHANGELO, sendo que esta atuava mais na parte pedagógica e aquela na administrativa. Quanto a ARLINDO FRANCISCO CARBOL, aduziu que o via no colégio mas não sabe se tinha alguma função na administração (mídia fl. 392 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105 e mídia fl. 203 dos autos físicos n. 0000723-50.2017.403.6128).

Valdirene Aparecida Pavan Kikuchi afirmou que foi professora por quatro anos e coordenadora pedagógica por outros quatro anos no COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA., no período de 2001 a 2008, e trabalhava diretamente com VERA LUCIA ARCHANGELO, diretora pedagógica. Relatou que via sempre ARLINDO FRANCISCO CARBOL nas dependências do colégio, mas não sabe dizer qual era seu papel na empresa, sequer se trabalhava lá. Referiu que MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL trabalhava no setor administrativo e cuidava das questões contábeis e fiscais, sendo que nos documentos entregues aos pais dos alunos era nominada diretora administrativa, e VERA LUCIA ARCHANGELO era a diretora pedagógica. Disse que não sabe quem, entre as duas, tinha a última palavra, acredita que eram responsáveis por setores diferentes. Explicou que quando iniciou no colégio achava que as donas eram MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e VERA LUCIA ARCHANGELO, depois veio a saber que o dono era ARLINDO FRANCISCO CARBOL, mas nunca recebeu qualquer documento assinado por ele. Aduziu que nos anos de 2003 e 2004 os pagamentos dos funcionários eram realizados normalmente, sem atrasos (mídia fl. 376 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105 e mídia fl. 203 dos autos físicos n. 0000723-50.2017.403.6128).

Edson Luiz Brocenschi Dias explicou que era funcionário do escritório de contabilidade que prestava serviços para o COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA.; fazia a elaboração das guias de pagamento, mas sem autonomia para fazer o recolhimento, repassando-as para a administração da empresa. Informou que tinha ciência da concessão das bolsas de estudos, mas que nunca houve qualquer discussão sobre a necessidade ou não de recolhimento de tributos sobre elas. Disse que a empresa passou por dificuldades financeiras, não conseguindo cumprir com as obrigações tributárias. Mencionou que tratava indistintamente com MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e VERA LUCIA ARCHANGELO e que as reuniões eram feitas com elas, como representantes legais da empresa, sem outras pessoas que participassem das reuniões. Do contato que teve com as duas acusadas, não parecia haver prevalência sobre quem decidia (mídia fl. 226 dos autos físicos n. 0000723-50.2017.403.6128).

MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL foi ouvida como informante nos autos n. 0004656-81.2009.403.6105, antes de sua citação em novo endereço no feito n. 0000723-50.2017.4.03.6128. Informou que era sócia de VERA LUCIA ARCHANGELO e, em determinado período, precisou tirar seu nome do contrato social, emprestando ARLINDO FRANCISCO CARBOL seu nome para constar como sócio. Participou da sociedade de 1985 a 2012. Disse que, em 2004, quem fazia a gestão do COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA. era ela e VERA LUCIA ARCHANGELO. Afirmou que ambas tinham o poder de decisão e todas as manhãs havia reunião para discutirem o que seria pago. Revelou que ARLINDO FRANCISCO CARBOL não tinha qualquer ingerência na empresa, apenas tendo emprestado o nome para constar formalmente como sócio, por questões familiares. Informou que ele frequentava a escola porque tinha relação de parentesco com a depoente e amizade com VERA LUCIA ARCHANGELO, e, ainda, netas que estudavam lá, mas nunca em virtude de trabalho. Reportou que ARLINDO FRANCISCO CARBOL é advogado e tinha seu próprio escritório, e era seu sogro. Relatou os motivos das dificuldades financeiras na época dos fatos e que deram preferência ao pagamento da folha de salários, mas sabiam das dívidas tributárias. Declarou que a decisão de não pagar as contribuições ao INSS partiu dela em conjunto com VERA LUCIA ARCHANGELO, assim como de Fernando Milani, quando este entrou na sociedade. Disse que o preenchimento e a entrega das GFIP’s cabiam a um escritório de contabilidade, o qual alertava sobre os débitos, mas a empresa não tinha condições financeiras de quitá-los; isentou o escritório de qualquer responsabilidade pelo não pagamento. Informou que não sabia que as bolsas de estudos deveriam ser declaradas. Ressaltou que ela e VERA LUCIA ARCHANGELO tomavam as decisões, tanto as administrativas como as pedagógicas, porém, a execução das decisões administrativas ficava a cargo da depoente, enquanto a das pedagógicas incumbia a VERA LUCIA ARCHANGELO (mídia fl. 376 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105). Em seu interrogatório judicial nos autos n. 0000723-50.2017.403.6128 (mídia fl. 203 do feito físico), acrescentou que ela e VERA LUCIA ARCHANGELO não tinham formação em administração, mas na área de pedagogia e psicologia, assim não sabiam que deveriam tributar o valor das bolsas de estudos concedidas. Esclareceu que as funções eram divididas entre as sócias, VERA LUCIA ARCHANGELO executava a função pedagógica junto aos professores e a interroganda a função administrativa, porém as decisões eram tomadas em conjunto. Reforçou que ARLINDO FRANCISCO CARBOL era sócio somente no papel, e que ele emprestou uma quantia em dinheiro para o colégio.

ARLINDO FRANCISCO CARBOL informou que, por questões familiares, emprestou seu nome para constar no contrato societário do COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA., no entanto, nunca exerceu atividades na empresa; disse que comparecia ao colégio porque tinha netas que estudavam nele. Relatou que as administradoras eram MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e VERA LUCIA ARCHANGELO, mas não sabe dizer com certeza quem tomava as decisões. Mencionou que nunca assinou documentos em nome da empresa, tão somente o contrato societário; não se recorda se outorgou procuração para qualquer das corrés. Aduziu que nunca retirou pro labore (mídia fl. 376 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105).

VERA LUCIA ARCHANGELO explicou que inaugurou a sociedade com sua irmã e pouco tempo depois MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL entrou como sócia e a irmã retirou-se. Por volta de 1999, MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL estava com restrições no nome e, em seu lugar, entrou Maria Hortência Silva Bonazzi, embora MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL permanecesse administrando o colégio. Uns dois anos depois, Maria Hortência Silva Bonazzi saiu da sociedade e a corré vendeu cotas para Fernando Milani e colocou ARLINDO FRANCISCO CARBOL formalmente no contrato. Disse que desconhecia que as coisas tinham sido dessa maneira. Relatou que ARLINDO FRANCISCO CARBOL ia ao colégio todos os dias e oferecia imóveis próprios como garantia para empréstimos destinados à empresa. Declarou que cuidava da parte pedagógica e MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL era diretora administrava e financeira. Mencionou que não fazia reuniões com esta para decidir assuntos administrativos na época dos fatos, as quais começaram somente em 2008, quando a situação financeira estava muito ruim. Reportou que retirava pro labore, assim como os corréus ARLINDO FRANCISCO CARBOL e MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, e Fernando Milani. Disse que ARLINDO FRANCISCO CARBOL tinha uma confissão de dívida relativa ao ano de 2000, na qual constava que emprestou dinheiro para a escola, e a passou para Fernando Milani, que a executou em 2011 e, assim, ficou com os terrenos do colégio. Salientou que ARLINDO FRANCISCO CARBOL ia todos os dias ao colégio, entrava na sala do administrativo e conversava com MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, mas não pode dizer ao certo se ele participava das decisões. Afirmou que ARLINDO FRANCISCO CARBOL fez empréstimos para injetar na empresa e penhorou sua casa para dar de garantia. Referiu que ARLINDO FRANCISCO CARBOL passou procuração para MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL com amplos poderes de administração, mas que ele não tinha uma função específica na empresa, embora fosse todos os dias lá a fim de saber o que estava acontecendo. Aduziu que ela não cuidava da parte administrativa, tampouco MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL da área pedagógica (mídia fl. 376 dos autos físicos n. 0004656-81.2009.403.6105).

Do exposto, exsurge que, embora ARLINDO FRANCISCO CARBOL conste formalmente como sócio administrador, dos demais elementos dos autos não é possível se inferir que o acusado tivesse poder de mando na empresa na época dos fatos. As testemunhas ouvidas em juízo, seja aquelas pertencentes ao escritório de contabilidade, ou os funcionários do colégio, aduziram jamais ter tratado com o réu na condição de integrante da pessoa jurídica. A corré MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL veementemente afirmou que ele não tinha qualquer ingerência na empresa, apenas constando formalmente como sócio, e VERA LUCIA ARCHANGELO, embora tenha indicado que o increpado tivesse alguma influência na administração do empreendimento, revelou que não podia dizer ao certo se ele participava das decisões e qual seria sua função. Ademais, nas declarações prestadas na Polícia Federal, ARLINDO FRANCISCO CARBOL esclareceu que até outubro de 2008 não participava da administração do negócio, o que está em consonância com as informações prestadas pela testemunha Fernando Antonio Liberato Milani, e é condizente com sua assinatura nos Termos de Encerramento do Procedimento Fiscal – TEPF em dezembro de 2008. 

No que tange à MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, ausente qualquer dúvida quanto à sua qualidade de administradora da empresa, mesmo que em 2004 não constasse formalmente como sócia. Os depoimentos colhidos em juízo foram uníssonos nesse sentido, e a própria acusada admitiu ser responsável pela gestão da pessoa jurídica, ainda que em conjunto com VERA LUCIA ARCHANGELO.

Por sua vez, concernente à acusada VERA LUCIA ARCHANGELO, embora evidenciado estar mais afeita às questões pedagógicas da sociedade, não restou excluído seu poder de mando. Em sede policial, declarou que juntamente com MARIA DA GLORIA FIORINI CARBOL, administrava o colégio. Em juízo, Adhemar Zandona, Lázara Amélia de Castro Zandona, Lucio Teixeira Machado e Edson Luiz Brocenschi Dias, todos pertencentes ao escritório de contabilidade que prestava serviços para o COLÉGIO JEAN PIAGET JUNDIAÍ LTDA., afirmaram que tratavam indistintamente com MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL ou VERA LUCIA ARCHANGELO, como sócias e representantes da empresa; Edson Luiz Brocenschi Dias relatou que as reuniões eram feitas com ambas, demonstrando que VERA LUCIA ARCHANGELO tinha ciência acerca das questões financeiras e contábeis da sociedade, e, acaso tenha se omitido de atuar no cumprimento das obrigações tributárias, deixou de exercer, por conveniência, seu papel de gestora.

Assim, constata-se que as rés MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e VERA LUCIA ARCHANGELO possuíam total domínio sobre as diretrizes da empresa, restando demonstrada a autoria delitiva das acusadas, o que não ocorreu em relação ao acusado ARLINDO FRANCISCO CARBOL.

Igualmente, o dolo em relação à prática dos crimes restou evidenciado.

No que tange aos delitos previstos no artigo 168-A do Código Penal e artigo 337-A do Código Penal, restou pacificado que basta o dolo para a caracterização desses crimes, consistente na vontade livre e consciente de deixar de recolher aos cofres públicos, no prazo legal, contribuição descontada dos salários dos trabalhadores segurados, dispensando-se a intenção de apropriar-se das importâncias descontadas, bem como na omissão voluntária em apresentar ao órgão arrecadador informações que ensejariam obrigações tributárias, prescindindo de um especial fim de agir.

Nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONFIRMADA EM GRAU DE PELAÇÃO. ESPECIAL FIM DE AGIR. PRESCINDIBILIDADE. PERDÃO JUDICIAL E EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. SÚMULA N. 282 DO STF. FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS OU EXTINTIVOS DA PRETENSÃO ACUSATÓRIA. REGRA DO ONUS PROBANDI. ART. 156 DO CPP. PROVA SUFICIENTE DE QUE O IMPUTADO COMETEU O FATO A ELE ATRIBUÍDO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO.

1. Se já houve pronunciamento sobre o mérito da persecução penal, denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória, fica prejudicado o exame da violação do art. 41 do CPP, principalmente quando evidenciado que o recorrente exerceu, com plenitude, o contraditório e a ampla defesa.

2. Para a configuração do crime previsto no art. 168-A do CP basta a vontade livre e consciente de não repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, pois o tipo penal não exige especial fim de agir.

(...)

8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, não provido.

(STJ, REsp n.º 1359446/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado aos 19.04.2016, DJe 28.04.2016). (grifei)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. DOLO GENÉRICO. DESNECESSIDADE DE CARACTERIZAR O DOLO ESPECÍFICO. SÚMULA N. 83/STJ. INOVAÇÃO RECURSAL.INADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF.

1. 'Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este Superior Tribunal de Justiça pacificou a orientação no sentido de que sua comprovação prescinde de dolo específico sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos' (AgRg no AREsp 493.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/6/2016, DJe 8/6/2016).

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp n.º 1077468/SP, Relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27.06.2017, DJe 01/08/2017).

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONCLUSÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. EXIGIBILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA. ATENUANTE. CRIME CONTINUADO. CONCURSO MATERIAL.

(...)

4. O delito de apropriação de contribuições previdenciárias não exige animus rem sibi habendi para sua caracterização. O fato sancionado penalmente consiste em deixar de recolher as contribuições, vale dizer, uma omissão ou inação, sendo delito omissivo próprio, que se configura pela abstenção de praticar a conduta exigível. Não exige, portanto, que o agente queira ficar com o dinheiro de que tem a posse para si mesmo, invertendo o ânimo da detenção do numerário. Configura-se o delito com a mera omissão no recolhimento.

5. O elemento subjetivo do art. 337-A do Código Penal, embora crime material, dependendo para a sua consumação, da efetiva ocorrência do resultado, não necessita, para sua caracterização, da presença de dolo específico, ou seja, o dolo exigível, é, também o dolo genérico, como ocorre com o delito de apropriação indébita previdenciária prevista no art. 168-A do mesmo diploma legal. O tipo não exige nenhum fim especial, bastando a conduta consistente em "suprimir ou reduzir". Portanto, assim como no delito previsto no art. 168-A, não é necessário o animus rem sibi habendi para sua caracterização.

(...).

(TRF3 - Tribunal Regional Federal da 3ª Região - ACR - Apelação Criminal - 5063 - Proc. nº 0000072-82.2007.4.03.6123, Órgão Julgador: 5ª Turma, Julgamento em 23/09/2013, Des. Fed. André Nekatschalow). (grifei)

Irrelevante, portanto, a existência de um especial fim de agir, perfectibilizando-se a conduta com o não recolhimento aos cofres públicos, no prazo legal, das contribuições descontadas e com a omissão das informações. Considerando-se que o fornecimento de informações se refere ao implemento de obrigações tributárias acessórias que balizarão, em momento futuro, a tributação em si (obrigação tributária principal), a omissão de dados tem o condão de culminar em tributação aquém da devida.

Portanto, o elemento anímico está suficientemente demonstrado, uma vez que as rés, como responsáveis pela administração da empresa, deixaram de recolher as contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, aos cofres públicos, no prazo devido, bem como restou comprovada a opção por não informar os fatos geradores dos tributos, ainda que com dolo eventual no que tange à acusada VERA LUCIA ARCHANGELO.

Desse modo, estão devidamente comprovados a materialidade, a autoria e o dolo em relação às corrés MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL e VERA LUCIA ARCHANGELO.

Assim, deve ser absolvido o réu ARLINDO FRANCISCO CARBOL da imputação do delito previsto no art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP (não existir prova suficiente para a condenação), relativamente à competência de dezembro de 2004; e condenadas as acusadas VERA LÚCIA ARCHANGELO e MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL pela prática dos delitos previstos nos artigos 168-A, § 1º, inciso I, e 337-A, inciso III, ambos do Código Penal.

DOSIMETRIA

O cálculo da pena deve observar os critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Com relação à aplicação da pena de multa, tenho adotado como entendimento que esta deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A aplicação de tal disposição em tela tem como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplicá-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª ed. rev., atual. e ampl., Editora Forense, 2015, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impor-se-ia que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guardasse proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostrar-se-ia imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrario sensu, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deveria ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, segundo esse entendimento, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deveria guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniário da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora mencionado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22.08.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29.08.2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11.07.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21.07.2017).

Nessa toada, segundo o que aqui se entende, a fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com a adoção da proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal citada anteriormente).

A despeito disso, esta E. 11ª Turma vem decidindo reiteradamente que a sua fixação deve observar o critério trifásico de cálculo da pena de multa, seguindo, por conseguinte, os mesmos parâmetros e frações de majoração e redução adotados na dosimetria da pena corporal.

Cite-se, como exemplo, trecho do voto divergente de Relatoria do Desembargador Federal Nino Toldo, especificando a questão: Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, somente quanto à pena de multa imposta ao acusado, pois, conforme precedentes desta Turma, sua fixação deve se dar de forma proporcional à pena privativa de liberdade, seguindo os mesmos parâmetros e frações de majoração e de redução. Assim, seguindo os mesmos parâmetros utilizados pelo e. Relator na dosimetria da pena privativa de liberdade, refaço a dosimetria da pena de multa para fixá-la em 13 (treze) dias-multa. Posto divirjo do e. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de CARLOS ALBERTO DA SILVA FILHO em maior extensão, apenas para fixar a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, acompanhando-o em todo o mais (TRF3, ACR n.º 0002213-21.2012.4.03.6181/SP, Rel. Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal Nino Toldo, Décima Primeira Turma, D.E 13.11.2020).

Não menos importante mencionar trecho do voto condutor de Relatoria do Desembargador Federal José Lunardelli, testificando que: Acompanho integralmente a e. Relatora quanto ao mérito e dosimetria das penas privativas de liberdade, mas peço vênia para dela divergir, em atenção à estabilidade da jurisprudência já firmada no âmbito desta 11ª Turma, bem como ao princípio da colegialidade, apenas com relação ao 'quantum' da pena de multa, devendo ser fixado de acordo com os mesmos critérios e na mesma proporção da pena privativa de liberdade. Nestes termos, fixo a pena de multa do réu em 11 (onze) dias-multa (cada qual no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos devidamente corrigido). Posto isso, divirjo da e. Relatora apenas para majorar a pena de multa de LUIZ CLAUDIO DE AZEVEDO LIMA em menor extensão, fixando-a em 11 (onze) dias-multa (TRF3, ACR n.º 0011102-85.2013.4.03.6000/MS, Rel. Juíza Federal Convocada Dra. Monica Bonavina, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, D.E 08.05.2020).

Assim, em observância a tal posicionamento, como forma de uniformizar os julgados trazidos a este Colegiado e por constatar ao longo de minha atuação nesta Turma a inação do Ministério Público Federal em levar este tema em específico às Cortes Superiores, faço a ressalva de meu entendimento pessoal, passando a adotar o critério majoritário desta E. 11ª Turma para calcular a pena de multa em conformidade com o critério trifásico da dosimetria da pena.

Da ré MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL

A r. sentença condenou a ré MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL nas sanções do art. 168-A do CP, nos seguintes termos:

Passo a dosar conjuntamente as reprimendas de ARLINDO FRANCISCO CARBOL e MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, em observância ao mandamento constitucional de individualização da pena, bem como da regra legal de aplicação do sistema trifásico.

Ressalto que as condutas incriminadas e atribuídas aos réus incidem no mesmo juízo de reprovabilidade. Portanto, impõe-se uma apreciação única sobre as circunstâncias judiciais enumeradas no artigo 59 do Código Penal.

1ª FASE

Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, observo que os réus agiram com culpabilidade normal à espécie, são primários e não ostentam maus antecedentes, pois as anotações em suas Folhas de Antecedentes Criminais não registram informações que conduzam a constatação de condenação definitiva por fato delituoso. A respeito da conduta social e personalidade dos réus foram coletados poucos elementos, razão pela qual deixo de valorá-las. Os motivos e as circunstâncias do crime são comuns aos delitos dessa natureza. Quanto às consequências, observo que o valor indevidamente apropriado não é tão expressivo para esta espécie (originário de R$ 81.077,57) como se verifica em outros feitos, sendo que decorre do número de competências, o que será objeto de avaliação na terceira fase para não implicar bis in idem.

Assim, sopesando as base em 02 (dois) anos de reclusão.

2ª FASE

Na segunda fase, não estão presentes circunstâncias agravantes nem atenuantes.

3ª FASE

Na terceira fase, estão ausentes causas específicas de aumento ou de diminuição. Contudo, está presente a continuidade delitiva.

(...)

Dessa forma, em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, reconheço a continuidade delitiva em relação ao exercício de 2004 considerando que os delitos são idênticos e foram cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução, assim como que tiveram suas penas dosadas em patamares idênticos, de forma aplico em relação ao período apenas uma das penas aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), passando a dosar a pena imposta em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

A acusação aduz que a pena base há de ser majorada, em virtude dos valores sonegados e apropriados. A defesa de MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Na primeira fase dosimétrica, o valor apropriado está consubstanciado no AI n. 37.173.756-7, cujo montante originário, sem juros e multa, remonta a R$ 81.077,57 (oitenta e um mil, setenta e sete reais e cinquenta e sete centavos), período do débito 01/2004 a 12/2004. Tal valor, inferior a cem mil reais, não enseja a majoração da pena base, nos moldes que tem sido decidido majoritariamente no âmbito desta 11ª Turma, devendo a pena ser mantida em 02 (dois) anos de reclusão.

Ao contrário do que alegado pela acusação, o valor do crédito tributário a ser considerado é aquele apurado originalmente no procedimento fiscal de lançamento, sendo incabível o acréscimo de multa, juros de mora e correção monetária para se valorar negativamente a circunstância judicial das “consequências do crime”.

Em relação ao delito do art. 337-A, III, do CP, no que tange à culpabilidade da ré, não ultrapassa os limites do tipo penal, sendo normal à espécie. A acusada, tecnicamente, não ostenta antecedentes criminais. Não há elementos concretos nos autos a embasar a valoração negativa da sua conduta social e da personalidade. Os motivos e as circunstâncias do crime retratado nos autos são próprios dos delitos dessa natureza. Quanto ao comportamento, a vítima (erário público) em nada contribuiu para a prática do crime.

No que diz respeito às consequências do delito, o valor sonegado está demonstrado no AI n. 37.173.752-4, no valor originário de R$ 11.952,49 (onze mil, novecentos e cinquenta e dois reais e quarenta e nove centavos), e igualmente não enseja a majoração da pena base.

Assim, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão, também para esse delito.

Na segunda fase da dosimetria da pena, cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, letra "d", do Código Penal, porquanto a acusada admitiu ser administradora da empresa na época dos fatos, ainda que em conjunto com a corré VERA LÚCIA ARCHANGELO, bem como afirmou que os valores referentes às bolsas de estudos concedidas não foram declaradas por desconhecimento da lei, e os valores descontados dos funcionários a título de contribuição previdenciária não foram recolhidos ao INSS em virtude das dificuldades financeiras sofridas pelo colégio.

Nesse diapasão, o teor da Súmula n. 545 do STJ no sentido de que quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP. No presente caso, tem-se que a confissão da acusada foi utilizada como fundamento da comprovação da autoria delitiva e corroborou a materialidade demonstrada nos processos fiscais, sendo devido o reconhecimento da referida atenuante genérica.

No entanto, não é possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula n. 231 do STJ, restando mantida a pena de 02 (dois) anos de reclusão, para cada crime.

Na terceira fase, no que diz respeito ao concurso de crimes, registre-se que ele não integra o sistema trifásico da pena, devendo a eventual majoração pela sua ocorrência ser aplicada após o encerramento da última fase da dosimetria, notadamente porque só há que se falar em sua aplicação após conhecidos todos os delitos sancionados pelo julgador.

A exasperação decorrente da continuidade delitiva não se opera como uma causa de aumento qualquer, na terceira fase da dosimetria penal, mas constitui técnica de unificação de penas aplicada separadamente para preservar a disposição do art. 119 do Código Penal, que estabelece a extinção da punibilidade em separado para cada crime isoladamente considerado.

Assim, inexistentes causas de diminuição e aumento, fica a pena mantida em 02 (dois) anos de reclusão pela prática de cada crime.

Do concurso de crimes

No que concerne ao concurso de crimes, calculando-se a continuidade delitiva para cada crime, tem-se que os delitos foram praticados em doze competências, de 01/2004 a 12/2004, tendo a ré atuado de forma reiterada, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução (artigo 71 do Código Penal).

A r. sentença aplicou a majoração na fração de 1/6 (um sexto) na ocasião da condenação da ré pelo delito de apropriação indébita previdenciária.

Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

De acordo com esse critério, a pena deve, de fato, ser majorada em 1/6 (um sexto), em relação a cada delito. Assim, resta a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para o crime do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, assim como para o crime do art. 337-A, inciso III, do Código Penal.

Tais penas devem ser somadas, porquanto os delitos foram praticados em ações diversas, a apropriação indébita previdenciária quando do não recolhimento das contribuições descontadas dos pagamentos dos segurados empregados, no prazo legal, e a sonegação de contribuição previdenciária no momento da omissão relativa aos valores concernentes às bolsas de estudo concedidas, consumando-se, neste caso, com a constituição definitiva do crédito tributário, o que configura o concurso material (CP, art. 69). Assim, a pena resulta em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

No que diz respeito à pena de multa, o juízo a quo arbitrou-a em 12 (doze) dias-multa, com relação ao delito do art. 168-A do CP. Aplicando-se o critério trifásico (10 dias-multa + 1/6 referente ao aumento decorrente da continuidade delitiva), a pena de multa resulta em 11 (onze) dias-multa, devendo ser readequada.

Desse modo, resta a pena de multa de 11 (onze) dias-multa para cada delito. Observado o art. 72 do Código Penal, somando-se as penas de multa, resulta em 22 (vinte e dois) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa estabelecido na sentença foi de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, o que resta mantido à mingua de insurgência recursal da acusação nesse tocante.

O regime inicial do cumprimento da pena deve ser alterado para o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante inciso I do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada superior a quatro anos).

Da ré VERA LÚCIA ARCHANGELO

Na primeira fase dosimétrica, quanto à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias, bem como ao comportamento da vítima, são favoráveis à acusada.

No que tange à culpabilidade da ré, não ultrapassa os limites do tipo penal, sendo normal à espécie. A acusada, tecnicamente, não ostenta antecedentes criminais. Não há elementos concretos nos autos a embasar a valoração negativa da sua conduta social e da personalidade. Os motivos e as circunstâncias do crime retratado nos autos são próprios dos delitos dessa natureza. Quanto ao comportamento, a vítima (erário público) em nada contribuiu para a prática do crime.

No que diz respeito às consequências do delito, como exposto, os valores apropriados e sonegados, excluídos juros de mora e multa, bem como atualização monetária, são inferiores a cem mil reais, de forma que não ensejam a majoração da pena base, nos moldes que tem sido decidido majoritariamente no âmbito desta 11ª Turma.

Assim, a pena base deve ser fixada no mínimo legal, em 02 (dois) anos de reclusão para cada delito.

Na segunda fase da dosimetria não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem sopesadas, restando mantida a pena de 02 (dois) anos de reclusão para cada crime.

Na terceira fase, inexistentes causas de diminuição e aumento, fica a pena mantida em 02 (dois) anos de reclusão pela prática de cada crime.

Do concurso de crimes

No que concerne ao concurso de crimes, calculando-se a continuidade delitiva para cada crime, tem-se que os delitos foram praticados em doze competências, de 01/2004 a 12/2004, tendo a ré atuado de forma reiterada, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução (artigo 71 do Código Penal).

Em acórdão relatado pelo Des. Fed. Nelton dos Santos, a Segunda Turma deste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região adotou o critério de aumento decorrente da continuidade delitiva segundo o número de parcelas não recolhidas, nos seguintes termos: de dois meses a um ano de omissão no recolhimento das contribuições previdenciárias, o acréscimo é de 1/6 (um sexto); de um a dois anos de omissão, aumenta-se 1/5 (um quinto); de dois a três anos de omissão, ¼ (um quarto); de três a quatro anos de omissão, 1/3 (um terço); de quatro a cinco anos de omissão, ½ (um meio); e acima de cinco anos de omissão, 2/3 (dois terços) de aumento (TRF 3ª Região, Segunda Turma, ACR n.º 11780, Rel. Des. Fed. Nelton dos Santos).

De acordo com esse critério, a pena deve ser majorada em 1/6 (um sexto), em relação a cada delito. Assim, resta a pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para o crime do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, assim como para o crime do art. 337-A, inciso III, do Código Penal.

Tais penas devem ser somadas, porquanto os delitos foram praticados em ações diversas, a apropriação indébita previdenciária quando do não recolhimento das contribuições descontadas dos pagamentos dos segurados empregados, no prazo legal, e a sonegação de contribuição previdenciária no momento da omissão relativa aos valores concernentes às bolsas de estudo concedidas, consumando-se, neste caso, com a constituição definitiva do crédito tributário, o que configura o concurso material (CP, art. 69). Assim, a pena resulta em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

No que diz respeito à pena de multa, aplicando-se o critério trifásico (10 dias-multa + 1/6 referente ao aumento decorrente da continuidade delitiva), resulta em 11 (onze) dias-multa para cada delito. Observado o art. 72 do Código Penal, somando-se as penas de multa, resulta em 22 (vinte e dois) dias-multa.

O valor unitário do dia-multa fica estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, em atenção à situação econômica da ré, informada em juízo na ocasião do interrogatório.

O regime inicial do cumprimento da pena deve ser o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, "b", do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante inciso I do art. 44 do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada superior a quatro anos).

PENA DEFINITIVA

A pena imposta a MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, pela prática dos delitos inscritos nos artigos 168-A, § 1º, inciso I, e 337-A, inciso III, ambos do Código Penal, na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal, torna-se definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO de cumprimento da pena, e 22 (vinte e dois) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

A pena imposta a VERA LÚCIA ARCHANGELO, pela prática dos delitos inscritos nos artigos 168-A, § 1º, inciso I, e 337-A, inciso III, ambos do Código Penal, na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal, torna-se definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO de cumprimento da pena, e 22 (vinte e dois) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

DO PLEITO MINISTERIAL DE FIXAÇÃO DA REPARAÇÃO DO DANO SUPORTADO PELO ERÁRIO

A r. sentença, em atenção ao teor do artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, deixou de fixar o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, em razão da inexistência de pedido expresso na peça inaugural, de forma que não foi oportunizado à defesa eventual demonstração da procedência ou descabimento da reparação almejada.

Pleiteia o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL nas razões de Apelação a fixação de indenização para reparação do dano suportado, no montante do prejuízo causado aos cofres da União, requerimento este que merece ser acolhido, sob o pálio do disposto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008 (O juiz, ao proferir sentença condenatória: (...) IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido).

Com efeito, não se desconhece a existência de posicionamento jurisprudencial e doutrinário no sentido de que a aplicação do artigo mencionado exige (a) o cometimento de um crime após a entrada em vigor da Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008; (b) a existência de pedido expresso do Ministério Público na denúncia ou nas alegações para fixação do valor mínimo do dano causado pela infração; e (c) a indicação dos valores e a existência de provas suficientes a fundamentar o pedido de condenação na reparação dos danos.

Todavia, cumpre consignar que a exigência de indenização do dano causado pelo crime não constitui inovação da Lei nº 11.719/2008, o que poderia respaldar o posicionamento acima referido. Trata-se, na verdade, de efeito da condenação previsto no art. 91, I, do Código Penal, com a redação dada pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, segundo o qual são efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime, efeito este automático da sentença penal condenatória, cuja eficácia prescinde, inclusive, de pronunciamento judicial expresso do magistrado nesse sentido.

Ressalte-se, também, a desnecessidade de haver pedido expresso do Órgão Acusatório para a fixação do valor mínimo da reparação do dano causado pelo crime. Conforme já dito acima, a disposição prevista no art. 91, I, do Código Penal, constitui efeito automático da sentença condenatória. Ademais, não há que se falar em violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, pois o valor a ser imposto é extraído da exordial acusatória, bem como da instrução processual, cabendo destacar que, diante da existência de norma expressa no Código Penal, o réu não pode alegar desconhecimento de que, em caso de condenação, restará assentada a certeza da obrigação de indenização pelo dano do crime.

Desse modo, a fixação do valor mínimo a título de reparação na sentença condenatória, ainda que não haja pedido expresso da acusação, não implica em desrespeito às garantias do devido processo legal.

Por seu turno, a atual redação do art. 387, IV, do Código de Processo Penal, conforme consignado pela Lei nº 11.719/2008, apenas visa operacionalizar a regra de direito penal no âmbito processual. Além disso, tratando-se de norma de cunho processual, tem aplicação imediata aos processos em tramitação a teor do disposto no art. 2º do Código de Processo Penal. Nesse sentido:

PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA. DESCAMINHO/CONTRABANDO DE CIGARROS. ARTIGO 334 DO CP. CORRUPÇÃO ATIVA. ARTIGO 333 DO CP. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTIGO 288 DO CP. CONHECIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA TÉCNICA DO RÉU MARCOS EM CONFRONTO COM A RENÚNCIA DO RÉU AO DIREITO DE RECORRER. INTEMPESTIVIDADE DA APELAÇÃO DO RÉU CLAUCIR. EXCESSO DE PRAZO PARA O JULGAMENTO DA AÇÃO PENAL: INOCORRÊNCIA. RECURSO EM LIBERDADE: NÃO CABIMENTO. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA: NÃO VERIFICADA. INÉPCIA DA DENUNCIA: NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADES DOS DELITOS DO ARTIGO 334 E 288 DO CP COMPROVADAS. AUTORIAS COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO CABIMENTO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DOS RÉUS AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO AO ERÁRIO. (...) 27. Pedido de condenação dos réus ao pagamento de indenização ao erário: nosso ordenamento, antes mesmo da alteração que adveio com a Lei nº 11.719/08, previa que a sentença penal condenatória tornava certa, além da responsabilização criminal, também a responsabilização civil, conforme dispõe o art. 91, inc. I do CP, sendo certo que a novel lei apenas veio a trazer comando no sentido de que a sentença condenatória seja minimamente líquida. Não há necessidade de que o pedido seja expresso na denúncia ou reiterado em memoriais, já que a pretensão acusatória abrange igualmente a condenação de quantia líquida, em seu grau mínimo, em função do ato ilícito praticado. (...) (TRF3, ACR 00014361320114036006; 1ª Turma; Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira; e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/07/2016) - destaque nosso.

Desta feita, deve ser reconhecida a obrigação de ressarcimento indenizatório daquilo que as acusadas indevidamente se apropriaram e sonegaram a título de contribuição previdenciária, tendo como base o montante apurado no procedimento administrativo fiscal, descontados juros de mora e multa: R$ 93.030,06 (noventa e três mil, trinta reais e seis centavos) (R$ 81.077,57 + R$ 11.952,49), devidamente atualizados.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por, DE OFÍCIO, reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal e declarar a extinção da punibilidade de ARLINDO FRANCISCO CARBOL pela prática dos crimes previstos nos artigos 168-A, no que tange ao período de 01.2004 a 11.2004, e 337-A, ambos do Código Penal, nos termos dos artigos 107, inciso IV, 1ª parte, 109, inciso III, bem como 115, todos do Código Penal, e DAR PROVIMENTO à sua Apelação para ABSOLVÊ-LO do delito previsto no art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, no que tange à competência 12.2004, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP (não existir prova suficiente para a condenação); DAR PROVIMENTO à Apelação de MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, letra "d", do Código Penal, sem, no entanto, haver redução da sua pena na segunda fase dosimétrica, à luz da Súmula n. 231 do STJ; DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da acusação para CONDENAR MARIA DA GLÓRIA FIORINI CARBOL pela prática do delito previsto no art. 337-A, inciso III, do Código Penal, c.c. o art. 71 do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, sendo mantida a condenação imposta na r. sentença concernente ao delito do art. 168-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c.c. o art. 71 do Código Penal, o que resulta, na forma do art. 69 do Código Penal, na pena definitiva de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO de cumprimento da pena, e 22 (vinte e dois) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos; CONDENAR VERA LÚCIA ARCHANGELO pela prática dos delitos inscritos nos artigos 168-A, § 1º, inciso I, e 337-A, inciso III, ambos do Código Penal, na forma dos arts. 69 e 71 do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO de cumprimento da pena, e 22 (vinte e dois) dias-multa, cada qual no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos; e FIXAR a obrigação de ressarcimento indenizatório no valor de R$ 93.030,06 (noventa e três mil, trinta reais e seis centavos), devidamente atualizados, para ambas as rés, em conjunto.

É o voto.

E M E N T A

PENAL E PROCESSO PENAL. crimes de apropriação indébita PREVIDENCIÁRIA (cp, ART. 168-A, § 1º, I) e SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (Cp, ART. 337-A, III). NÃO APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS, EM PARCELA DOS FATOS IMPUTADOS. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA UMA DAS ACUSADAS. CONTINUIDADE DELITIVA CONFIGURADA EM RELAÇÃO A AMBOS OS DELITOS. CONCURSO MATERIAL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O SEMIABERTO. NÃO FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO REPARATÓRIO PELOS DANOS CAUSADOS (cpp, ART. 387, IV).

1. Ocorrência da prescrição em abstrato para o réu nascido em 04.10.1937. Redução do prazo prescricional pela metade (CP, art. 115). Declarada a extinção da punibilidade do acusado quanto à prática do crime previsto no art. 337-A do Código Penal. Em relação ao crime do art. 168-A deste mesmo Código, a declaração da punibilidade se dá apenas quanto ao período de 01.2004 a 11.2004, remanescendo a análise condenatória relativa à competência 12.2004.

2. A materialidade e a autoria delitivas das corrés restaram comprovadas nos autos. Em relação ao réu, dos elementos colhidos não é possível se inferir que ele tivesse poder de mando na empresa na época dos fatos, devendo ser absolvido da imputação do delito previsto no art. 168-A, § 1º, I, do Código Penal, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, relativamente à competência de dezembro de 2004.

3. Dosimetria. Pena-base fixada no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão para cada delito, para ambas as acusadas. Na segunda fase, cabe o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em relação a uma delas. No entanto, não é possível a redução da pena abaixo do mínimo legal, à luz da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, restando mantida a pena de 2 (dois) anos de reclusão para cada crime e para cada ré. Inexistentes causas de diminuição e aumento, fica mantida esta pena.

4. No que concerne ao concurso de crimes, calculando-se a continuidade delitiva para cada crime, tem-se que os delitos foram praticados em doze competências, de 01/2004 a 12/2004, tendo as rés atuado de forma reiterada, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução (CP, art. 71). Assim, a pena deve ser majorada em 1/6 (um sexto), em relação a cada delito e para cada acusada, restando fixada em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão para o crime do art. 168-A, § 1º, I do Código Penal, assim como para o crime do art. 337-A, III, do Código Penal.

5. As penas devem ser somadas, porquanto os delitos foram praticados em ações diversas, o que configura o concurso material (CP, art. 69). Assim, a pena fica definitivamente fixada em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão, para cada acusada.

6. No que diz respeito à pena de multa, aplicando-se o critério trifásico, resulta 11 (onze) dias-multa para cada crime, devendo ser somadas (CP, art. 72), o que resulta 22 (vinte e dois) dias-multa, para cada ré. O valor unitário do dia-multa fica estabelecido em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos.

7. O regime inicial do cumprimento da pena deve ser o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, consoante o art. 44, I, do Código Penal (pena privativa de liberdade aplicada superior a quatro anos).

8. Ausência de fixação, na condenação das acusadas, de valor mínimo para reparação do dano (CPP, art. 387, IV), ante a ausência de pedido do Ministério Público Federal na denúncia.

9. Apelações provida e parcialmente providas. De ofício, declarada a extinção da punibilidade do réu.