V O T O

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:

O réu THIAGO JULIANO DA SILVA foi condenado em primeiro grau pela prática dos crimes previstos nos artigos 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal (redação atual), 183 da Lei n.º 9.472/1997 e 309 da Lei n.º 9.503/1997, “in verbis”:

Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

§ 1  Incorre na mesma pena quem:

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando.

(...)

Crime contra as Telecomunicações

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Dirigir sem habilitação ou permissão

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

Narra a denúncia que no dia 13 de janeiro de 2017, no município de Andradina/SP, o réu THIAGO JULIANO DA SILVA, após empreender fuga por 26 km, foi abordado por policiais rodoviários, em operação de fiscalização na Rodovia SP 563, altura do km 183, na condução do veículo GM/Meriva, placas AUF-0765, transportando 19.100 (dezenove mil e cem) maços de cigarros estrangeiros de importação proibida (marcas EIGHT, TE e GIFT AZUL). Nos termos do Demonstrativo Presumido de Tributos n.º 0810200/0006/2017, elaborado pela Receita Federal, os tributos iludidos corresponderiam a R$ 42.975,00 (quarenta e dois mil, novecentos e setenta e cinco reais).

Na oportunidade o réu confessou aos policiais que pegou o veículo já carregado em Umuarama/PR tendo como destino a cidade de Pereira Barreto/SP, informando ainda que havia mais outros dois veículos “batedores” acompanhando o carregamento e admitiu que, para a comunicação entre eles, fazia uso de um rádio comunicador marca YAESU, modelo FT-2800M, instalado no veículo, não possuindo autorização da autoridade competente para tal. Admitiu, ainda, que receberia pelo transporte· a quantia de R$ 700,00 e que era a segunda vez que transportava cigarros do Paraguai.

Por fim, constatou-se que o acusado dirigia sem a devida permissão ou habilitação para dirigir, gerando perigo de dano, pois durante a fuga dirigiu em alta velocidade, praticando diversas infrações de trânsito que colocaram em risco os usuários da rodovia, transitou pelo acostamento e pela contramão, e forçou ultrapassagens em locais proibidos, tudo no intuito de desvencilhar-se da ação policial. A perseguição se deu por aproximadamente 26 km, sendo que depois dos 13 km o denunciado fez uma manobra brusca, retornando pela mesma rodovia, e seguiu por mais 13 km até finalmente parar o veículo em frente a um posto de combustível onde antes havia cruzado com os policiais em alta velocidade.

Tais fatos ensejaram sua prisão em flagrante e consequente instauração da presente ação penal.

Após regular instrução probatória, sobreveio sentença condenatória contra a qual se insurge a Defesa por meio de recurso de Apelação, cujas razões passa-se a analisar.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO NO QUE TANGE AO CRIME DE CONTRABANDO

Em sede recursal, a Defesa alega que o delito de contrabando não estaria caracterizado nos autos, pois não se teria comprovado que o Apelante importou ou exportou cigarros proibidos.

Quanto à importação ou exportação de cigarros, cumpre tecer os seguintes comentários:

Inicialmente, vale esclarecer que a importação de cigarros não é prática proibida, no entanto, somente será possível após a devida autorização do órgão competente. Caso tenha sido levada a efeito sem ela, o fato importará no crime de contrabando (GRECO, Rogério. Código Penal Comentado. 11ª edição. Rio de Janeiro, 2017, p. 1176).

Ressalta-se que o STF firmou posição no sentido de que a introdução clandestina de cigarros, ou seja, desacompanhados da respectiva documentação comprobatória de sua regular entrada no território nacional, configura crime de contrabando, e não descaminho, conforme julgado especificado abaixo:

HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA ACÓRDÃO DO STJ EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIGARROS. CONTRABANDO. DESCAMINHO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE.

(...)

2 - A conduta engendrada pelos pacientes - importação clandestina de cigarros - configura contrabando, em não descaminho, com apontado pela Defesa. Precedentes. (...)

(STF, HC 120783/DF, rel. Ministra Rosa Weber, j. 25.03.2014)

No mais, precedentes do STF (HC nº 100.367, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.08.2011; HC nº 110.841, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 27.11.2012) e STJ indicam que o contrabando de cigarros é crime pluriofensivo, sendo irrelevante a fixação do valor do tributo eventualmente incidente e iludido, porque o delito se consuma com a simples entrada ou saída do produto proibido. Precedentes. (STJ, AgRg no REsp 1.497.526/PR, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, Dje. 23.09.2016)

Com efeito, a introdução irregular de cigarros de origem estrangeira no mercado interno, tem o condão de gerar malefícios conhecidos à saúde, ostentando um elevado potencial de disseminação no comércio popular, apto a atingir um número indeterminado de consumidores, em sua grande maioria de baixa renda e sem acesso à informação a respeito da origem e prejudicialidade da mercadoria que consomem.

O bem jurídico tutelado é a Administração Pública, nos seus interesses regulamentares que transcendem a mera tutela do aspecto patrimonial, bem como a saúde pública, de forma que o valor do tributo sonegado não pode ser empregado como referencial para aplicação do princípio da insignificância, pois a questão relativa à evasão tributária é secundária.

No mesmo sentido, destaco os julgados:

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE CONTRABANDO DE CIGARROS. TRANCAMENTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal por meio do habeas corpus é medida excepcional, que somente deve ser adotada quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito. 2. Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao contrabando de cigarros. Tal entendimento decorre do fato de a conduta não apenas implicar lesão ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, como na hipótese de descaminho. De fato, outros bens jurídicos são tutelados pela norma penal, notadamente a saúde pública, a moralidade administrativa e a ordem pública. Precedentes. 3. Recurso desprovido. (STJ, RHC - Recurso Ordinário em Habeas Corpus 89755 - Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, v.u., 11.10.2017)

Ressalta-se, por fim, que para a configuração do crime de contrabando, desnecessária a comprovação de que o réu tenha importado e introduzido a mercadoria em território nacional, destacando-se que, nos termos do artigo 3º do Decreto-lei 399/68 “ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem qualquer dos produtos nêle mencionados” (grifo nosso).

No caso em concreto, o réu THIAGO JULIANO DA SILVA foi flagrado transportando 19.100 (dezenove mil e cem) maços das marcas EIGHT, TE e GIFT AZUL, todos oriundos do Paraguai e de importação e comercialização proibidas no território nacional.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante delito (fls. 09/17 – ID 152002271), pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal lavrado pela Receita Federal Brasileira, descrevendo a quantidade e valor da mercadoria apreendida, desacompanhada da documentação comprobatória da introdução regular no país (fls. 104/106 – ID 152002271) e pela Representação Fiscal para Fins Penais (ID 152002268).

Segundo contabilizado minuciosamente pela Receita Federal, foram apreendidos 19.100 (dezenove mil e cem) maços de cigarros de origem estrangeira, avaliados, na época, num montante de R$ 95.500,00 (noventa e cinco mil e quinhentos reais) (fl. 94 – ID 152002271).

Registre-se, por oportuno, que, nos termos do Laudo da Perícia Criminal n.º 010/2017 (fls. 47/53 – ID 152002271), relacionado ao veículo GM/Meriva, placas AUF-0765 de Ponta Grossa/PR, conduzido pelo acusado, havia sinais de que o veículo estava preparado para o transporte de objetos ilícitos, pois: “(...) o veículo estava sem os forros das portas, da tampa do porta malas e do próprio porta malas. Também estava sem o banco traseiro (assento e encosto), e sem o banco dianteiro lado direito, o que aumenta sua capacidade de transportar objetos. O perito esclarece que existem locais originais que poderiam ser também utilizados para tal finalidade, tais como o interior do reservatório de combustível, interior de regiões não maciças da lataria, forros. bancos, para-choques, carroceria, pneus, dentre outros, os quais não foram inspecionados. (...)” (trecho extraído à fl. 52).

Além disso, a existência no veículo de rádio marca YAESU, modelo FT-2800, também é indicativa da prática do crime de contrabando, tendo o Laudo Pericial n.º 347/2017 (fls. 72/75 – ID 152002271) revelado que: “Ao ser ligado, o transceptor YAESU FT-2800M estava sintonizado na frequência de 156,162 MHz e, em sua memória, foram encontradas armazenadas as frequências de 155,155 e 155.150 MHz, que se encontram dentro de faixas de frequência destinadas pela ANATEL ao Serviço Limitado Privado - SLP, no qual se enquadram as comunicações policiais estaduais, de bombeiros e ambulâncias (SAMU), entre outras. As forças policiais estaduais utilizam para radiocomunicação, tipicamente, frequências localizadas na faixa de 136,0 a 174,0 MHz, sendo que o transceptor YAESU FI'-2800M examinado seria capaz de operar nas mesmas frequências (...)” (trecho extraído à fl. 74).

A prova oral corrobora a prática delitiva.

Por ocasião da prisão em flagrante do acusado, o policial militar rodoviário Alexandre Teruel de Melo, condutor e primeira testemunha, informou que: “no dia de ontem, por volta das 23h e 40min, realizando policiamento para promoção da segurança viária, na Rodovia SP 563 (Rodovia Euclides de Oliveira Figueiredo), na altura do Km 183, se depararam com o veículo GM, modelo Meriva, placas AUF-0765, cidade de Ponta Grossa/PR, que vinha em sentido contrário em velocidade incompatível com a rodovia; QUE por esse motivo, deram a volta e seguiram em acompanhamento; QUE no momento em que chegaram perto do veículo suspeito, foi dado sinal de farol e toque de sirene, além dos sinais luminosos acesos; QUE a partir daí, o suspeito empreendeu fuga, em alta velocidade, praticando infrações de trânsito (transitar pelo acostamento, transitar na contramão e forçando ultrapassagens em locais proibidos); QUE depois de uns 13km de acompanhamento, o flagranteado vez uma manobra brusca e retornou na mesma rodovia; QUE voltou o suspeito os mesmos 13km e parou o veículo em frente a um Posto de Combustível, exatamente no mesmo lugar que havia cruzado anteriormente em alta velocidade; QUE surpreendentemente, em referido veículo, foi encontrada grande quantidade de cigarros supostamente oriundos do Paraguai; QUE o motorista era o Sr. THIAGO JULIANO DA SILVA, que confessou ter pego o veículo na cidade de Umuarama/PR, já cheio de cigarros paraguaios, tendo como destino a cidade de Pereira Barreto/SP; QUE o flagranteado THIAGO disse que conhece apenas de vista o homem que lhe repassou o carro com os cigarros; QUE no veículo havia um rádio comunicador que possivelmente seria capaz de operar na freqüência das polícias civil e militar, QUE o flagranteado THIAGO não possui habilitação; QUE diante da situação de flagrante delito, foi dada voz de prisão ao suspeito e conduzido até esta unidade para lavratura dos procedimentos” (fls. 09/10 – ID 152002271).

O policial militar Alex Willian de Souza também participou da abordagem do réu e foi ouvido como segunda testemunha, esclarecendo à autoridade policial o que segue: “em trabalho de patrulhamento na Rodovia Euclides de Oliveira Figueiredo, acompanhado do também policial Militar Rodoviário Ten TERUEL, após acompanhamento tático, abordaram o cidadão nacional THIAGO JULIANO DA SILVA, que conduzia o veículo GM, modelo Meriva, placas AUF-0765, cidade de Ponta Grossa/PR; QUE a abordagem se deu devido a suspeita de irregularidades após o flagranteado cruzar com a viatura dos policiais em alta velocidade; QUE por volta das 23h e 40min do dia 13 de janeiro de 2016, na altura do Km 184, ocorreu a abordagem; QUE no interior do veículo foi encontrado grande quantidade de cigarros supostamente oriundos do Paraguai; QUE o motorista THIAGO confessou ter pego o veículo na cidade de Umuararna/PR, já cheio de cigarros paraguaios, tendo como destino a cidade de Pereira Barreto/SP; QUE no veículo foi encontrado, instalado, um rádio comunicador para possível conversa com um ‘batedor’; QUE THIAGO disse que havia mais outros dois veículos acompanhando o carregamento de cigarro; QUE em razão da situação flagrancial de crime, ouviu o Ten TERUEL dar voz de prisão a THIAGO JULIANO DA SILVA, informando seus Direitos Constitucionais e auxiliando na condução do mesmo até esta unidade para lavratura dos procedimentos” (fl. 11 – ID 152002271).

Por ocasião de seu interrogatório THIAGO JULIANO DA SILVA informou à autoridade policial que: “(...) no dia de hoje, por volta das 0h, foi abordado por Policiais Rodoviários, próximo a um posto de gasolina no sentido norte; QUE vinha da cidade de Umuarama/PR e tinha como destino a cidade de Pereira Barreto/SP; QUE no veículo que conduzia, um GM, modelo Meriva, placas AUF-0765, cidade de Ponta Grossa/PR, havia cigarros de origem Paraguaia que já estavam no veículo quando o pegou em Umuarama/PR; QUE receberia pelo transporte a quantia de R$700,00; QUE antes de ser abordado pela Polícia Rodoviária, empreendeu fuga pois estava com medo de ser preso; QUE nunca havia sido preso; QUE é a segunda vez que transporta cigarros oriundos do Paraguai; QUE no veículo também havia um rádio comunicador para efetuar contatos com dois batedores que acompanhavam o deslocamento do cigarro em outros dois veículos; QUE os veículos eram um GM/Astra branco e uma Fiat/Strada preta; QUE conhece apenas de vista a pessoa que lhe passou o carro com o cigarro e que também era um dos batedores, não sabendo informar seu nome; QUE também não sabe o nome do outro batedor; QUE está arrependido de ter cometido esse crime de contrabando” (fl. 12 – ID 152002271).

Em juízo, os policiais Alexandre Teruel de Melo (ID 152388035 e 152388036) e Alex Willian de Souza (ID 152388037) ratificaram integralmente a versão da fase policial no sentido de que, após perseguição ao veículo conduzido pelo réu, com o qual ele praticou diversas manobras proibidas, o surpreenderam transportando grande quantidade de cigarros estrangeiros proibidos no território nacional, sem documentação legal, bem como verificaram a existência de um rádio transmissor instalado. Na oportunidade, THIAGO JULIANO DA SILVA confirmou que foi contratado para fazer o transporte da mercadoria proibida. Em consulta ao sistema, constataram que ele não possuía carteira nacional de habilitação.

Em seu interrogatório judicial, o acusado manteve sua versão da fase policial, confessando os fatos a ele imputados. Esclareceu que foi contratado para o transporte de cigarros paraguaios pelo valor de R$ 700,00 (setecentos reais), e pegou o veículo já preparado com a carga (ID 152388038).

Nesse contexto, não há que se falar em ausência de provas no que tange ao crime de contrabando, pois os elementos trazidos aos autos demonstram com clareza a materialidade delitiva, a autoria e, inclusive, o elemento subjetivo consubstanciado no dolo. Inclusive, o réu THIAGO JULIANO DA SILVA revelou ter pleno conhecimento da ilicitude de sua conduta.

Assim, deve ser mantida a condenação do acusado pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, nos termos da r. sentença recorrida.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE DIRIGIR SEM HABILITAÇÃO OU PERMISSÃO

Em sede recursal, a Defesa requereu também a absolvição quanto ao delito previsto no artigo 309 da Lei n.º 9.503/1997, alegando ausência de prova documental.

Referido pedido não merece acolhida.

Nos termos expendidos na r. sentença recorrida (fls. 107/108 – ID 152002112):

“(...)

2.3 DO CRIME DE TRÂNSITO

O Ministério Público Federal também imputa ao acusado a prática do crime de direção de veículo sem permissão ou habilitação, previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro, assim disposto:

Art. 309. Dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida Permissão para Dirigir ou Habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano:

Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.

A configuração do tipo penal pressupõe a provocação de perigo de dano. Ou seja, além da condução de veículo automotor sem a necessária habilitação, deve haver interferência negativa no nível de segurança do trânsito.

No caso dos autos, a prova testemunhal foi uníssona no sentido de que, a despeito de não ser habilitado para dirigir, era o réu quem conduzia o veículo GM/Meriva, causando risco à segurança viária. Com efeito, conforme se extraem dos relatos policiais, o réu foi avistado trafegando em velocidade incompatível com a rodovia, dando ensejo à ordem de parada, a qual foi deliberadamente desacatada, com o empreendimento de fuga pelo acusado, que cometeu sucessivas infrações de trânsito,

Destaque-se o trecho do depoimento de Alexandre Teruel de Melo perante a autoridade policial (fl. 2):

‘QUE no momento em que chegaram perto do veículo suspeito, foi dado sinal de farol e toque de sirene, além dos sinais luminosos acesos; QUE a partir daí o suspeito empreendeu fuga em alta velocidade, praticando infrações de trânsito (transitar pelo acostamento, transitar na contramão e forçando ultrapassagens em locais proibidos); QUE depois de uns 13 km de acompanhamento, o flagranteado fez uma manobra brusca e retornou na mesma rodovia’.

Destaque-se que o acusado foi alcançado e abordado pelos policiais, não havendo dúvidas quanto à autoria, notadamente considerando que não havia outro passageiro no veículo, e tampouco quanto ao elemento subjetivo do tipo, haja vista que a fuga e todas as infrações de trânsito adjacentes foram praticadas voluntariamente pelo réu visando evitar a flagrância dos crimes que cometia.

Assim, não restam dúvidas de que a conduta do agente atentou contra a incolumidade pública, bem jurídico tutelado pelo art. 309 do CTB, colocando em risco os transeuntes e demais motoristas que trafegavam no local dos fatos, bem como os policiais que se expuseram a grave perigo no encalço do réu.

Diante do exposto, tem-se por plenamente comprovada a prática pelo réu da conduta típica prevista no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro.

(...)”

Como se vê, a prova oral é uníssona no sentido de que o réu não era habilitado e, apesar das diversas oportunidades conferidas durante a instrução probatória, em nenhum momento a Defesa trouxe aos autos provas de ser o acusado habilitado para condução de veículos.

Acerca da alegação de que a condenação teria se dado com base exclusivamente em prova testemunhal, merecem destaque-se os argumentos ministeriais em sede de contrarrazões (fls. 160/161 – ID 152002112):

“(...)

De início, assente-se que a prova documental é apenas uma das modalidades de provas admitidas no processo, mas não a única, inexistido tarifação de prova no sistema processual pátrio, orientado que é pelo princípio do livre convencimento motivado.

No presente caso, a prova testemunhal foi uníssona no sentido de que o réu conduzia o veículo GM/Meriva, causando risco à segurança viária, a despeito de não possuir habilitação para dirigir, do que se pode inferir terem os agentes efetuado uma possível pesquisa anterior, notadamente em se considerando que o depoimento de policiais é dotado de fé pública.

Além disso, essa presunção de veracidade dos depoimentos dos policiais é reforçada pela própria conduta do denunciado, que confessou, tanto na fase policial quanto em juízo, ter praticado as condutas delituosas a ele imputadas, não fazendo qualquer ressalva especificamente quanto a este crime.

Não bastasse, o réu manifestou-se nos autos em diversas oportunidades, contudo, em nenhuma delas, desincumbiu-se do ônus de apresentar o aludido documento, o que permite presumir que ele realmente não possui a devida Permissão ou Habilitação para dirigir veículo automotor, valendo destacar ainda que o órgão, acusatório não tem o dever de fazer prova de fato negativo.

E tocante à alegação de que não pode o magistrado fundamentar sua convicção exclusivamente em provas testemunhais, é de se salientar que, segundo entendimento jurisprudencial predominante, o depoimento testemunhal de policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório, como no caso - reveste-se de inquestionável eficácia probatória:

‘Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade’ (STJ: HC 436.168/RJ, j. 22/03/2018).

Como se nota, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, há prova robusta também da prática dessa infração penal e a mera alegação de inexistência de prova documental não é suficiente para repelir a responsabilidade criminal, não merecendo igualmente nesse ponto qualquer reparo a sentença recorrida.

(...)”.

Observa-se, portanto, que o tema foi esmiuçado durante a instrução probatória, não tendo a Defesa se desincumbido de refutar ou ao menos enfraquecer o que restou apurado, de maneira que deve ser mantida a condenação de THIAGO JULIANO DA SILVA pela prática do crime previsto no artigo 309 da Lei n.º 9.503/1997.

Por fim, verifica-se que não houve impugnação no que diz respeito à condenação do réu pela prática do crime de telecomunicações, tendo a sentença fundamentado suas razões de decidir com observância dos critérios legais e fáticos, nada havendo a alterar de ofício.

Nesse contexto, deve ser mantida a condenação do réu pela prática dos crimes previstos nos artigos 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, 183 da Lei n.º 9.472/1997 e 309 da Lei n.º 9.503/1997, nos termos da r. sentença de primeiro grau.

DA DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Atento a tais critérios, a pena do acusado restou fixada em primeiro grau, nos seguintes termos (fls. 108/116 – ID 152002112):

“(...)

1. QUANTO AO CRIME DE CONTRABANDO (artigo 334-A, §1º, inciso I, do Código Penal)

1° FASE• Circunstâncias judiciais (CP, art. 59):

Atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, verifico que:

a) a culpabilidade do denunciado, entendida como o juízo de reprovação social da conduta, deve ser considerada, tendo em vista a elevada-quantidade de cigarros transportados.

b) os documentos do apenso indicam que o réu não possui antecedentes criminais;

c) quanto à conduta social do acusado, nada há nos autos que possa causar o agravamento da pena;

d) no que tange à personalidade do réu, não há nos autos elementos que permitam valorá-la;

e) o motivo do crime de contrabando, consistente no anseio de obtenção da vantagem econômica prometida, não pode ser valorado negativamente, uma vez que é inerente ao tipo penal;

f) as circunstâncias do crime do crime devem ser valoradas negativamente. O emprego de três veículos na empreitada, dois deles atuando como "batedores", é circunstância que enseja a exasperação da pena-base, pois efetivamente dificulta a fiscalização, conferindo maior probabilidade de êxito na empreitada delituosa (ACR - APELAÇÃO CRIMINAL 5003366-30.2012.4.04.7004, MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, TRF4 - SÉTIMA TURMA, D.E. 02/10/2014) e (ApCrim 0008180-08.2012.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES, TRF3 QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/05/2019);

g) as consequências do delito não desbordam daquelas já previstas pelo tipo penal, nada tendo a se valorar;

h) por fim, tratando-se de crime que teve como sujeito passivo o próprio Estado, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima.

À vista das considerações em torno das circunstâncias judiciais, das quais se verifica a maior reprovabilidade em razão do grau de culpabilidade e das circunstâncias do crime, considerando ainda que a fixação da pena base segue discricionariedade regrada (STF, HC 117.599/SP), sem rígidos parâmetros matemáticos fixados pela Lei, entendo que a pena-base deve ser acrescida em 1 (um) ano de reclusão, ficando estabelecida em 3 (três) anos de reclusão.

2° FASE - Atenuantes e agravantes:

Não existem elementos indicando a configuração de alguma circunstância agravante.

O Código Penal confere à confissão espontânea dos acusados, no art. 65, inciso III, ‘d’, a estatura de atenuante genérica. No caso dos autos, é o caso de aplicar referida atenuante, pois o réu admitiu, tanto em Juízo quanto perante a autoridade policial, a prática da conduta delituosa, sem associar qualquer tese defensiva, auxiliando na formação do convencimento deste Juízo, conforme preceitua a súmula 545 do STJ.

Considerando a contribuição da confissão para a elucidação dos fatos, deve ser aplicada à pena-base a redução de seis meses. Assim, a pena provisória fica estabelecida em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

3ª FASE - Causas de diminuição ou de aumento da pena:

Consigno não haver causas de aumento ou de diminuição de pena.

DA PENA DEFINITIVA

Observado o critério trifásico, fica a pena fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime de contrabando.

2. QUANDO AO CRIME DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 183 DA LEI 9.472/97)

1° FASE – Circunstâncias judiciais (CP, art. 59):

Atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, verifico que:

A culpabilidade do acusado não extrapolou os limites do tipo penal.

Os documentos do apenso indicam que o réu não possui antecedentes criminais.

À míngua de elementos probatórios, não há como se emitir juízo de valor seguro em torno da conduta social e da personalidade do acusado.

Muito embora o réu tenha praticado o crime em comento com a motivação de garantir a execução de outro crime, qual seja o de contrabando, entendo que tal circunstância não deve ser sopesada em desfavor do denunciado, já que vislumbrado o modus operandi comum à espécie. Assim, as circunstâncias do delito não suplantaram os limites do quanto necessário à configuração do ilícito.

As consequências do delito também não desbordam daquelas já previstas pelo tipo penal, nada tendo a se valorar.

Por fim, tratando-se de crime que teve como sujeito passivo o próprio Estado, nada há a ser considerado em termos de comportamento da vítima.

À vista das considerações em torno das circunstâncias judiciais, julgo que a pena-base pode ser fixada no mínimo legal de 2 anos de detenção, já que inexistente qualquer circunstância que mereça valoração negativa.

2° FASE - Atenuantes e agravantes:

Seria o caso de aplicar a atenuante da confissão, pois o réu admitiu a prática da conduta delituosa, auxiliando na formação do convencimento deste Juízo, conforme preceitua a súmula 545 do STJ.

No entanto, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixo de aplicar a redução correspondente em observância ao teor da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: ‘a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’.

À vista das considerações sobre a circunstância atenuante, a pena fica mantida em 2 (dois) anos de detenção.

3ª FASE - Causas de diminuição ou de aumento da pena:

Inexistente qualquer causa de diminuição ou de aumento de pena.

Da pena de multa:

O tipo penal incidente prevê, cominada à pena de detenção, multa fixa no valor de R$10.000,00. No entanto, o entendimento dominante se dà no sentido de que a pena fixa viola a garantia constitucional da individualização da pena, prevista no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal, devendo a referida multa ser fixada conforme os critérios do Código Penal.

PENAL. PROCESSO PENAL. PRELIMINAR INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. ARTIGO 334 (REDAÇÃO ANTERIOR). CONTRABANDO. CIGARROS. UTILIZAÇÃO DE APARELHO TRANSCEPTOR. DELITO DO ART. 183 DA LEI Nº 9.472/ 1997. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADOS. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. 1. Preliminar. Intempestividade na interposição do recurso de Apelação pelo Ministério Público Federal. Não ocorrência. O prazo para interposição de recurso pelo órgão ministerial passa a fluir com a entrada dos autos na instituição. Apesar de constar vista dos autos ao Ministério Público Federal em 31.08.2015, os autos foram recebidos pela Procuradoria da República em Coxim na data de 09.09.2015. Tempestivamente interposto o recurso de Apelação, protocolado em 14.09.2015. 2. A conduta imputada ao apelante é superveniente à Lei nº 9.472, de 16.07.1997, e, por isso, amolda-se à descrição típica do art. 183 desse diploma legal, não sendo o caso de aplicação do art. 70 da Lei nº 4.117 /62, na medida em que a conduta do acusado foi exercer atividade clandestina de comunicação. 3. Do delito de contrabando (artigo 334 do Código Penal - redação anterior à Lei n. 13.008/2014). Configuração. Materialidade delitiva e autoria restaram devidamente comprovadas nos autos. 4. Redimensionamento das penas privativas de liberdade em relação ao delito do art. 183 da Lei nº 9.472/97. Pena-base fixada no mínimo legal, sendo mantida na segunda fase da dosimetria, bem como na terceira fase, tendo em visa a inexistência de causas de aumento ou de diminuição. Inconstitucionalidade da multa prevista no art. 183 da Lei nº 9.472, conforme declarado pelo Órgão Especial deste Tribunal. Fixação de dez dias-multa, tendo em vista que a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal. Concurso material com o delito de contrabando. Fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena. Substituição da pena corporal por duas penas restritivas de direitos. 5. Preliminar rejeitada. Apelação da defesa desprovida. Apelação do Ministério Público Federal provida. (ApCrim 0000045- 83. 2012.4.03.6007, DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/05/2019.)

Sobre a pena de multa, dispõe o artigo 49 do Código Penal:

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 1 O (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

§ 1 ° - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

Nessa linha, levando-se em conta que a pena privativa de liberdade fora estabelecida no mínimo legal, a pena de multa deve ser fixada também no patamar mínimo de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, tendo em vista a falta de elementos probatórios capazes de expressar as reais condições financeiras do acusado.

DA PENA DEFINITIVA

Observado o critério trifásico, fica a pena fixada em 2 (dois) anos de detenção e 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente á época do fato, pela prática do crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97.

3. QUANTO AO CRIME DE TRÂNSITO (art. 309 da Lei n. 9.503/97)

Na 1ª FASE circunstâncias do artigo culpabilidade foi normal de aplicação da reprimenda, e atento às 59 do Código Penal, verifico que a para a espécie; não há registros de antecedentes criminais; inexistem elementos que permitam analisar a conduta social do réu e sua personalidade; os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime não merecem valoração negativa; não há que se falar em comportamento da vítima.

Considerando a inexistência de circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base no mínimo legal de 06 (seis) meses de detenção.

2º FASE: Não há agravantes e sequer atenuantes.

3ª FASE: Inexistente qualquer causa de diminuição ou de aumento de pena.

DA PENA DEFINITIVA

Observado o critério trifásico, fica a pena fixada em 6 (seis) meses de detenção, pela prática do crime previsto no art. 309 da Lei n. 9.503/97.

5. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Verificada a efetiva prática dos três delitos imputados na denúncia, através de condutas distintas com desígnios próprios, resta evidenciada a ocorrência do concurso material entre os crimes de contrabando, de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicações e de trânsito.

O concurso material, via de regra, enseja a soma das penas privativas de liberdade.

Havendo cumulação de pena de reclusão e de detenção, tal qual este caso, não há a somatória das penas, mas sim execução sequencial das mesmas, devendo a de reclusão ser cumprida em primeiro lugar, conforme explicitado no caput, parte final, do artigo 69 do Código Penal.

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou. mais crimes, idênticos ou. não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

No caso dos autos, como há a condenação por uma pena de reclusão e duas de detenção, as últimas devem ser somadas.

Assim, consideradas as regras do concurso material para as penas corporais, o réu deve cumprir 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de detenção.

Apesar da execução sucessiva de penas de natureza distinta, para fixação de regime inicial de cumprimento elas devem ser somadas, conforme entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. RÁDIO TRANSCEPTOR. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 183 DA LEI Nº 9.472/97. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117 /92 INCABÍVEL. MATERIALDIADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÃNEA. SÚMULA 231 DO STJ. CONCURSO MATERIAL. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. SOMATÓRIA DAS PENAS CONSERVADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELAÇÃO DA DEFESA DESPROVIDA. 1. O apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 334, § 1°, alínea "c", do Código Penal, na redação vigente à época dos fatos, em concurso material com o delito previsto no artigo 183 da Lei nº 9.472/97. 2. (...) 12. Nos termos do artigo 69 do Código Penal, as penas impostas pela prática das infrações devem ser somadas, pois mediante mais de uma ação praticaram dois crimes. 13. No caso em apreço, em virtude da aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção, a regra é que deve ser executada primeiro aquela, consoante preceitua a parte final do referido artigo 69. Dessa forma, inicialmente deverá ser cumprida a pena atribuída ao crime de contrabando e, em seguida, àquela cominada ao delito de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação. 14. Frise-se, entretanto, que para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena devem ser somadas as reprimendas - ainda que concorrendo penas de reclusão e detenção - dos crimes praticados. 15. Diante da pena final aplicada, deve ser mantido o regime inicial aberto para fins de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal. 16. Presentes os requisitos elencados no artigo 44, § 2°, do Código Penal, resta mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em: i) prestação pecun1ana, a qual, guardada a mesma proporcionalidade com a pena corporal decretada, e observada a condição socioeconômica do réu, resta mantida no valor de 1 (um) salário mínimo; ii) prestação de serviços à comunidade pelo período da pena substituída, a ser definida pelo juízo da execução. 17. De ofício, destino a pena de prestação pecuniária à União. 18. Apelo da defesa do réu Valdinei desprovido. (ApCrim 0001314-24.2012.4.03.6116, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/04/2019.)

Posto isso, considerado o quantum de pena fixado, as circunstâncias do artigo 59 não apontam gravidade tamanha a não recomendar que o início da pena privativa de liberdade se dê no regime SEMIABERTO (CP, art. 33, § 2°, "b" e§ 3º).

Considerando que a somatória das penas ultrapassa quatro anos, não há que se falar em substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, CP) ou em suspensão condicional (art. 77 CP).

(...)"

Não houve insurgências no que tange à dosimetria. A despeito disso, tendo em vista o pleito absolutório (mais abrangente) quanto aos crimes de contrabando e de trânsito, a aplicação da pena deve ser revista.

De início, observa-se que, nos termos do entendimento consolidado por esta E. Décima Primeira Turma, a quantidade de cigarros apreendida com o réu (19.100 maços de cigarros) enseja a majoração da pena-base em cinco meses.

Outrossim, em que pese a alegação do réu sobre a existência de dois veículos “batedores”, referida situação não restou demonstrada nos autos por meio de outros elementos probatórios, não tendo os policiais relatado a existência, tampouco apreensão dessas terceiras pessoas ou veículos.

Nesse contexto, excluída a valoração negativa atinente à circunstância de ter havido, supostamente, emprego de veículos “batedores” na empreitada, e mantida apenas uma circunstância judicial negativa (atinente à quantidade de cigarros), a pena-base deve ser reduzida para 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Verifica-se que, na segunda fase, o r. juízo a quo aplicou a fração de redução de 1/6 (um sexto) ao determinar a redução da pena-base então fixada em 6 meses. Desse modo, aplicando-se a mesma fração de redução (de 1/6 - um sexto), correspondente à atenuante da confissão, torna-se definitiva a pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos e 05 (cinco) dias de reclusão, ante a inexistência de outras atenuantes, agravantes, causas de aumento ou de diminuição.

No que diz respeito aos crimes contra as telecomunicações e contra as regras de trânsito, não se verifica qualquer irregularidade na fixação da dosimetria, devendo ser mantidas as penas na íntegra.

Mantido o regime inicial de cumprimento da pena SEMIABERTO.

PENA DEFINITIVA

A pena definitiva imposta a THIAGO JULIANO DA SILVA torna-se definitiva em 02 (dois) anos e 05 (cinco) dias de reclusão, pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, e em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, pela prática dos crimes previstos nos artigos 183 da Lei n.º 9.472/1997 e 309 da Lei n.º 9.503/1997. Fixado o regime inicial de cumprimento SEMIABERTO.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Defesa, tão somente para reduzir a pena privativa de liberdade imposta pela prática do crime de contrabando para 02 (dois) anos e 5 (cinco) dias de reclusão, mantendo, no mais, a r. sentença recorrida, tudo nos termos da fundamentação.

É o voto.