V O T O

Trata-se de recurso de Apelação interposto pelo réu CARLOS ALBERTO EVARISTO DE ANDRADE, nascido em 10.09.1957, em face da r. sentença proferida pelo Exmo. Juiz Federal Alessandro Diaferia (1ª Vara Federal Criminal, do Júri e das Execuções Penais de São Paulo/SP – ID 158402854, fls. 190/209), publicada em 23.07.2018 (ID 158402854, fl. 210), que julgou PROCEDENTE o pedido formulado pela denúncia e CONDENOU o réu à pena corporal de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial ABERTO, bem como ao pagamento de 17 (dezessete) dias-multa, cada qual fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito previsto no artigo 299 do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, vigentes à época da execução e corrigido monetariamente até a data do pagamento; e prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, pelo período da pena corporal, na forma especificada pelo Juízo de Execução.

DA PRELIMINAR DE CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA A OITIVA DAS TESTEMUNHAS ARROLADAS.

Em sede preliminar, requer o acusado “a conversão do julgamento em diligência para a oitiva das testemunhas arroladas, sob pena de nulidade processual por cerceamento de defesa. ”

Afirma que (...) requereu diligências durante todo o decurso processual, no sentido da oitiva de duas testemunhas, a saber: JOSÉ CORDERO CONDORI e JAIME ARELIANO HERRERA. Tal requerimento teve como base o fato de que o estatuto do estrangeiro, que deu azo à denúncia, foi revogado, e, nessas circunstâncias, poderiam elucidar os fatos no enquadramento ou não da aplicação da lei revogada. Porém, a despeito do requerido, esse E. Juízo determinou a apresentação de memoriais, sem, contudo, deferir a oitiva das testemunhas requeridas. ” (ID 158402854 – fls. 244/250).

O pleito defensivo já fora objeto de decisão pelo r. juízo de origem (id. 158402854, págs. 196/197):

“(...)

Primeiramente, indefiro uma vez mais o pedido da defesa para oitiva de JAIME e JOSE, eis que ambos figuraram no polo passivo desta ação penal e apenas não permaneceram em virtude do desmembramento dos autos em relação a eles, tendo em vista que o primeiro não foi localizado para que fosse efetuada sua citação (fls. 195/196) e o segundo aceitou proposta de suspensão condicional do processo, oferecida pelo órgão ministerial (fls. 222/224). Assim sendo, não foram excluídos em razão de absolvição ou de extinção de punibilidade, mas apenas pelos motivos acima expostos, de modo que remanesce, indiretamente, o interesse dos indicados nesta demanda, não podendo ser ouvidos como testemunhas. Ressalta-se, ainda, que a parte no processo penal tem o direito constitucional de permanecer em silêncio, o que conflita com o dever legal de dizer a verdade imposto às testemunhas e evidencia, novamente, a impossibilidade das oitivas pleiteadas pela defesa, afastando a alegação de cerceamento de defesa com o indeferimento do pedido (...)”.

O apelante requer a oitiva dos demais corréus na condição de testemunhas, o que é vedado pelo ordenamento processual penal pátrio.

Rememore-se que, em decisão proferida aos 23.01.2018, houve o desmembramento do feito em relação aos corréus JAIME ARELLANO HERRERA, diante da suspensão do processo e do curso do prazo prescricional, nos termos do artigo 366 do Código de Processo Penal, e JOSÉ CORDERO CONDORI, ao qual fora deferida a suspensão condicional do processo, nos termos do artigo 89 da Lei n.º 9.099/1995 (id. 158402854 – fl. 157).

Ocorre que os corréus não podem ser ouvidos na condição de testemunhas, pois que seu direito constitucional de permanecer em silêncio é incompatível com a obrigação que tem a testemunha compromissada em dizer a verdade, conforme disposição contida no artigo 203 do Código de Processo Penal. A exceção à regra seria para o caso do corréu colaborador, nos termos da denominada delação premiada, inaplicável ao presente caso, já que as testemunhas arroladas  não se inserem em tal figura.

Esse entendimento está pacificado no âmbito dos Tribunais. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO DO RELATOR SEM ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO. TERATOLOGIA NÃO CONFIGURADA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme na compreensão de que não tem cabimento habeas corpus para desafiar decisão monocrática de desembargador relator, sob pena de indevida supressão de instância em razão do não exaurimento da jurisdição do Tribunal a quo. 2. ‘É vedada a oitiva de corréu na condição de testemunha ou informante, salvo no caso de corréu colaborador ou delator’ (RHC n. 76.951/RJ, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 9/3/2017, DJe 16/3/2017). 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AGRHC 473653/SP, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 06.12.2018, DJe 19.12.2018).

PROCESSUAL PENAL.HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO CAIXA DE PANDORA. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE CORRÉU COMO TESTEMUNHA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
1. A legislação processual penal pátria impede a oitiva de corréus como testemunhas, a teor dos artigos 186, 203, 206 e 210, todos do Código de Processo Penal.
2. Descabida a alegação de constrangimento ilegal, considerando a incompatibilidade entre o direito constitucional ao silêncio assegurado ao réu e a obrigação imposta à testemunha, de dizer a verdade, sob pena de falso testemunho. Precedentes.
3. A exceção à regra seria para o caso do corréu colaborador, nos termos da denominada delação premiada, consoante disposições da Lei nº 9.807/99, inaplicável ao presente caso, já que as testemunhas arroladas pela defesa não se inserem em tal figura.
4. Ordem denegada.

(TJDFT- Acórdão 896182, 20150020233222HBC, Relator: JESUINO RISSATO, 3ª TURMA CRIMINAL, data de julgamento: 24/9/2015, publicado no DJE: 29/9/2015. Pág.: 88)

Diante do exposto, fica rechaçada a preliminar levantada pela Defesa.

Passa-se à análise do mérito.

DO REQUERIMENTO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 125, INCISO XIII, DA LEI N.º 6.815/1980, COM CONSEQUENTE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Requer a Defesa a desclassificação do delito do artigo 299 do Código Penal para o delito descrito no artigo 125, inciso XIII, da Lei n.º 6.815/1980, com a consequente extinção da punibilidade, diante da revogação da Lei n.º 6.815/1980 pela Lei n.º 13.445/2017 (Lei de Migração) (ID 158402854 – fls. 244/250).

Tendo em vista a entrada em vigor da nova Lei de Migração (Lei n.º 13.445, de 24 de maio de 2017) em 21 de novembro de 2017 (regulamentada pelo Decreto n.º 9.199, de 20 de dezembro de 2017), houve revogação expressa da Lei n.º 6.815, de 19 de agosto de 1980 (Estatuto do Estrangeiro) em sua íntegra, nos termos do artigo 124, inciso II, da nova lei.

É certo que ocorre o fenômeno da abolitio criminis quando uma nova lei exclui totalmente a figura típica incriminadora, com a supressão formal e material do tipo penal, fazendo com que o fato antes considerado criminoso seja completamente abolido do âmbito do Direito Penal. Nos termos do artigo 2º do Código Penal, ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Ocorre, todavia, que, in casu, não se há de falar em abolitio criminis.

Com efeito, a simples ocorrência da supressão formal, mas com a manutenção dos elementos substanciais em outro tipo penal já existente, impede a configuração de tal fenômeno (abolitio criminis), remanescendo a criminalização da conduta, havendo que ser aplicado o Princípio da Continuidade Normativo-Típica, consagrado na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça e já adotado por esta E. Corte:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 306 DO CTB. ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI N. 12.760/2012. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA.

1. A ação de conduzir veículo automotor, na via pública, estando [o motorista] com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas (art. 306 da Lei n. 9.503/1997, na redação dada pela Lei n. 11.705/2008) não foi descriminalizada pela alteração promovida pela Lei n. 12.760/2012.

2. A nova redação do tipo legal, ao se referir à condução de veículo automotor por pessoa com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, manteve a criminalização da conduta daquele que pratica o fato com concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue, nos termos do § 1º, I, do art. 306 da Lei n. 9.503/1997. Precedentes.

3. O crime de que ora se trata é de perigo abstrato, o que dispensa a demonstração de potencialidade lesiva da conduta, razão pela qual se amolda ao tipo a condução de veículo automotor por pessoa em estado de embriaguez, aferida na forma indicada pelo referido art. 306, § 1º, I, da Lei n. 9.503/1997.

4. Trata-se da aplicação do princípio da continuidade normativo-típica, o que afasta a abolitio criminis reconhecida no acórdão recorrido.

5. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 2014/0288065-4/RS, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 02.06.2015, DJe 15.06.2015)

PENAL. PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. ARTIGO 621, I, CPP. ADEQUADA TIPFICAÇÃO DA CONDUTA NO ARTIGO 168-A, DO CP. INOCORRÊNCIA DE ERRO JUDICIÁRIO. PEDIDO IMPROCEDENTE.

1. Tese de inaplicabilidade do artigo 168-A, do Código Penal afastada.

2. Inocorrência de abolitio criminis. A conduta anteriormente regulada pelo artigo 95, "d", da Lei nº 8.212/91, passou a ser tratada pelo Código Penal. Princípio da continuidade normativo-típica.

3. Correta a aplicação do artigo 168-A, do Código Penal, pois consubstancia, inclusive, norma mais favorável, sendo aplicável aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, nos termos do artigo 5º, XL da Constituição Federal e artigo 2º, do Código Penal.

4. Pleito de indenização prejudicado. Não houve qualquer erro judiciário.

5. Revisão criminal improcedente.

(TRF3, Revisão Criminal 0015904-79.2016.4.03.0000/SP, Relator Des. Fed. Paulo Fontes, Quarta Seção, julgado em 20.04.2017, e-DJF3 Judicial 05.05.2017)

PENAL. APELAÇÃO. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ART. 337-A DO CP. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIGURADAS. DOLO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO.

1. Ainda que adotada a tese defensiva de que a interrupção do lapso prescricional teria ocorrido apenas no momento do recebimento do aditamento da denúncia, não estaria esgotada a pretensão punitiva estatal, porquanto não decorreu prazo superior a 8 anos entre a constituição definitiva do crédito e o referido marco interruptivo.

2. A materialidade e a autoria restaram devidamente comprovadas nos autos.

3. Conquanto as condutas descritas na denúncia tenham sido praticadas antes da introdução no sistema normativo do art. 337-A do Código Penal, não padece de defeito o seu enquadramento nesta infração penal, dada a aplicação ao caso em comento do princípio da continuidade típico-normativa, sendo certo que havia idêntica tipificação no revogado art. 95, "c", da Lei 8.212/91.

4. Mesmo consideradas as competências mensais isoladamente - de modo a evitar o bis in idem pela incidência da continuidade delitiva no caso em apreço - e desprezados os juros e multa tributária que não devem repercutir na seara penal, ainda assim se observa que os valores sonegados destoam da normalidade, conforme se extrai dos discriminativos analíticos de débito constantes do procedimento administrativo fiscal, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

5. Apelação da defesa desprovida.

(TRF/3ª Região, ACR 0004473-70.2006.4.03.6120/SP, Des. Fed. Cotrim Guimarães, Segunda Turma, julgado em 08.10.2013, e-DJF3 Judicial 17.10.2013, unânime)

No presente caso, a figura típica substancial já existia em outro tipo penal, qual seja, no caput do artigo 299 do Código Penal, in verbis:

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

(...)

Assim, embora aparentemente possa haver a impressão da ocorrência de abolitio criminis, já que a nova Lei de Migração revogou integralmente o Estatuto do Estrangeiro, não tendo repetido, em seu bojo, a figura típica antes prevista no artigo 125, inciso XIII, da Lei n.º 6.815/1980, certo é que uma análise mais aprofundada do assunto nos revela que referida conduta permaneceu tipificada no artigo 299 do Código Penal.

Nesse sentido, aliás, decidiu esta Colenda Décima Primeira Turma:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. ART. 125, INCISO XIII, DA LEI Nº 6.815/80. NÃO ENQUADRAMENTO DOS FATOS NARRADOS NA EXORDIAL NA FIGURA DO CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO HÁ FALAR-SE EM ABOLITIO CRIMINIS. CONDUTA QUE SE AMOLDA AO PREVISTO NO ARTIGO 299 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. Decisão que rejeitou a denúncia, com fundamento no art. 395, inciso III, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que o fato descrito na denúncia configura crime impossível, haja vista a ineficácia absoluta do meio, e de que a conduta perpetrada á atípica.

2. Assiste razão à acusação no que tange à alegação de falibilidade do Sistema de Tráfego Internacional e, por conseguinte, de não enquadramento dos fatos narrados na exordial na figura do crime impossível.

3. Não há falar-se propriamente em abolitio criminis, haja vista que, embora a conduta de 'fazer declaração falsa em processo de transformação de visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída' tenha deixado de configurar o crime específico previsto na lei que regia a situação jurídica do estrangeiro no Brasil (Lei nº 6.815/80), tal conduta permanece sendo crime, configurando, agora, o delito de falsidade ideológica, constante do artigo 299 do Código Penal.

4. Recurso em sentido estrito a que se dá provimento.

(TRF3, RESE n.º 0005293-78.2014.4.03.6130/SP, Relator Desembargador Federal José Lunardelli, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, j. 10.04.2018) (grifei)

Com efeito, o artigo 299 do Estatuto Penal Repressivo já existia ao tempo da edição da Lei n.º 6.815/1980, considerando crime, omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Atente-se que, na falsidade ideológica, não há rasuras ou emendas no documento, que é verdadeiro sob o aspecto material, mas sim a inserção de fatos inverídicos reduzidos a escrito.

A conduta de "inserir declaração falsa" já era típica no referido dispositivo do Estatuto Penal e permanece sendo crime. Ocorria, apenas, que, enquanto vigorava o artigo 125, XIII, do Estatuto do Estrangeiro, a falsificação ideológica com o fim específico de influenciar processo de transformação de visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída, tinha regência própria.

Pelo princípio da especialidade, lei especial derroga lei geral, sendo considerada lei especial aquela que contém todos os requisitos da lei geral e mais algum(ns), chamado(s) especializante(s).

Veja que a norma especial (artigo 125, XIII, do Estatuto do Estrangeiro) reunia todos os elementos da norma geral (artigo 299 do Código Penal) e agregava um complemento (que a falsificação ocorresse em processo de transformação de visto ou atos similares relacionados aos interesses de estrangeiros), diferenciando ambos os dispositivos apenas por conta desse elemento adicional.

Assim, enquanto vigorava o artigo 125, XIII, do Estatuto do Estrangeiro, prevalecia a lei especial sobre a geral (art. 299 do CP), a qual coexistia no ordenamento jurídico e se aplicava às situações não açambarcadas pela regra específica, vale dizer, às situações em que a declaração ideologicamente falsa não fosse feita no contexto de processo de transformação de visto, de registro, de alteração de assentamentos, de naturalização, ou para a obtenção de passaporte para estrangeiro, laissez-passer, ou, quando exigido, visto de saída. Subtraído o tipo penal que trazia esse elemento adicional peculiar (requisito especializante), deve remanescer a figura típica substancial geral contida no artigo 299, caput, do Código Penal.

Portanto, mesmo diante da revogação da aludida norma especial, não se haveria de falar em supressão do conteúdo criminoso (abolitio criminis) e atipicidade da conduta, mas apenas em recapitulação legal, já que ambas as previsões (artigo 125, XIII, do Estatuto do Estrangeiro, e artigo 299, caput, do Código Penal) possuem o mesmo padrão normativo, similaridade na previsão das penas e protegem os mesmos bens jurídicos.

Destaque-se, ainda, que, da aplicação do Princípio da Continuidade Normativo-Típica, não resulta qualquer prejuízo aos acusados.

Com efeito, os réus defendem-se dos fatos a eles irrogados e não da capitulação jurídica, não se havendo de falar, no presente caso, em cerceamento de defesa, tampouco em violação ao princípio do contraditório.

Dentro desse contexto e em respeito ao princípio da reserva legal, a conduta narrada na denúncia subsome-se ao crime de falsidade ideológica (artigo 299, caput, do Código Penal), razão pela qual deve ser dada tal capitulação jurídica aos fatos tratados nestes autos, ficando afastada a tese Defensiva nesse ponto.

DO REQUERIMENTO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE DOLO E DE TIPICIDADE DA CONDUTA

A Defesa do acusado CARLOS ALBERTO EVARISTO DE ANDRADE (ID 158402854 – fls. 244/250) entende que não basta a “comprovação de que o documento objeto (sic) contém informações falsas, mas sim, cabe à acusação a comprovação do nexo de causalidade entre o documento e a conduta do réu, no sentido de que sabedor das informações inverídicas, mesmo assim, colocando-as na declaração por sua livre e espontânea vontade. Noutro aspecto, temos que a tipicidade, da mesma forma, não restou definida na percepção penal. (...) A conduta narrada na exordial acusatória traz à lume uma conduta típica do crime determinado no estatuto do estrangeiro, mas o pedido da condenação é na prática do delito geral do entabulado no artigo 299 do CP” (ID 158402854 – fls. 244/250).

Atento à análise da materialidade e autoria delitivas, o r. juízo de origem fundamentou a decisão nos seguintes termos (id. 158402854, págs. 196/197):

“(...)

A materialidade delitiva é inquestionável e ficou demonstrada pelas provas existentes nos autos, sobretudo pelos requerimentos de transformação de permissões de residências temporárias em permanentes em nome de JAIME ARELLANO HERRERA e JOSE CORDERO CONDORI (fls. 05/18 e 2 3/32, respectivamente), instruídos com Declarações Comprobatórias de Percepção de Rendimentos contendo falsas asserções sobre as fontes pagadoras (fls. 04 e 21).

Verifica-se, outrossim, que os bolivianos se declararam como costureiros nos demais documentos que apresentaram perante o Ministério da Justiça (fls. 05, 07, 10, 23 e 29), o que demonstra que não prestavam serviços para empresas de ferramentas e/ou materiais de construção, como mencionado nas DECORES elaboradas pelo réu, e corrobora, ainda mais, a materialidade delitiva.

A autoria delitiva também restou comprovada pelas próprias declarações comprobatórias de percepção de rendimentos, contendo informações ideologicamente falsas (as fontes pagadoras), que foram carimbadas e assinadas pelo réu, com firma devidamente reconhecida (fls. 04/04vº e 21/2lvº).

Quando interrogado em juízo, o acusado CARLOS ALBERTO negou a prática do crime e alegou que somente confeccionou as Declarações Comprobatórias de Percepção de Rendimentos - DECORES com base nas informações prestadas por JOSE e JAIME, sem desconfiar que os dados por eles apresentados poderiam ser falsos.

Segundo afirma, para a elaboração de todas as DECOREs, seus clientes trazem a documentação necessária e quando não a têm, fornecem informações sobre onde prestam serviços. Quando autônomos, declarou que ele próprio providencia a ‘abertura de firma’ para seus clientes.

O acusado admitiu que era sócio da empresa "Vional Ferramentas Ltda.”, bem como que JAIME e JOSE não trabalhavam ali e tampouco prestavam serviços para esta empresa. Questionado sobre a razão pela qual a referida empresa constou como fonte pagadora dos rendimentos de JAIME, o réu alegou que se tratou de um erro de digitação de sua secretária. Posteriormente, confirmou que as DECOREs de JAIME e JOSE foram canceladas por ‘erro na documentação’, mas novamente indagado sobre qual erro teria ocorrido, o acusado se manteve silente e apenas balançou a cabeça (fl. 240 e mídia digital de fl. 241).

Ora, não soa factível a versão apresentada pelo acusado de que inseriu nas DECOREs apenas as informações fornecidas pelos seus então clientes, sem verificar a autenticidade dos dados apresentados. Isto porque o acusado é pessoa com considerável nível de esclarecimento, que exerce a profissão de contador e que costumeiramente elabora esse tipo de documentação.

Não é crível supor que ele, habituado a elaborar e assinar diversas documentações e conhecedor dos cuidados e cautelas necessários para apor sua assinatura em declarações que serão apresentadas perante órgãos públicos, confiaria plenamente nas informações verbais de clientes imigrantes e deixaria de analisar os documentos apresentados, os quais constavam que JAIME e JOSE exerciam a profissão de costureiros e, ainda, não perceberia a evidente contradição com a informação de que a fonte pagadora principal de seus rendimentos eram empresas de ferramentas e materiais de construção.

Além disso, como já mencionado, na DECORE apresentada em nome de JAIME, consta expressamente que sua fonte pagadora é a empresa ‘Vional Ferramentas Ltda.’, de propriedade do acusado, que declarou em interrogatório judicial que o boliviano nunca trabalhou na mencionada empresa, de modo que tinha pleno conhecimento de que a informação inserida era falsa.

É, portanto, inegável que praticou os crimes ora apurados (duas falsidades em continuidade delitiva).

A testemunha de defesa, EDENILSON BATISTA DA SILVA, ouvida como informante em Juízo por ser primo do acusado, não trouxe elementos aptos a tornar duvidosa a participação do réu no delito em comento, pelo contrário, declarou expressamente que os casos de imigrantes que chegavam ao escritório em que trabalhava com CARLOS ALBERTO, especialmente os que envolviam a elaboração de DECOREs a estrangeiros, eram sempre tratados diretamente pelo réu (fl. 226 e mídia de fl. 227). (...)”

Inconteste a materialidade delitiva, a divergência recursal repousa na presença do dolo por parte do acusado.

Quanto à autoria delitiva, bem como o elemento subjetivo (dolo), verificam-se ambos confirmados pela instrução probatória.

A despeito da informação de que os corréus eram costureiros, nas Declarações Comprobatórias de Percepção de Rendimentos – DECOREs (ID. 158402561, págs. 20 e 39) constou que Jaime Arellano Herrera teria trabalhado na empresa Vionel Ferramentas Ltda., CNPJ n.º 05.786.502/0001-03, nos anos de 2011 e 2012, e que José Cordero Condori trabalhou na empresa Construbrito Material de Construção Ltda., CNPJ n.º 05.786.502/0001-03, no ano de 2012.

Destaca-se, ainda que a empresa do acusado consta também como fonte pagadora dos corréus. E referidos documentos foram subscritos e carimbados pelo réu CARLOS ALBERTO EVARISTO DE ANDRADE, conforme por ele mesmo confirmado em seu depoimento prestado perante a Polícia Federal (ID 158402561, pág. 100), e em seu interrogatório judicial (ID 158402854 – fls. 244/250)

Interrogado em juízo (ID 158402854, pág. 170), tem-se que o acusado admitiu ser sócio da empresa “Vional Ferramentas Ltda.”, bem como admitiu o fato de que Jaime e José não trabalhavam naquele estabelecimento comercial. Ao ser questionado acerca do fato de referida empresa ter constado como fonte pagadora dos rendimentos dos rendimentos de Jaime, o acusado atribuiu o fato a um erro de digitação de sua secretária, contudo sem que esta fosse ouvida como testemunha para confirmar a informação. Também disse que para o preenchimento das DECOREs, os clientes traziam sua documentação necessária e, caso não as possuíssem, forneciam as informações de onde prestam serviços. Caso fossem autônomos o próprio acusado providenciava a abertura de firmas para seus clientes.

Por seu turno, a testemunha de Defesa Edenilson Batista da Silva que, sendo primo do réu, foi ouvida na condição de informante, afirmou que trabalhava com este e que os caso de imigrantes, especialmente os que envolviam o preenchimento de DECOREs, eram pessoalmente tratados por CARLOS ALBERTO EVARISTO DE ANDRADE.

A versão trazida pelo réu em seu interrogatório não encontra respaldo no conjunto probatório. Destaca-se que consta do preenchimento das DECOREs empresa de titularidade do réu, as referidas Declarações foram por ele carimbadas e subscritas e a testemunha ouvida nos autos confirmou que os casos de imigrantes que envolviam o preenchimento de DECORES eram diretamente tratados pelo acusado.

Impossível crer que sendo pessoa com prática no trabalho de despachante e portador de diploma de contabilidade apenas avalizaria as informações trazidas pelos demais acusados e sem confirmação dos dados por eles fornecidos.

Rememore-se que a empresa administrada pelo réu constou como fonte pagadora do beneficiário da DECORE e a despeito de ter informado em seu interrogatório que houvera um erro de digitação da Secretária, essa informação não restou comprovada.

 Quanto ao inconformismo dirigido à atipicidade da conduta, este já foi objeto de deliberação no tópico anterior do presente voto. Presentes todos os elementos constitutivos do crime do artigo 299 do Código Penal, razão pela qual superada a tese defensiva nesse ponto.

Dessa forma, presentes materialidade e autoria delitivas, bem como o elemento subjetivo do crime deve ser mantida a condenação de CARLOS ALBERTO EVARISTO DE ANDRADE, pela prática do crime tipificado no artigo 299 do Código Penal.

DOSIMETRIA DA PENA

O cálculo da pena deve atentar aos critérios dispostos no artigo 68 do Código Penal, de modo que, na primeira etapa da dosimetria, observando as diretrizes do artigo 59 do Código Penal, o magistrado deve atentar à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, e estabelecer a quantidade de pena aplicável, dentro de uma discricionariedade juridicamente vinculada, a partir de uma análise individualizada e simultânea de todas as circunstâncias judiciais.

Na segunda fase de fixação da pena, o juiz deve considerar as agravantes e atenuantes, previstas nos artigos 61 a 66, todos do Código Penal.

Finalmente, na terceira etapa, incidem as causas de diminuição e de aumento da pena.

Com relação à aplicação da pena de multa, tenho adotado como entendimento que esta deve observar os parâmetros previstos no artigo 49, caput, do Código Penal, que estabelece que a pena de multa será calculada por meio do mecanismo de dias-multa, não podendo nem ser inferior a 10 (dez) nem superior a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

A aplicação de tal disposição em tela tem como base os postulados constitucionais tanto da proporcionalidade (decorrente da incidência das regras de devido processual legal sob o aspecto substantivo - art. 5º, LIV) como da individualização da pena (art. 5º, XLVI), ambos premissas basilares do Direito Penal, cuja observância pelo magistrado mostra-se obrigatória, ao lado da aplicação do princípio da legalidade no âmbito penal, a impor que o juiz atue no escopo e no limite traçado pelo legislador, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja, inclusive e especialmente do juiz, encarregado de aplicá-la ao infrator (NUCCI, Guilherme de Souza, Individualização da Pena, 7ª ed. rev., atual. e ampl., Editora Forense, 2015, Rio de Janeiro, pág. 37).

Dentro desse contexto, para os tipos penais em que o preceito secundário estabelece pena de reclusão ou de detenção acrescida de multa, impor-se-ia que esta última, atendendo à legalidade penal a que foi feita menção anteriormente, guardasse proporção com a pena corporal aplicada, respeitando, assim, a regra constitucional de individualização de reprimenda. Desta forma, caso tenha sido fixada a pena corporal no mínimo legal abstratamente cominado ao tipo infringido, mostrar-se-ia imperioso o estabelecimento da pena de multa no seu patamar mínimo, qual seja, em 10 (dez) dias-multa; a contrario sensu, na hipótese da reprimenda privativa de liberdade ter sido fixada no seu quantitativo máximo, por certo a multa também o deveria ser (360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Importante ser dito que, segundo esse entendimento, na primeira fase da dosimetria da pena corporal, a eventual fração de seu aumento não deveria guardar correlação direta com o quantum de majoração da pena de multa, pois esta cresceria de forma linear, mas totalmente desproporcional à pena base fixada, tendo em vista a diferença entre o mínimo e o máximo da reprimenda estabelecida para cada delito (variável de tipo penal para tipo penal) e o intervalo de variação da multa (sempre estanque entre 10 - dez - e 360 - trezentos e sessenta - dias-multa).

Isso porque, a despeito de existir uma relação de linearidade entre o aumento da pena base quanto à reprimenda corporal e o aumento da pena de multa, essa relação não é de identidade, cabendo destacar que pensar de modo diferente seria fazer letra morta aos princípios constitucionais anteriormente mencionados, desvirtuando, assim, o sistema penal e afastando a eficácia da pena de multa prevista pelo legislador.

Em outras palavras, caso incidisse na espécie a mesma fração de aumento aplicada quando da majoração da pena base atinente à reprimenda corporal em sede de pena de multa, esta seria estabelecida em patamar irrisório, muito distante do limite máximo estabelecido pelo legislador, ainda mais se se considerar que o valor do dia-multa, na maioria das vezes, é imposto em seu patamar mínimo, vale dizer, 1/30 do salário mínimo. Ou seja, evidenciaria perfeita distorção no quantum pecuniário da pena base, jamais atingindo o esperado pelo legislador ao fixar margens bem distantes entre o mínimo e o máximo da pena de multa.

Aliás, a presente interpretação guarda relação com o item 43 da Exposição de Motivos nº 211, de 09 de maio de 1983, elaborada por força da reforma da Parte Geral do Código Penal, que estabelece que o Projeto revaloriza a pena de multa, cuja força retributiva se tornou ineficaz no Brasil, dada a desvalorização das quantias estabelecidas na legislação em vigor, adotando-se, por essa razão, o critério do dia-multa, nos parâmetros estabelecidos, sujeito a correção monetária no ato da execução.

Ressalte-se que o posicionamento ora mencionado encontra o beneplácito da jurisprudência desta E. Corte Regional, conforme é possível ser visto na APELAÇÃO CRIMINAL 56899 (Feito nº 0000039-46.2012.4.03.6114, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 22.08.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29.08.2017) e na APELAÇÃO CRIMINAL 62692 (Feito nº 0009683-06.2012.4.03.6181, Rel. Des. Fed. HÉLIO NOGUEIRA, 1ª Turma, votação unânime, julgado em 11.07.2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 21.07.2017).

Nessa toada, segundo o que aqui se entende, a fixação da pena de multa deve levar em consideração seus limites mínimo e máximo com a adoção da proporcionalidade em face da pena privativa de liberdade, atendendo, pois, aos preceitos constitucionais (da legalidade, da proporcionalidade e da individualidade) e legais (Exposição de Motivos da Reforma da Parte Geral do Código Penal citada anteriormente).

A despeito disso, esta E. 11ª Turma vem decidindo reiteradamente que a sua fixação deve observar o critério trifásico de cálculo da pena de multa, seguindo, por conseguinte, os mesmos parâmetros e frações de majoração e redução adotados na dosimetria da pena corporal.

Cite-se, como exemplo, trecho do voto divergente de Relatoria do Desembargador Federal Nino Toldo, especificando a questão: Divirjo do e. Relator, com a devida vênia, somente quanto à pena de multa imposta ao acusado, pois, conforme precedentes desta Turma, sua fixação deve se dar de forma proporcional à pena privativa de liberdade, seguindo os mesmos parâmetros e frações de majoração e de redução. Assim, seguindo os mesmos parâmetros utilizados pelo e. Relator na dosimetria da pena privativa de liberdade, refaço a dosimetria da pena de multa para fixá-la em 13 (treze) dias-multa. Posto divirjo do e. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação de CARLOS ALBERTO DA SILVA FILHO em maior extensão, apenas para fixar a pena de multa em 13 (treze) dias-multa, acompanhando-o em todo o mais (TRF3, ACR n.º 0002213-21.2012.4.03.6181/SP, Rel. Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal Nino Toldo, Décima Primeira Turma, D.E 13.11.2020).

Não menos importante mencionar trecho do voto condutor de Relatoria do Desembargador Federal José Lunardelli, testificando que: Acompanho integralmente a e. Relatora quanto ao mérito e dosimetria das penas privativas de liberdade, mas peço vênia para dela divergir, em atenção à estabilidade da jurisprudência já firmada no âmbito desta 11ª Turma, bem como ao princípio da colegialidade, apenas com relação ao ‘quantum’ da pena de multa, devendo ser fixado de acordo com os mesmos critérios e na mesma proporção da pena privativa de liberdade. Nestes termos, fixo a pena de multa do réu em 11 (onze) dias-multa (cada qual no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos devidamente corrigido). Posto isso, divirjo da e. Relatora apenas para majorar a pena de multa de LUIZ CLAUDIO DE AZEVEDO LIMA em menor extensão, fixando-a em 11 (onze) dias-multa (TRF3, ACR n.º 0011102-85.2013.4.03.6000/MS, Rel. Juíza Federal Convocada Dra. Monica Bonavina, Rel. p/acórdão: Desembargador Federal José Lunardelli, Décima Primeira Turma, D.E 08.05.2020).

Assim, em observância a tal posicionamento, como forma de uniformizar os julgados trazidos a este Colegiado e por constatar ao longo de minha atuação nesta Turma a inação do Ministério Público Federal em levar este tema em específico às Cortes Superiores, faço a ressalva de meu entendimento pessoal, passando a adotar o critério majoritário desta E. 11ª Turma para calcular a pena de multa em conformidade com o critério trifásico da dosimetria da pena. 

DA DOSIMETRIA DA PENA NO CASO CONCRETO

O r. juízo a quo efetuou a dosimetria da pena, nos seguintes termos (ID 144938244, fls. 226/235):

“(...)

IV - DOSIMETRIA DA PENA

lª fase - Circunstâncias Judiciais.

Na análise do artigo 59 do CP, merecem registro as seguintes circunstâncias judiciais:

A) Culpabilidade: considero-a normal para a espécie, circunstância que não prejudica nem favorece o acusado.

B) antecedentes: constata-se a existência de inquéritos policiais e outras ações penais em andamento que, entretanto, não pode ser valorados de forma negativa em atenção ao Enunciado de Súmula nº 444 do STJ.

C) conduta social e da personalidade: considero-as normais, pois nada há nos autos que desabone o réu.

D) motivo, circunstâncias e consequências: devem ser consideradas acima do normal à espécie. O motivo era o lucro financeiro (direto ou indireto, pela obtenção de novos clientes) através da produção de documentos falsos para terceiros, que obteriam residência permanente no Brasil sem cumprir os requisitos legais para tanto. Com efeito, o réu, valendo-se de sua formação profissional em Contabilidade, dedicou-se a esquema criminoso, produzindo documentos falsos como intermediário para estrangeiros que quisessem obter permanência no Brasil, ludibriando o Estado Nacional.

E) comportamento da vítima: considerar nada a considerar neste caso.

Assim e, finalmente, considerando as penas abstratamente cominadas no preceito secundário do artigo 299, do Código Penal, entre os patamares de 01 a 05 anos de reclusão e multa, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão, além do pagamento de 15 (quinze) dias-multa.

2ª fase Circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na segunda fase de aplicação da pena, nada a considerar.

3ª fase - Causas de diminuição e causas de aumento.

Considerando que o réu praticou dois crimes de falsidade ideológica, em continuidade delitiva, deve ser aplicada a causa de aumento prevista no artigo 71, do Código Penal, em seu patamar mínimo.

Assim sendo, aumento a pena base de um sexto, perfazendo a pena definitiva para o réu em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além do pagamento de 17 (dezessete) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, considerando a ausência de informações a respeito de situação econômica favorável. O valor do salário mínimo a ser considerado é o vigente à época dos fatos, que deverá ser atualizado na forma da lei (§§ 1 º e 2° do artigo 49 do Código Penal).

(...)”

A Apelação Defensiva requer a redução da pena do acusado nos seguintes termos: “No mais, em relação à dosimetria da pena, temos que não há qualquer fato que possa justificar o aumento da pena base além da mínima, bem como que não há qualquer requisito que configura a causa de aumento de pena que dá sustentáculo à condenação em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses. Em verdade, há comprovação de outros requisitos que dão vazão e fundamento à condenação no mínimo legal, o que não foi observado na respeitável sentença. (...)” (ID 158402854 – fls. 244/250)

Na primeira fase dosimétrica, o r. juízo a quo, negativando os vetores referentes ao motivo, circunstâncias e consequências do crime, elevou a pena-base do réu para 02 (dois) anos de reclusão, acrescida do pagamento de 15 (quinze) dias-multa

Razão assiste à Defesa ao pleitear o afastamento das circunstâncias e consequências do crime.

É certo que, considerando as circunstâncias como lugar do crime, tempo de sua duração, relacionamento existente entre autor e vítima, atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso, dentre outras, nada obsta o julgador de majorar a pena-base, desde que se tratem de circunstâncias acidentais, isto é, circunstâncias que não participem da própria estrutura do tipo penal (STJ, 5ª Turma, HC 235.465/RN, Rel. Marco Aurélio Bellize, DJe de 25.06.2013). Contudo, esse não é o caso dos autos, por não serem vislumbradas circunstâncias anormais à espécie.

Para que as consequências do crime autorizem o aumento da pena-base, estas devem extravasar o mero resultado decorrente da prática da infração penal, o que não ocorreu no caso em apreço, além do que a contrafação não atingiu o objetivo almejado, qual seja, não obteve êxito em ludibriar as autoridades públicas.

Contudo, no tocante aos motivos do crime, fica mantida a elevação da pena-base do acusado diante de sua negativação. Andou bem o magistrado sentenciante ao destacar que o réu buscava lucro financeiro advindo da produção de documentação falsificada que seria utilizada para proporcionar residência permanente de estrangeiros no país,  sem cumprir os requisitos legais para tanto.

Dessa forma, diante da negativação de uma das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, fica reduzida a pena-base para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, acrescida do pagamento de 11 (onze) dias-multa.

Ausentes agravantes e atenuantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena.

No que diz respeito ao concurso de crimes, registre-se que ele não integra o sistema trifásico da pena, devendo a eventual majoração pela sua ocorrência ser aplicada após o encerramento da última fase da dosimetria, notadamente porque só há que se falar em sua aplicação após conhecidos todos os delitos sancionados pelo julgador.

Importa esclarecer que, diferentemente da forma estabelecida pela sentença, a exasperação decorrente da continuidade delitiva não se opera como uma causa de aumento qualquer, na terceira fase da dosimetria penal, mas constitui técnica de unificação de penas aplicada separadamente para preservar a disposição do art. 119 do Código Penal, que estabelece a extinção da punibilidade em separado para cada crime isoladamente considerado.

Desse modo, ausentes agravantes e atenuantes, bem como causa de aumento ou de diminuição da pena, resta a reprimenda de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, acrescida do pagamento de 11 (onze) dias-multa.

DA CONTINUIDADE DELITIVA

Verifica-se que o acusado, como consta da denúncia, e nos termos da fundamentação do decisum, praticou dois crimes de falsidade ideológica, com semelhança das condições de tempo, lugar e maneira de execução, revelando-se imperioso o reconhecimento do crime continuado (artigo 71 do Código Penal).

A r. sentença aplicou em razão da incidência da continuidade delitiva o aumento de 1/6 (um sexto), que fida mantido, resultando na reprimenda definitiva de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias, acrescido do pagamento de 12 (doze) dias-multa.

Mantido a valor unitário do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, nos termos da r. sentença.

Diante da pena corporal imposta ao acusado, para início do cumprimento de pena, fica mantido o regime inicial ABERTO, na forma do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Nos termos da r. sentença, mantida a substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.

DA IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS

O órgão ministerial oficiante nesta Eg. Corte requereu expressamente a execução provisória das penas.

Ocorre, entretanto, que o C. Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 07 de novembro de 2019, por maioria de votos, quando do julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43, 44 e 54, entendeu por bem firmar posicionamento no sentido de que o art. 283 do Código de Processo Penal (“Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva”) é constitucional, razão pela qual somente se mostra possível a prisão para fins de cumprimento de pena após a sobrevinda do trânsito em julgado do édito penal condenatório - ademais, o mencionado C. Tribunal assentou entendimento segundo o qual a prisão antes de formada a coisa julgada deve estar fincada nas hipóteses legais que permitem a segregação cautelar.

À luz de que provimentos exarados em sede de controle abstrato de constitucionalidade possuem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública (art. 28, parágrafo único, da Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”), cumpre aderir ao novel posicionamento firmado sobre a matéria oriundo do C. Supremo Tribunal Federal, o que culmina no indeferimento do pleito formulado pelo Ministério Público Federal oficiante junto a este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região.

PENA DEFINITIVA

Pena definitiva reduzida para 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime ABERTO, acrescida do pagamento de 12 (doze) dias-multa, arbitrados no valor unitário de 1/30 (um trigésimo), do salário mínimo vigente na data do fato, pela prática do delito previsto no artigo 299 do Código Penal. Mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de 02 (dois) salários mínimos, vigentes à época da execução e corrigido monetariamente até a data do pagamento; e prestação de serviços à comunidade ou entidade pública, pelo período da pena corporal, na forma especificada pelo Juízo de Execução.

 DISPOSITIVO

Diante do exposto, voto por NÃO ACOLHER A PRELIMINAR e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO à Apelação da Defesa, nos termos do Relatório e Voto, que ficam fazendo parte integrante da presente decisão.

É o voto.